Sentencia CIVIL Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 455/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000455/2015

NIG: 3501942120130005404

Resolución:Sentencia 000443/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000685/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado ANFI SALES S.L. Alejandro Valido Farray

Apelante Elisenda Judith Diaz Pascual Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

Apelante Ambrosio Judith Diaz Pascual Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 685/2013) seguidos a instancia de don Ambrosio y doña Elisenda , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistidos por la Letrada doña Judith Díaz Pascual contra la entidad mercantil ANFI SALES, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por la Letrada doña Ivana Ramón Abadías, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Ambrosio y doña Elisenda contra ANFI SALES, SL:

1º DECLARO la nulidad de cláusula 14 del documento de términos y condiciones del contrato NUM000 suscrito entre las partes.

2º DECLARO la nulidad parcial de la cláusula 15 del documento de Términos y Condiciones del contrato NUM000 suscrito entre las partes, en el sentido de excluir en su párrafo primero la expresión 'o de cualquier otra cantidad' y, en su párrafo segundo, la de ' cualquier concepto al Club o Empresa de Servicios, incluida. '. Todo ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho décimo quinto de esta resolución.

3º Quedan DESESTIMADAS el resto de pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.

4º Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 30 de octubre de 2014 se recurrió en apelación por la parte demandante don Ambrosio y doña Elisenda , interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria Anfi Sales, SL presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores y aquí recurrentes don Ambrosio y doña Elisenda al margen de argumentar como motivos de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la demandada Anfi Sales, SL el 25 de febrero de 2008 el cobro de anticipos, puesto que abonaron la totalidad el precio en un plazo a inferior a dos meses desde la firma del contrato e infracción de los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , alegaron que el contrato suscrito es nulo de pleno derecho por falta de objeto porque es de los denominados de semana flotante o período flotante, temporada super red.

Más sobre este tipo de contratos suscritos con la misma sociedad demandada Anfi Sales, SL, denominados flotantes la STS de 15 de enero de 2.015, del pleno de su Sala Primera , se ha pronunciado considerando que tal descripción del objeto del contrato incurre en indeterminación del mismo y constituye motivo de nulidad expresando que el contrato adolecería de falta del objeto previsto por la ley e 'incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos'. Este tipo de contratos infringe el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, el cual dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos» y el artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. Sentencia del TS que fija como doctrina jurisprudencial que 'En el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley '.

Como consecuencia de ello esta Audiencia Provincial de Las Palmas de GC viene aplicando tal doctrina jurisprudencial a los contratos de aprovechamiento por turnos comercializados por Anfi Sales, SL, bajo el sistema denominado flotante, y así expone la sentencia de la Sección 4ª de fecha 28 de abril del 2015 , que 'en referencia a los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno en el sistema denominado 'flotante' (cuando en ellos se alude, como aquí sucede, a un alojamiento 'flotante'), que 'el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos». (.) Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. (.) Pero sobre todo, (.), el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2.012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.En concreto la sentencia antes referida de la sección cuarta y en la que era parte apelante las entidades hoy apeladas y en relación al mismo tipo de semana flotante en período rojo contratado expone que 'La Sala, aplicando la reciente doctrina jurisprudencial expuesta, ha de confirmar la Sentencia apelada. El alojamiento indicado en el contrato NUM001 es de 'categoría flotante'. Aunque se señala que puede ser ocupado, en temporada 'Super Roja', por cuatro personas y tiene un dormitorio, ello no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento que es objeto del contrato ( art. 9.1.3º de la Ley 42/1.998 ), necesarias, según el Tribunal Supremo, para que el negocio tenga el objeto previsto por la Ley. El 'Certificado de Asociación' (documento 3 presentado con la demanda) se refiere al derecho a utilizar una suite 'flotante', y el 'Certificado de Afiliación' en Club Monte Anfi (documento 4 aportado con la demanda) alude al derecho a usar y disfrutar un apartamento de un dormitorio y 'periodo semanal' - 'unidad flotante temporada rojo super'. Además, en la cláusula número tres del 'contrato para viaje y reserva', celebrado el mismo día del negocio NUM001 , se dice que 'solamente se puede canjear este cupón mediante reserva por teléfono' (.), y que la 'posibilidad de reserva depende de la disponibilidad'. El que la actora se haya hospedado en Club Monte Anfi (en distintos alojamientos, como demostró la apelante - documento 8 aportado con la contestación a la demanda -) no puede convalidar el negocio que es nulo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial expuesta. Como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de 'la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012 , (...), en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [RC n.º 3.015/1.997 ).

La sentencia de la Sec. 3ª de 3 de junio de 2015, rollo 897/2012, resuelve igualmente aplicar la doctrina jurisprudencial declarada por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 15 de enero de 2.015 y expresa que 'La determinabilidad a la que alude el art. 1.7 de la Ley 42/1.998 , su Disposición Adicional Segunda, y su Disposición Transitoria Primera, normas jurídicas todas ellas citadas por la recurrente, se refiere a la del 'periodo' correspondiente, y no a la del alojamiento que constituye el objeto del contrato. El alojamiento 'determinable' sólo se menciona en el art. 1.6 de dicha Ley , también citado por la recurrente, en referencia a una clase concreta de contratos ('Tales contratos...'): los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas'.

Por lo expuesto en el supuesto enjuiciado hay indeterminación del objeto causante de nulidad radical por indeterminación del alojamiento contratado. Procede estimar la pretensión principal de anulación, sin necesidad ni utilidad de adentrarnos en los restantes motivos de apelación, y en conclusión, aplicadas las consecuencias de retroacción de prestaciones del art. 1303 del C.C ., procede el reintegro de las cantidades percibidas por la citada parte que se especifican en el punto 2 apartados A, B y C del suplico de la demanda (1.570 + 14.122 libras esterlinas)'.

Doctrina reiterada en la sentencia de STS 1º de 14 de noviembre de 2016 'Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias y en lo que hace referencia a la falta de objeto, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento determinable por sus condiciones genéricas.

El propio título de la Ley 42/1998, de 15 diciembre, al referirse al 'aprovechamiento por turno' ya evoca la idea de que se trata de un turno establecido entre los titulares de derechos para usar de un apartamento concreto; lo que constituye un supuesto distinto al de arrendamiento de inmuebles vacacionales por temporada ( artículo 1.6) que se sujeta a las disposiciones de la Ley, siempre que no se opongan a lo previsto en la Ley de Arrendamientos Urbanos .

Por tanto, al no precisarse en los el alojamiento concreto que era objeto de contratación nos encontramos en todo caso ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , que esta sala también ha apreciado cuando falta la fijación de la duración del régimen'.

En su consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad del contrato de aprovechamiento NUM000 de 25 de febrero de 2008 por tal causa de falta de objeto, puesto que el cobro de anticipos no determina la nulidad del contrato sino solamente la nulidad de la cláusula con el efecto de la devolución duplicada del anticipo, sanción prevista en el art. 11 de la Ley 42/1998 que no fue peticionado.

De modo que declarada la nulidad del contrato por falta de objeto y aplicadas las consecuencias de retroacción de prestaciones del art. 1303 del CC , procede el reintegro a los recurrentes de las cantidades percibida por la sociedad demandada Anfi Sales SL por razón del contrato anulado, esto es de la cantidad de 33.174, 22 euros.

Ahora bien para evitar el enriquecimiento injusto que supone la restitución del precio abonado por los actores sin tomar en consideración el valor de uso de los periodos vacacionales disfrutados por los demandantes pues como expresa el TS aunque conforme al art. 1.7 de la Ley 42/1998 debe dejarse indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido del contenido del contrato que no cumple con las prescripciones legales, los recurrentes han podido disfrutar del alojamiento que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de las cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que deba restar de vigencia del contrato teniendo en cuenta su duración máxima de 50 años conforme a la operación aritmética que el TS viene realizando.

En su consecuencia, de la cantidad satisfecha por los actores únicamente habrá de ser reintegrada la que proporcionalmente corresponda por los años pendientes de disfrutar, partiendo de su duración máxima de cincuenta años sin que proceda condena alguna en materia de costas procesales dada la existencia de resoluciones judiciales contradictorias por las dudas jurídicas suscitadas en este ámbito hasta la unificación de doctrina por el TS ( art. 394 LEC ).

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer condena alguna en cuanto al pago de las costas de estas alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio y doña Elisenda ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 30 octubre de 2014 en los autos de Juicio Ordinario nº 685/2013, que revocamos parcialmente y estimando sustancialmente la demanda formulada por don Ambrosio y doña Elisenda contra Anfi Sales, SL, declaramos la nulidad radical y de pleno derecho del contrato de asociación vacacional NUM000 de 25 de febrero de 2008 suscrito por los actores con Anfi Sales SL, condenando a esta demandada a reintegrar a los actores la cantidad percibida por la sociedad demandada por razón del contrato anulado (33.174, 22 euros) minorada por la que proporcionalmente corresponda por los años pendientes de disfrutar partiendo de su duración máxima de cincuenta años sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno con respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.