Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 249/2018 -A
Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 151/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)
SENTENCIA Nº 403/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
JUDIT PERIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 16 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 151/2016, seguidos por el Juzgado
1ª instancia nº 3 de DIRECCION000 (UPSD), a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A., representado por el Procurador FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT, contra Estibaliz representado por
la Procuradora MARTA VIDAL FLOREJACHS y contra los IGNORADOS OCUPANTES C. DIRECCION001
NUM000 NUM001 - NUM002 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte deamndada-apelante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24/05/2017 por
la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT y defendida por Letrado D.

PABLO PIERRE PRATS, contra Dª Estibaliz representada por Procurador Dª MARTA VIDAL FLOREJACHS y defendidos por Letrado D. JOSÉ MARÍA DE PALACIO RODRÍGUEZ, Y CONTRA IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN DIRECCION000 , DIRECCION001 , NUM000 , PLANTA NUM001 PUERTA NUM002 en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y: 1. Condenar a los demandados que ocupan la inca VIVIENDA SITA EN DIRECCION000 , DIRECCION001 , Nº NUM000 , PLANTA NUM001 PUERTA NUM002 , a dejarla libre, vácua y expedita.

2. Hacer expresa imposición de costas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada-apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que formuló oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17/09/2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Magistrada JUDIT PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda al considerar probados los presupuestos de la acción ejercitada de tutela de derechos reales inscritos en el registro de la propiedad condenando a la parte demandada, BBVA SA, a que dejen libre vacuo y expedito dicho inmueble, condenando en costas a la parte demandada.

La actora ejercita la acción prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 250.1. 7 de la LEC, siendo el propietario registral de la finca cuya posesión reclama, pretendiendo la recuperación de la posesión de dicho inmueble, que es ocupado por la parte demandada, sin autorización del titular dominical, interesando la recuperación de dicha posesión, y que se abstengan de perturbar el dominio inscrito del actor bajo apercibimiento de lanzamiento.

La parte recurrente, demandante, Estibaliz , plantea como motivos del recurso una infracción del artículo 704.2 de la LEC, así como una situación de riesgo de exclusión social en la parte recurrente.

La parte apelada, la demandada, se opone al recurso.

Como hechos probados, Se aceptan los hechos probados relatados en el escrito de demanda, al no ser controvertidos por las partes: El demandante, recurrido, BBVA, es el propietario de la finca situada en la DIRECCION001 numero NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 de DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de DIRECCION000 en el tomo NUM003 libro NUM004 folio NUM005 finca número NUM006 , con referencia catastral NUM007 . La recurrente, Estibaliz , es ocupante del piso cuya recuperación de la posesión reclama el actor, como titular registral. La parte demandada, fue declarada en situación de rebeldía procesal, con posterioridad a dicha declaración de rebeldía procesal, comparece en el Juzgado de primera instancia la recurrente reconociendo que es la actual ocupante del inmueble, solicitando la designación de abogado y procurador para su defensa. No se celebró vista en el presente procedimiento, dictándose el 24 de mayo de 2017 sentencia, estimando la demanda interpuesta.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Vulneración del artículo 704-2 de la LEC El recurrente considera que el Juzgado lejos de proceder conforme a lo establecido en el artículo 704-2 de la LEC, al tener conocimiento de ocupantes distintos de los demandado, señalando vista para que acrediten el titulo por el que ocupan, dicta directamente sentencia que es objeto de recurso, lo que comporta la nulidad del proceso, debiendo retrotraer al momento de ocupación por parte de la recurrente.

El demandante recurrido se opone a este motivo del recurso, al señalar que el artículo que el recurrente menciona como infringido no es aplicable al proceso ante el que nos encontramos siendo aplicable en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

El motivo del recurso no puede prosperar: 1.1.- Infracción en el modo de interposición del recurso.

El artículo 458.2 de la LEC dispone que en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan.

El apelante no cita los pronunciamientos que impugna de la sentencia, en la medida que el motivo del recurso es una actuación del juzgado, en concreto la supuesta omisión de un trámite regulado en el artículo 704-2 de la LEC. Con lo cual, el objeto del recurso debe ser el contenido de una resolución judicial, no actuaciones procesales que el Juzgado haya realizado u omitido.

1.2.- Infracción de normas procesales no denunciadas previamente El artículo 459 de la LEC regula la posibilidad que en el ámbito de la apelación se denuncien infracciones de normas o garantías procesales en la primera instancia. Pero condiciona estos supuestos que el escrito de interposición cite las normas que se consideren infringidas y alegar en su caso la indefensión sufrida.

Asimismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido ocasión procesal para ello.

En el recurso, si bien se indica la infracción cometida, por vulneración del artículo 704.2 del LEC así como se alega indefensión, en ningún caso el recurrente acredita que denunció en la primera instancia esa infracción, ni tampoco prueba que procesalmente no pudiere haber denunciado la misma, siendo ello un requisito procesal que el legislador exige para que puedan alegarse en la apelación la infracción de garantías procesales, como parece que el recurrente hace en su escrito de recurso.

En las actuaciones figura que el 29 de noviembre de 2016, la demandada recurrente, Estibaliz , comparece ante el juzgado identificándose como ocupante, sin tener contrato de alquiler. El día 30 de diciembre de 2016 se dicta diligencia de ordenación, donde se designa a la demandada abogado y procurador, aunque no se estima la suspensión del procedimiento interesada, puesto que la petición fue formulada fuera de plazo. Esta diligencia de ordenación es susceptible de recurso de reposición y no fue recurrida por la recurrente pudiendo haberlo hecho, mejor dicho, debiendo haberlo hecho, como presupuesto procesal para denunciar una infracción procesal como motivo de apelación. Al respecto también cabe señalar que es presupuesto necesario y previo que cualquier resolución que supuestamente incurra en nulidad, que sea recurrida, cuando se pretende hacer valer este incidente de nulidad. De manera que solo puede prosperar esa nulidad cuando se hayan agotado las vías del recurso contra la misma, por así disponerlo el artículo 227.1 de la LEC. Esa diligencia no fue recurrida por la demandada.

En el folio 112 de actuaciones figura diligencia de ordenación donde se da cuenta a la magistrada para que resuelva lo que estime procedente, y en el folio 114 consta otra diligencia de constancia y ordenación donde se constata que la actora no ha interesado la celebración de la vista y se da traslado a la magistrada para que acuerde lo procedente, en fecha 10 de mayo de 2017, dictando el 24 de mayo de 2017 la sentencia estimatoria de demanda.

Las diligencias de ordenación donde no se convoca a las partes a la vista y queda el juicio para sentencia son susceptibles de recurso, y las mismas no fueron recurridas por la parte recurrente, con lo cual, habiéndose dispuesto en esas resoluciones los trámites procesales que ahora conforman el objeto del recurso de apelación, deberían haberse denunciado por el apelante, puesto que era factible que recurriera o denunciara esas infracciones al ser posteriores cronológicamente a su comparecencia en las actuaciones, encontrándose la recurrente en esas fechas ya defendida por abogado y representada por procurador.

La necesidad o el presupuesto procesal de denunciar la nulidad ante el tribunal que incurre en infracción de garantías procesales no puede ponerse de manifiesto en la sustanciación de un recurso contra dicha resolución, por prohibirlo directamente el legislador, tal y como viene aplicando la jurisprudencia en casos análogos al que nos ocupa, en virtud del artículo 227.2 de la LEC.

' Por otro lado, aunque se evoque, no se insta la nulidad de ninguna actuación procesal, siendo firme sin controversia la sentencia ejecutada, de manera que tampoco podría declararse por la Sala, a la vista de lo dispuesto en el art. 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ya hemos visto que, en realidad, el recurso es notoriamente insuficiente cuando no pide nada de esta Audiencia, por lo que nada podría otorgarle la misma, en el principio de rogación esencial en nuestro ordenamiento procesal legal, art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Auto Audiencia Provincial De Barcelona Número 286- 2018 de 17 de Diciembre De 2018 Rollo 656-2018.

1.3.- Inaplicación del artículo 704.2 LEC Este precepto no puede amparar un recurso de apelación contra una sentencia dictada en un procedimiento declarativo, en la medida que es un artículo que regula un trámite característico o propio de la fase de ejecución.

Este precepto no puede ser alegado como motivo de recurso en la medida que excede del ámbito y efectos del recurso de apelación delimitados en el artículo 456 de la LEC, al no perseguir ni fundamentos de derecho ni de hecho de las pretensiones de las partes, ni de la resolución impugnada, al no aplicar la sentencia, el precepto que se dice infringido.

2.- Situación de riesgo de exclusión social. Vulneración del derecho de vivienda del apelante Este hecho tampoco permite estimar el recurso: 2.1. No aplicación automática de las Leyes que regulan medidas de protección de situaciones de exclusión social.

La Ley aludida por el recurrente no se aplica de forma automática, sino que requiere el cumplimiento de determinados presupuestos y que se aporten documentos acreditativos de las situaciones fácticas definidas por el legislador como protección de situaciones de riesgo de exclusión social. La ley 24/2015 de 29 de julio de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética regula las condiciones y presupuestos que deben concurrir en los demandantes y demandados a efectos de poder aplicar esta normativa.

La parte solo alude de forma genérica y abstracta a esta legislación, sin probar estar incurso en una de esas situaciones que el legislador dispensa protección.

2.2. Proceso sumario La sentencia de primera instancia aplica los artículos 41 de la Ley Hipotecaria y el artículo 250.1.7 de la LEC, estimando correctos su aplicación al procedimiento que nos ocupa, al encontrarnos ante un proceso sumario, que limita los medios de defensa de la parte demandada.

Ninguno de los motivos tasados de oposición previstos por el legislador son alegados ni introducidos en este recurso, no pudiendo entrar a valorar motivos de oposición del demandado que no estén tipificados en la ley. El artículo 444.2 de la LEC exige como presupuesto formal que el demandado preste caución para poder oponerse a este tipo de demandas, cuando el demandante es titular dominical registral. El recurrente no prestó caución en el momento procesal oportuno. Por otro lado, ninguno de los motivos determinados en el artículo 444.2 de la LEC, son introducidos por el demandado.

2.3.- Inexistencia de desproporcionalidad Sin perjuicio de lo anterior y solo a mayor abundamiento cabe destacar que no existe desproporcionalidad en la medida de lanzamiento puesto que el derecho a una vivienda digna no se reconoce como derecho absoluto y fundamental que pueda prevalecer como el recurrente pretende frente al derecho de la propiedad ajena. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia: Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona sentencia número 390- 2018 de 13 de julio de 2018, rollo 1130-2016 sección 14ª, ponente D.Sergio Fernandez Iglesias ' (...) , aparte de que la situación precaria alegada por el mismo apelante no le autorizaría a despojar de su posesión legítima a la entidad privada propietaria de la vivienda, y en cuanto a la proporcionalidad del desalojo parece referirse a la pérdida de una vivienda habitual anteriormente propia, lo que no parece que sea el caso del apelante.

La proporcionalidad del desalojo vendría referida, además, al proceso de ejecución de la sentencia, no pudiendo alegarse con éxito como motivo de apelación respecto del contenido mismo de la sentencia que termina el proceso declarativo.

(...) sobre la cuestión del derecho a la vivienda reconocido en el art. 7 de la Carta, si se refiere a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea solo reconoce el derecho al propio domicilio, no al ajeno, y, en cualquier caso, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, así la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona dictada en el Rollo 250/2014 : ' Alega la apelante a que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 CE (...) conviene traer a colación lo que señala al respecto la citada sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: 'en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

(...), si bien deberá procederse conforme a los protocolos correspondientes en orden a la protección de los menores que, al parecer, conviven en la finca poseída por el apelante y su pareja (...), pues no puede obligarse a la entidad privada actuante a negociar con el apelante, conforme al principio de libertad consagrado en nuestra Constitución, ni goza el mismo de ninguna preferencia legal para apropiarse 'motu proprio' del piso de dicha entidad apelada.

Por todo ello el recurso no puede prosperar, confirmando la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Estibaliz . este Tribunal acuerda: 1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 .

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.