Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 498/2016 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0031173
Rollo de apelación nº 498/2016
Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 264/2014 (dimanante del concurso nº 872/2010).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.
Parte apelante: AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A.,
VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L.U.
Procurador/a: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero
Letrado/a: D. Javier Castersana Oliver y DªAnunciada Delgado García-Pomareda
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE D. Felicisimo
SENTENCIA nº 148/2018
En Madrid, a 2 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo
498/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, recaída en el incidente concursal nº
264/2014 del Concurso de acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid con el número
872/2010.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 26 de marzo de 2014 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE D. Felicisimo contra el concursado, AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN S.L.U., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'por la que en virtud de lo dispuesto en el art. 71.2 LC y 71.1 LC : - Se declare la rescisión de la Addenda a Estipulación Adicional al anexo I del Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 16 de febrero de 2009, decretándose la ineficacia del acto.

- Se declare la rescisión del contrato garantías hipotecarias de 2 de junio de 2009, nº de protocolo 7604, decretándose la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

- Se declare la rescisión del contrato privado de aval de fecha 3 de junio de 2009, nº de protocolo 7616 otorgado por el concursado, decretándose la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

- Se declare la rescisión del aval y garantía hipotecaria constituida en el reconocimiento de deuda de 16 de junio de 2010, con nº de protocolo 39, decretándose la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

- Se declare la ineficacia de los actos de disposición y gravamen, así como del procedimiento de ejecución hipotecaria sin oposición (Ejecución Hipotecaria Autos 2255/2010, Juzgado Primera Instnacia nº 32 Madrid), en el que se acuerda la adjudicación del bien a la sociedad filial de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L., quienes deberán devolver a la masa, la vivienda adquirida, con cancelación de todas las inscripciones registrales que traigan causa en la hipoteca que se rescinde.

- Se libre mandamiento dirigido al Registrador de la Propiedad, al objeto de que se proceda a la cancelación de las inscripciones de las referidas hipotecas así como la de todos los asientos registrales ocasionados por las inscripciones de las mismas.

- Se declare la procedencia de la exclusión en la lista de acreedores de Felicisimo de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA.

- Se declare la mala fe de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA si se estima que pudiere haber un beneficio en el total de la operación hacia el concursado pero procede la rescisión de la garantía sobre el bien inmueble y por tanto la retroacción de los actos posteriores al momento previo a su constitución.

- Y todo con expresa condena en costas a quien se opusiera a tal pretensión'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 5 de octubre de 2015 , cuyo fallo reza: 'Que estimando la demanda incidental formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la herencia de D. Felicisimo contra el propio concursado, AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y VEHICULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3,S.L.U., en ejercicio de acciones de reintegración: 1.- Debo declarar y declaro la rescisión de la Addenda a la Estipulación Adicional al anexo I del Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 16 de febrero de 2009, decretando la ineficacia del acto.

2.- Debo declarar y declaro la rescisión del contrato de garantías hipotecarias de 2 de junio de 2009, nº de protocolo 7604, decretando la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

3.- Debo declarar y declaro la rescisión del contrato privado de aval de fecha 3 de junio de 2009, nº de protocolo 7616 otorgado por el concursado, decretando la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

4.- Debo declarar y declaro la rescisión del aval y garantía hipotecaria constituida en el reconocimiento de deuda de 16 de junio de 2010, con nº de protocolo 39, decretando la ineficacia del acto en lo que afecta al concursado.

5.- En consecuencia, debo declarar y declaro la ineficacia de los actos de disposición y gravamen, así como del procedimiento de ejecución hipotecaria sin oposición (Ejecución Hipotecaria Autos 2255/2010, Juzgado Primera Instancia nº 32 Madrid), en el que se acuerda la adjudicación del bien (vivienda sita en Ronda DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid) a la sociedad filial de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L., quienes deberán devolver a la masa, la vivienda adquirida, con cancelación de todas las inscripciones registrales que traigan causa en la hipoteca que se rescinde.

6.- En cuanto sea firme la rescisión de la hipoteca (constituida por escritura pública otorgada el 2 de junio de 2009 ante el Notario de Madrid D. Segismundo Álvarez Royo- Vilanova con nº 7604 de su protocolo, sobre la vivienda sita en Ronda DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 33 de Madrid al folio NUM001 del tomo NUM002 , libro NUM003 , finca nº NUM004 , con IDUFIR nº NUM005 ), ííbrese mandamiento dirigido al Registrador de la Propiedad al objeto de que se proceda a la cancelación de las inscripciones de las referidas hipotecas así como la de todos los asientos registrales ocasionados por las inscripciones de las mismas.

7.- Debo declarar y declaro la procedencia de la exclusión en la lista de acreedores de Felicisimo de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de este incidente, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN S.L.U. interpusieron recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual, admitido por el Juzgado, sin haberse formulado oposición, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente recurso se promueve contra la sentencia dictada por el Juzgado del concurso de la herencia yacente de D. Felicisimo en la que se rescinden diversos actos de constitución de garantías a favor de las obligaciones contraidas por PARIHOL INVERSIONES, S.L. ('PARIHOL') en el desarrollo del contrato marco de operaciones financieras ('CMOF') que, con fecha 5 de junio de 2007, había suscrito con AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. ('AHORRO CORPORACIÓN'), así como la transmisión a VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L. ('VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3') de la vivienda familiar del concursado subsiguiente a la realización de la garantía hipotecaria otorgada sobre ella, y se decreta la exclusión de AHORRO CORPORACIÓN de la lista de acreedores. En los antecedentes de hecho de la presente resolución se han recogido los concretos términos en que se acogieron las pretensiones deducidas en la demanda.

2.- En la sentencia se desecha la catalogación de los actos de constitución de garantías impugnados como actos de disposición a título gratuito a los efectos establecidos en el artículo 71.2 de la Ley Concursal ('LC '), sustentándose este juicio en la profunda relación e interés del concursado en la situación patrimonial de PARIHOL, no en vano era el titular de la mayor parte de su capital social, apuntándose igualmente que dicha mercantil operaba como sociedad patrimonial del SR. Felicisimo . Ello no obstante, el juzgador concluye que los actos cuestionados representan un perjuicio injustificado para la masa del concurso y, por tanto, son rescindibles, toda vez que mediante ellos el concursado afectó la parte de su patrimonio que no detentaba a través de PARIHOL, a cambio únicamente de retrasar el vencimiento de una obligación dineraria que no podía asumir esta mercantil por falta de liquidez, y sin una expectativa justificada de que por esa vía podría minimizar la pérdida que ya había sufrido como consecuencia de la operación de forward firmada por PARIHOL bajo el paraguas del CMOF (contrato de forward sobre un número de acciones de MARTINSA-FADESA, S.A. con fecha de inicio 5 de junio de 2008 y fecha de vencimiento 5 de junio de 2009 , habiendo sido declarada dicha entidad en concurso el 24 de julio de 2008 ). A mayor abundamiento, señala el juzgador que las dudas sobre el carácter perjudicial de los actos discutidos jugarían a favor de la demanda toda vez que resultarían aplicables 'las presunciones del artículo 71.3' LC .

3.- Disconformes con tal análisis, AHORRO CORPORACIÓN y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L. (que han comparecido en las actuaciones bajo una sola representación procesal y defensa) recurrieron en apelación. El recurso se estructura en un apartado previo, seguido de un primer apartado, tendente a enfatizar que PARIHOL operaba como sociedad patrimonial del SR. Felicisimo y su esposa y en ella acumulaban estos la mayor parte de su patrimonio (hecho no discutido), y tres apartados más que recogen los motivos de impugnación, bajo las rúbricas de 'inexistencia de perjuicio en la constitución de garantías por Don Felicisimo a través de PARIHOL' (apartado segundo), 'ausencia de la prueba de perjuicio por parte de la administración concursal' (apartado tercero) y 'subsidiariamente, inaplicación del artículo 71.3 al caso que nos concierne' (apartado cuarto).

4.- En los apartados que siguen abordaremos, debidamente ordenadas y en la medida que resulte procedente para la resolución de la controversia, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. SOBRE LOS ALEGATOS IMPUGNATORIOS QUE EVENTUALMENTE APUNTAN A LA ALTERACIÓN DE LA CAUSA PETENDI 5.- Traemos a colación esta cuestión ante el contenido del apartado tercero del recurso. La rúbrica del mismo apunta como motivo de impugnación la falta de acreditación del perjuicio derivado de los actos cuestionados. Ello no obstante, el discurso que bajo dicho título se despliega suscita la duda de si también se está cuestionando la decisión del juzgador precedente por sustentarse en una base legal distinta de la invocada en la demanda. Así permite entenderlo el énfasis que se hace en que la administración concursal sustentó sus peticiones en el artículo 71.2 LC , haciendo una mención puntual al artículo 71.3, para invocarse a continuación una resolución judicial en que se apreció que el tribunal de la primera instancia había variado la causa de pedir, al fundar su fallo en el artículo 71.3.3º LC , cuando la demanda se fundamentaba en los apartados 1 y 2 del artículo 71, y afirmarse más adelante que la sentencia resuelve conforme al artículo 71.4, no invocado por la administración concursal.

6.- Tal planteamiento resultaría desechable en el caso que nos ocupa, por lo que a continuación razonamos.

7.- El perjuicio para la masa activa del concurso representa un requisito indispensable de la acción rescisoria tipificada en la LC. Dicho perjuicio ha de ser acreditado por quien insta la rescisión del acto impugnado, según establece el apartado 4 del artículo 71 , salvo que el mismo resulte subsumible en el apartado 2 o en el apartado 3 del artículo 71 LC , los cuales establecen determinados supuestos en los que el perjuicio se presume con carácter iuris et de iure y iuris tantum , respectivamente.

8.- La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:827 ), citando la de 26 de octubre de 2010, explica la forma en que operan dichos preceptos, en los siguientes términos: '[...] fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure-, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en elart. 71.3 LC, que, por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.

9.- De ello se desprende que el apartado 4 del artículo 71 LC no perfila una causa de pedir autónoma. Se trata de mera norma de carácter procesal sobre carga de la prueba del perjuicio para la masa activa, que, por otro lado, no hace sino reproducir el principio general consagrado en la normativa común imponiendo al actor la carga de probar los hechos en los que descansa el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, una vez que el legislador ha especificado en los precedentes apartados 2 y 3 aquellos supuestos en los que considera que no debe operar tal principio.

10.- El alegato de que se alteró la causa petendi presentaría algún recorrido si las pretensiones rescisorias se hubieran sustentado exclusivamente en el artículo 71.2 LC . No es este el caso, sin embargo.

Así es de ver por el desarrollo argumental del apartado séptimo de los fundamentos de derecho de la demanda sobre la concurrencia de los presupuestos de la acción rescisoria concursal establecidos en el artículo 71.1 LC , en el que se aborda expresamente el carácter perjudicial de los actos cuestionados.

III. SOBRE EL CARÁCTER PERJUDICIAL PARA LA MASA DE LOS ACTOS IMPUGNADOS 11.- El elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC, desde el punto de vista sustantivo, es el perjuicio para la masa activa, que la jurisprudencia ha configurado como todo sacrificio patrimonial injustificado, 'en cuanto tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 LC ) y, además, carecer de justificación' ( SSTS de 26 de octubre de 2012 , 10 de julio de 2013 , 30 de abril y 24 de julio de 2014 y 23 de febrero de 2015 ).

12.- Por otro lado, como señaló el juzgador de la instancia precedente, a la hora de establecer su carácter perjudicial, el acto controvertido ha de ser analizado en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, es decir, lo que debe valorarse es si con los datos existentes en el momento de su realización, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquellas fecha sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:7746.

13.- Dicho esto, el carácter perjudicial de los actos aquí enjuiciados fluye de su propia naturaleza. Pocas dudas pueden caber acerca de que el otorgamiento de aval solidario, con renuncia a los beneficios de división, excusión y orden origina una disminución del valor del patrimonio del garante de cara a la satisfacción ordenada de sus acreedores, concretada en la aparición de una partida de pasivo correlativa. Por otro lado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 , con cita de la de 30 de abril de 2014 , la constitución de una garantía real 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' .

14.- Recordemos, no obstante, que el perjuicio, como elemento definidor de la acción rescisoria concursal, ha sido configurado por la jurisprudencia como 'sacrificio patrimonial injustificado'. De lo que se trata, por lo tanto, es de ponderar en qué medida el sacrificio para el patrimonio del SR. Felicisimo que supusieron los actos cuestionados resultó justificado.

15.- Siguiendo la enseñanza de la sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2014 tantas veces citada, para decidir tal extremo ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, no siendo preciso que se trate de una atribución patrimonial directa, como pudiera ser el pago de una prima o precio por el otorgamiento de aquella, pudiendo consistir en un beneficio patrimonial indirecto de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

16.- Alcanzado este punto, hemos de observar que la circunstancia de que el SR. Felicisimo ostentase la titularidad de 639.640 participaciones de las 650.704 en las que estaba dividido el capital social de PARIHOL, y que esta operase como sociedad patrimonial de aquel no constituyen factores bastantes a tal fin. Ya hemos rechazado en otras ocasiones tal tipo de análisis. Así, en la sentencia de 15 de julio de 2016 ( ECLI:ES:APM:2016:10421 ) señalábamos: '[P]or otro lado, también hemos de decir que, incluso si se hubiese dado tal vinculación como socio, hubiéramos debido poder constatar la existencia de un concreto impacto positivo merced a la citada operación para el patrimonio de XXXX, ya que no debe olvidarse que este tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio de su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a un tercero' (énfasis añadido).

En la sentencia de 30 de septiembre de 2016 ( ECLI:ES:APM:2016:15679 ), a propósito de la tesis planteada por la parte recurrente de que el préstamo garantizado por el concursado también habría de aprovechar indirectamente a este habida cuenta su condición de titular, por medio de una serie de sociedades interpuestas, de la totalidad del capital social de la mercantil prestataria, indicábamos: '[N]o consideramos que este último tipo de inferencia pueda realizarse en abstracto y sin fisuras si al propio tiempo se desconoce tanto la situación patrimonial de DEMI STONE, S.L. (la prestataria) en el momento de la concesión del préstamo como el destino dado a la suma prestada, ya que en función de estos y otros parámetros podría perfectamente resultar que ese préstamo no hubiera resultado provechoso para el concreto círculo de acreedores de XXX (el concursado)'.

El mismo enfoque reflejamos en la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:APM:2017:2076 ).

17.- Consecuentemente, se ha de poner el foco en aquellas circunstancias añadidas que las recurrentes pretenden hacer valer para poner de manifiesto que la prestación de garantías cuestionada no supuso un perjuicio injustificado para la masa del concurso.

18.- En tal sentido, se nos indica que el otorgamiento de las garantías cuestionadas tuvieron por objeto impedir la ejecución del patrimonio de PARIHOL, lo que habría resultado perjudicial para el SR. Felicisimo , en un doble sentido: porque las participaciones en otras sociedades que conformaban el patrimonio de la citada mercantil, tratándose de sociedades que por lo general no cotizaban en el mercado bursátil, habrían tenido que ser enajenadas por un valor muy inferior al real, y porque con dicha enajenación el SR. Felicisimo habría perdido el control del Grupo Marsans. Y ello, añaden las recurrentes, ante la perspectiva de que en corto plazo se dispondría a través de VIAJES MARSANS, S.A. de importantes recursos, provenientes de los pagos que se esperaban del gobierno de la República Argentina en el marco de la expropiación de Aerolíneas Argentinas, los cuales permitirían cancelar las garantías prestadas.

19.- No encontramos en tal discurso elementos que desvirtúen el juicio reflejado en la sentencia impugnada. Las apelantes prescinden de explicar cómo se da cumplimiento al requisito, puesto claramente de manifiesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 que hemos utilizado como referente, de que se genere un beneficio en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, esto es, de una entidad suficiente para justificarla. Los alegatos de AHORRO CORPORACIÓN y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3 se presentan desprovistos de cualquier elemento de corroboración que permita calibrar el impacto positivo en el patrimonio del SR. Felicisimo que dichas entidades atribuyen a los actos cuestionados y, con ello, poder concluir que el perjuicio para la masa activa del concursado implícito a los mismos resultó justificado. En este sentido, debemos rechazar el intento de defender la bonanza de las operaciones cuestionadas por la abismal diferencia existente entre el importe de las garantías otorgadas y el patrimonio neto de PARIHOL, toda vez que, como se nos señala en el propio recurso, dicho importe se aproximaba al del riesgo máximo del forward en la fecha en que se constituyeron las garantías.

IV. COSTAS 20.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L.U. contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid , en el incidente concursal número 264/2014 (concurso 872/2010).

2.- Condenar a AHORRO CORPORACIÓN FINANCIERA, SOCIEDAD DE VALORES, S.A. y VEHÍCULO DE TENENCIA Y GESTIÓN 3, S.L.U. al pago de las costas generadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.