Auto CIVIL Nº 498/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 879/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0879
AUTO N.º 498
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintidós de diciembre del año dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 30 de junio de 2016 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION
DE TITULO JUDICIAL 279-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Gandia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Arsenio representado por el
Procurador de los Tribunales D. Jose Vicente Ferrer Ferrer y asistida del Letrado D. Antonio Millet Frasquet;
como APELADA-DEMANDANTE DE OPOSICION LA ENTIDAD ASEGURADORA ZURICH representada por
el Procurador de los Tribunales D. Valero Máximo Peiro Vercher y asistida del Letrado D. Manuel Lluch
Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 30 de junio de 2016 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Estimar la oposici ón a la ejecución planteada por Zurich Insurance P.L.C., al estimarse la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y por lo tanto dejar sin efecto la ejecución despachada a instancia D. Arsenio , debiéndose alzar los embargos y demás medidas de garantía adoptadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Notificado el auto, DON Arsenio interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que la causa del atropello se debe a que el camión circulaba con exceso de velocidad.

Respecto de los datos necesarios para la explicación del atropello y origen probatorio: -en el acto del juicio se ha dicho por primera vez por el conductor del camión que circulaba a 42 km/hora.

-que circulaba sin carga -que los faros iluminaban no 40 metros como dijo el conductor sino 60 o 70 como dijo el perito de la cia aseguradora.

-no se discute los datos de las medidas de la calzada .

-controversia entre las partes respecto a la velocidad de paso del peatones -el atropello se produce en el centro de la calzada.

Queda claro la culpa exclusiva o casi exclusiva del camión dado que el peatón circulaba de forma muy lastrada(perito medico Jon ) pues padecía una distrofia genética de nacimiento y estando el camión a 69 metros del punto de atropello, el peatón era visible.

Cuando el peatón invade el carril del vehículo esta dentro del campo visual del camión sobrandole 20 o 25 metros para evitar el atropello. Y en el peor de los supuestos 9metros- Por todo ello no prestar atención o hacerlo de manera tardía a la intromisión del peatón en la vía por la que circula el vehículo, es clara negligencia.

En segundo lugar impugnación de la valoración de la prueba del informe pericial y de las testificales de los policías firmantes.

En el informe pericial se contienen datos objetivos del accidente pero junto a ellos valoraciones subjetivas de los policías. SAP Valencia 18-4-2007 .

Debe considerarse como documental. De la testifical de los policías locales no puede el mismo tener carácter decisorio.

En tercer lugar infracción de disposiciones legales de derecho material.

Asi a partir del art. 1 Decreto Legislativo 8/2004 ,339/1990,1428/2003 y de ello el peatón no accedió por lugar prohibido y sin prendas reflectantes pues esta prohibición legal no es de aplicación al casco urbano como tampoco lo es cruzar conforme se hizo.

No se ha aportado la ITV del remolque G-.... NKW .

En cuarto lugar la infracción de preceptos de carácter procesal- art.216 y 218 Lec .

1.-Si respecto al peatón le era visible el camión, recíprocamente el campo de visión claro y de larga distancia también afectaba al conductor del camión.

2.-La ilicitud del paso del peatón no es acorde con el art. 122 dado que debía pasar por allí por no haber otro lugar;y no era necesario las prendas reflectantes cuando estamos dentro de población.

3.-La maniobra del conductor fue letal para el peatón pues lo cazo cuando cruzaba.

4.-Los frenos del camión ABS no dejan huellas de frenada. La falta de proyección del peatón se debe a la reducción de la velocidad previa.

5.-Antecedes policiales del peatón que aun cuando no se dice expresamente pueden influir en la formación del perfil.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 1 de diciembre de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Arsenio en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la oposición formulada por la ENTIDAD ASEGURADORA ZURICH INSURANCE PLC y continúe adelante la ejecución despachada.



SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que : '

SEGUNDO.- En primer lugar se opone por la entidad aseguradora Zurich la excepción de culpa exclusiva de la víctima, al considerar que el atropello que nos ocupa se produjo por la irrupción súbita e imprevista del peatón en la calzada por la que circulaba el camión, sin que proceda atribuir responsabilidad alguna al conductor del mismo.

Al respecto, y en relación a la referida excepción de ' culpa exclusiva de la víctima ', procede manifestar que la Jurisprudencia la ha venido interpretando restrictivamente, ya que en aras a su verdadero significado de ' excepción ' en un régimen que trata de obtener a ultranza el resarcimiento de quién ha resultado víctima de los riesgos propios de la circulación rodada, establece que su comportamiento culposo tan sólo producirá efectos liberatorios ' cuando es el único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo ' ( S.T.S. de 7 de mayo de 1.982 ), y su apreciación se limitará a aquellos supuestos en que el aporte de culpa del damnificado es ' tan acusado y determinante que a nadie más que a él mismo y a su propia conducta puede serle imputable el resultado producido ' ( S.T.S. 4 de Octubre de 1.982 ), culpa única, total y exclusiva originadora del daño que repele los supuestos dudosos y debe ser cumplidamente acreditada por quién la opone, adverando que el conductor del vehículo puso en juego toda la diligencia requerida por las circunstancias concurrentes, que no se agota con la observancia de las prescripciones reglamentarias, sino que ha de acomodarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

En relación a la culpa exclusiva de la víctima, en la STS, Sala de lo Civil, nº 83/2010, de 22 de febrero de 2.010 , se indica que ' El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM) solamente excluye la imputación objetiva cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización -artículo 1.1 IV LRCSVM - ( STS 12 de diciembre 2008 ). Y si bien es cierto que el conductor de un vehículo asume la carga de probar la culpa exclusiva de la víctima, incluso con acento de rigurosidad, para que no quepa ninguna duda de que solo fue la determinante del evento dañoso, ello no quiere decir que tal rigor se lleva a extremos tan severos que prácticamente anule la posibilidad probatoria que tal carga comporta, pues en definitiva tratándose de hechos incidentes en la relación de causalidad, bastará examinar aquellos factores que puedan ser relevantes en orden a influir en el nexo causal del accidente o a contribuir, de algún modo, en el resultado dañoso producido. La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, lo que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, haciendo imposible la prueba de la exclusividad de la culpa de la víctima. Y es evidente que, con los datos que la sentencia valora, atribuir al conductor del turismo un porcentaje de culpa del 25% en el atropello de la peatón no encaja con esta doctrina desde el momento en que pone a su cargo no solo el riesgo que la ley asocia a la conducción de vehículos a motor, sino el que la conducta de la víctima procura, cuando ha sido este y no aquel el que sustenta la ausencia de imputación objetiva ('quedará exonerado') dada la decisiva, grave y exclusiva incidencia en el hecho de su atropello. La previsión que se exige de un automovilista circulando de noche y en autopista, se concreta en una circulación presidida por el principio de confianza que tiene su fundamento en las características de la vía y en la ausencia de obstáculos en la misma, como es el paso prohibido de peatones, de tal forma que vincular en un 25% el efecto dañoso al hecho de que el conductor no advirtió con la suficiente antelación la presencia de una peatón cruzando la carretera, para haber aminorado su velocidad y adoptar cualquier otra maniobra evasiva, no solo no encaja con los criterios de imputación que resultan del riesgo, sino que supone desconocer la realidad que la circulación exige en estas circunstancias, imponiendo al automovilista maniobras imposibles, que la sentencia no concreta, que de haberlas llevado a cabo hubieran puesto en riesgo su propia seguridad '.



TERCERO.- Respecto de dicha excepción de culpa exclusiva de la víctima opuesta por la parte ejecutada, procede manifestar que aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se llega a la conclusión de que a través de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que el atropello enjuiciado se produjo debido a una culpa exclusiva del peatón D. Arsenio , teniendo en cuenta las circunstancias que se van a exponer.

Son hechos relevantes para la decisión del litigio los siguientes: el 23 de agosto de 2.012, sobre las 5,05 horas, en la N-332 a la entrada de la población de Bellreguard, se produjo el atropello del peatón D. Arsenio por el camión trailer Mercedes Benz matrícula ....-RYP , conducido por D. Jose María , propiedad de la mercantil Camacho Recycling S.L. y asegurado en la entidad Zurich SA. Dicho atropello se produjo debido a la irrupción en la calzada del referido peatón, por lugar no habilitado para ello y sin llevar ningún tipo de prenda reflectante . Como consecuencia del atropello, D. Arsenio sufrió lesiones consistentes en: politraumatismo: traumatismo abdominal; traumatismo craneoencefálico moderado (focos de gliosis subcortical inespecífica en sustancia blanca de lóbulo frontal y temporal izquierdo ); contusión hepática y esplénica; rotura esplénica; hematoma retroperitoneal con rotura/ estallido renal izquierdo; perforación de cuarta porción duodenal; contusiones y hematomas en extremidades y tronco; herida inciso- contusa en arco ciliar izquierdo; fractura de pelvis (rama ileopubiana derecha ); fracturas vertebrales: fractura de apófisis transversa izquierda de segunda y tercera vértebra lumbar y fractura de apófisis espinosas de quinta vértebra lunar, y primera, segunda y tercera vértebra sacra y ala sacra izquierda; hematomas y contusiones en extremidades y tronco. Dichas lesiones han precisado de una primera asistencia facultativa consistente en: exploración y valoración clínica, pruebas complementarias ( analítica sanguínea y de orina, radiografía de tórax, radiografía de pelvis ósea, radiografía de caquis lumbo- sacro, analíticas sanguíneas y de orina, angio RMN cerebral, TAC craneal, TAC de columna cervical, TAC torazo- abdomino- pélvico con contraste, RMN de caquis lumbar, estudio electroneuromuscular ), colocación de puntos de sutura en la herida inciso- contusa interciliar y posterior retirada de los mismos, tratamiento farmacológico ( dieta hiperproteica, analgésicos, protector gástrico, neurolépticos), rehabilitación funcional, ostesis antiequino de pie derecho, andador, valoración psicológica especializada, vacunación por inmunosusceptibilidad. Se le practicó una intervención quirúrgica el día 23 de agosto de 2.012 consistente en la parotomía de urgencia con nefrectomía izquierda esplenectomía y reparación duodenal. Todo ello compatible con el concepto de tratamiento médico- quirúrgico. El tiempo de curación / estabilización lesional ha sido de 231 días, siendo 128 días impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales. 103 días de hospitalización: 23 días de hospitalización en el Hospital Francesc de Borja de Gandia (desde el 23/08/12 hasta el 14/09/12: 7 días de ingreso en UCI y 16 días en el servicio de cirugía ) y 80 días de hospitalización en el Hospital La Pedrera de Denia (desde el 26/09/12 hasta el día 14/12/12). Como consecuencia de dichas lesiones le han quedado las siguientes secuelas: nefrectomía (extirpación de riñón) izquierda (20 puntos); esplenectomía (extirpación de bazo) (10 puntos); alteraciones en la estática vertebral postfractura, con repercusiones funcionales (20 puntos ); deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas (existían deficiencias psíquicas con anterioridad que se han visto agravadas con el politraumatismo) (20 puntos); cicatriz circular de pequeñas dimensiones en región abdominal derecha; y pequeña cicatriz de morfología lineal en región lumbar; cuyas cicatrices ocasionan un perjuicio estético ligero (5 puntos).



CUARTO.- Y dicha dinámica del atropello en la que se aprecia como única causa del mismo la súbita irrupción en la calzada del peatón, por lugar no habilitado para ello, se obtiene valorando las siguientes pruebas, las cuales deben ser tomadas en consideración en relación a lo acontecido en la fecha del siniestro, sin valorar los antecedentes policiales de la víctima en relación a incidentes en vía pública producidos por embriaguez y estar tendido en la vía pública, toda vez que no existen elementos para considerar que un posible estado de embriaguez de la víctima incidiese o influyese en su conducta el día del siniestro.

En primer lugar, en el atestado confeccionado por la Policía Local de Bellreguard, ratificado en el acto del juicio por los agentes nº NUM000 y NUM001 , se indica como causa del atropello, ' ... por medio de la inspección ocular realizada por parte de la Unidad Instructora, y las manifestaciones tomadas, así como la posición final del vehículo, corroborada por los testigos y otras circunstancias concurrentes, es parecer de la Unidad Instructora que el accidente pudo ocurrir de la siguiente forma: que el conductor del trailer Mercedes- Benz con matrícula ....-RYP iba circulando por la travesía Avda. Alacant, cuando el peatón Arsenio invade la parte de la calzada destinada al tráfico de vehículos, sin poder evitar el atropello '.

Por su parte, el lesionado D. Arsenio manifestó en el interrogatorio practicado que ' se levantó a las 5 de la mañana y no se acuerda de nada... fue a Bellreguard a pie, estaba despistado porque tenía sueño '.

Dichas manifestaciones del lesionado son reveladoras de la conducta totalmente imprudente que llevó a cabo al irrumpir en la calzada por lugar no habilitado para ello.

Por ambas partes litigantes se han aportado sendos informes periciales de reconstrucción del atropello, debiendo destacar de cada uno de ellos las conclusiones alcanzadas.

En primer lugar, por la parte ejecutada aseguradora Zurich se ha aportado un informe pericial elaborado por el Gabinete Pericial Piqueras Ingenieros S.L., por medio de los peritos D. Eloy , Ingeniero Civil e Ingeniero Técnico de Obras Públicas, y D. Leon , Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos e Ingeniero Técnico de Obras Públicas, ratificado en el acto de la vista por el perito Sr. Eloy , en el que se concluye en el sentido de que: El atropello sucede en una travesía cuya velocidad se encuentra limitada a 50 km/h, circulando el vehículo dentro de la velocidad permitida en la misma, a una velocidad inferior a 20 km/h; el peatón hace su irrupción en la vía por un punto no habilitado para ello; en el momento en que se produce el siniestro, existían vehículos aproximándose al punto de conflicto en ambos sentidos de circulación, con lo cual la acción del peatón suponía un doble riesgo, dado el tráfico en ambos sentidos; el tiempo de cruce de la vía del peatón fue como máximo de tan solo 1,88 segundos, cuando el tiempo de reacción del conductor del vehículo era de 2 segundos, es decir, la acción del peatón fue súbita, anticipándose a la misma el conductor del camión; en base a lo expuesto se puede afirmar que el accidente ocurre por irrupción del peatón en la vía por un punto no habilitado para ello, habiéndose anticipado a los hechos el conductor del camión implicado, no pudiendo evitar el atropello.

Por su parte, la ejecutante ha aportado el informe pericial de reconstrucción del atropello, elaborado por el perito D. Carlos Manuel , Ingeniero Industrial, debidamente ratificado en el acto de la vista, en el que se indica como causa del atropello la tardía reacción del conductor del camión, a cuya conclusión se llega tras realizar cálculos en base a la trayectoria del peatón, distancia recorrida por un peatón durante el tiempo total de parada, visibilidad en el entorno del accidente; indicándose que en base a ello se puede concluir en el sentido de que el conductor del camión reaccionó tarde en base a los cálculos efectuados sobre tiempo de percepción y reacción; analizando la trayectoria del peatón, carga del camión, velocidad del camión y velocidad de desplazamiento del peatón.



QUINTO.- Respecto de la valoración de los informes periciales debemos manifestar que la vigente LEC introdujo profundas y trascendentales modificaciones en la regulación de la prueba pericial; considera al perito como medio de prueba en lugar de configurarle como auxiliar del Juez destinado a proporcionarle los conocimientos técnicos precisos para la resolución del litigio, y, además, el nuevo régimen atribuye a los litigantes un especial protagonismo en cuanto al nombramiento del perito, al menos en una de sus modalidades, y en cuanto a la delimitación del objeto de la pericia y a la apreciación de su necesidad, limitando en este aspecto las facultades del Juez. Entre las novedades mencionadas se encuentra que la prueba pericial conoce dos modalidades: una la prueba de tal clase mediante la aportación de dictámenes por las partes junto con sus escritos de alegaciones generalmente, y, otra, cuando, habiéndose aportado o no dictámenes al proceso, las partes soliciten que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Por lo tanto no hay más que una prueba pericial, independientemente de que el dictamen haya podido ser elaborado por perito designado por los litigantes o por perito designado por el tribunal, por lo tanto no cabe ya hablar de dictamen pericial extrajudicial o de parte por contraposición al antiguo dictamen pericial judicial. Siendo esto así la LEC dispone en su artículo 348 que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, que ha de entenderse en el sentido que el Juez ha de usar la lógica, la prudencia, la experiencia, el sentido común, en suma, un criterio racional para la valoración del dictamen en coherencia con el resto del material probatorio que el proceso suministra, del que el Juez no se puede separar, sin que, desde luego, deba atribuirse, sin más, mayor valor al dictamen elaborado por perito de designación judicial en razón de la forma en que fue designado. Concretamente, deberán de tenerse en cuenta la correspondencia de los presupuestos de hecho del informe con los determinados o acreditados en el proceso, la cualificación del perito informante, la naturaleza de los conocimientos aplicados a su pericia, la extensión y profundidad del examen técnico realizado, la coherencia y aparente objetividad de sus consideraciones y la racionalidad y solidez de sus conclusiones.

Como se ha puesto de manifiesto, la valoración de los dictámenes periciales debe efectuarse según las reglas de la sana crítica, y dichos parámetros son los que nos permiten conceder escasa relevancia probatoria a dichos informes periciales sobre reconstrucción del atropello, frente a las consideraciones contenidas en el atestado confeccionado por la Policía Local de Bellreguard, que recordemos se basó en datos objetivos como la inspección ocular realizada, las manifestaciones tomadas, así como la posición final del vehículo, corroborada por los testigos presenciales . Así, las conclusiones que se alcanzan en dicho atestado nos merecen mayor consideración y relevancia probatoria que las conclusiones alcanzadas en los informes periciales sobre reconstrucción del atropello, las cuales no se consideran concluyentes en la medida en que se basan en hipótesis, datos genéricos y teóricos, que permiten a los peritos alcanzar conclusiones probables, las cuales deben decaer frente a los elementos objetivos obtenidos in situ por los agentes de la Policía Local de Bellreguard, el mismo día de los hechos, los cuales concluyen, en el sentido de que lo que se produjo fue una irrupción repentina del peatón en la calzada por lugar no habilitado para ello, lo que motivó que el conductor del camión, a pesar de realizar una maniobra evasiva hacia la izquierda (recordemos que el peatón irrumpe desde la derecha según el sentido de marcha del camión), no pudiese evitar el atropello.

Y las mismas consideraciones respecto a la falta de relevancia procede efectuar en relación a las consideraciones incluidas en el dictamen del perito médico doctor Jon , en relación a la deformación que padecía la víctima en sus miembros inferiores con anterioridad al accidente, lo cual le hacía deambular a una velocidad inferior a la de una persona normal.



SEXTO.- Por otra parte, ningún elemento objetivo se aprecia para considerar que la velocidad del camión fuese excesiva o superior a la permitida (estaba limitada a 50 km/h) y ello impidiese a su conductor evitar el atropello. Al respecto, los datos objetivos consistentes en la ausencia de huellas de frenada en la calzada, daños de pequeña magnitud en el camión (según el atestado solo se apreció un desplazamiento del faro derecho ) y el hecho de que el peatón no fuese proyectado o lanzado como consecuencia del atropello, nos permiten considerar que la velocidad del camión no era excesiva. Y precisamente la ausencia de elementos que permitan considerar un exceso de velocidad en el camión, da lugar a que al hecho de que por parte de la empresa propietaria del camión no se haya aportado el disco tacógrafo para determinar la velocidad, a pesar de los requerimientos efectuados en la causa penal previa, no se le pueda considerar como un indicio acerca de que la velocidad era excesiva y con dicha conducta estén tratando de ocultar dicha circunstancia.

Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer, la situación de irrupción súbita en la calzada del peatón, de noche, sin prendas reflectantes y por lugar no habilitado para ello, a pesar de que dicho lugar estuviese iluminado por alumbrado público, no era nada previsible para el conductor del camión, teniendo escaso margen de actuación, ya que pese a realizar una maniobra evasiva hacia la izquierda, no pudo evitar atropellar al peatón. O sea, el hecho de que el conductor del camión realizase una maniobra de evasión hacia su izquierda, denota que reaccionó ante la imprevista presencia en la calzada del peatón. Yno se le puede exigir a dicho conductor que realizase un juicio razonable de previsibilidad respecto de que en la calzada por la que circulaba se produjese la súbita, repentina e inesperada irrupción de un peatón por lugar no habilitado para ello Por otra parte, el hecho de que el conductor del camión tuviese caducado su permiso de conducir en nada afecta, por cuanto no se constata que dicha circunstancia pudiera de alguna forma tener incidencia en el atropello.

En definitiva, acreditada tanto la culpa única, exclusiva y excluyente del peatón, como la correcta actuación del conductor del camión, se debe concluir en el sentido de atribuir el siniestro a la culpa exclusiva del peatón, por lo que sin necesidad de examinar el resto de excepciones alegadas por la parte ejecutada, procede estimar la oposición a la ejecución.

SEPTIMO.- Al estimarse la oposición a la ejecución, procede realizar expresa imposición de las costas procesales a la parte ejecutante (561.2 de la L.E.C.).'

TERCERO.- Funda la parte apelante su pretensión revocatoria en la alegación de la culpa exclusiva o casi exclusiva del camión dado que el peatón circulaba de forma muy lastrada(perito medico Jon ) pues padecía una distrofia genética de nacimiento y estando el camión a 69 metros del punto de atropello, el peatón era visible.

Impugnando la valoración que realiza el juzgador de instancia en cuanto al atestado policial, de las testificales de los policías locales.

Impugnando la declaración de que el peatón cruzo por lugar prohibido y sin prendas reflectantes pues el accidente ocurrido dentro de la población.

Asimismo los frenos del camión no dejan huella y cuando no se produjo la proyección del camión por haber reducido el conductor su velocidad.



CUARTO.- La eficacia liberatoria de la culpa exclusiva de la víctima, que conforme al artículo 1 núm.

1 párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , es aplicable a las consecuencias lesivas de los accidentes de tráfico, se anuda a que se muestre como causa eficiente con relevancia causal caracterizada por la nota de exclusividad en el origen del resultado dañoso, esto es, que sea única; debiendo acreditarse por la oponente que el conductor asegurado puso en juego la exquisita y cumplida diligencia requerida por las circunstancias concurrentes, que no se agota con la observancia de las prescripciones reglamentarias, sino que ha de acomodarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SSTS de 10 y 29 de mayo de 1972 , 17 de noviembre de 1973 y 27 de febrero de 1975 ). En resumen, la culpa exclusiva de la víctima precisa, para su estimación ( SSTS de 10 de julio de 1.969 y 17 de noviembre de 1.973 , entre otras), la prueba por parte de quien la invoca, no sólo de la total ausencia de culpa o responsabilidad por su parte o por parte de su asegurado, sino también la adopción de la oportuna maniobra para evitar o aminorar el daño, ya que el criterio legal sobre la exigibilidad de los deberes de prever y evitar el daño se caracteriza por una especial intensidad que excede de los baremos propios de la culpa penal y aún de la civil ordinaria de manera que surgen en el conductor un deber extremo de diligencia, por lo que el éxito de la misma, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya culpa de la víctima; b) que ésta sea exclusiva y excluyente, es decir que el agente no hubiera incurrido en negligencia alguna, ni siquiera levísima.

Y, c) que quien la alega la acredite cumplidamente.

En el análisis de la referida causa de exención de la responsabilidad civil objetiva derivada de la circulación de vehículos de motor, dijimos en SAP, Civil sección 6 del 17 de Junio del 1999 (ROJ: SAP V 3845/1999) Recurso: 747/1998: «SÉPTIMO.- /.../ la culpa exclusiva de la víctima -junto con la fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo- como causa de exoneración de la responsabilidad derivada del seguro obligatorio /.../ sólo puede prosperar si la parte que articula esa causa de oposición acredita que, efectivamente y sin lugar a dudas, la acción u omisión culposa o negligente del perjudicado fue la causa única del daño cuyo resarcimiento se pretende. Si no se logra probar cómo ocurrió el hecho realmente -lo que impide saber cual fue la causa del mismo- o no se consigue demostrar que la causa eficiente total del resultado dañoso fue la actuación culposa o negligente de quien sufrió el perjuicio -lo que impide llegar al convencimiento de que el perjudicado fue el causante culposo o negligente único del hecho- debe rechazarse el motivo de oposición a la ejecución de que se trata, porque la culpa de la victima, caso de haberla, no sería exclusiva, y esta cualidad es consustancial a la excepción, pues no se trata de indagar si la víctima cooperó al resultado sino si sólo ella provocó ese resultado.»

QUINTO.- Sobre el valor del atestado, como indica entre otras la SAP, Civil sección 7 del 08 de julio de 2015 (ROJ: SAP V 3422/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3422) Sentencia: 192/2015 | Recurso: 549/2014 | Ponente: MARÍAFILOMENA IBÁÑEZSOL, '.... es conocido el valor probatorio del atestado policial ( art. 282 y 297 de la Lecrim ) y dentro de la esfera civil hay que considerarlo como documento que se elabora por funcionarios públicos dentro del ejercicio de sus funciones ( arts. 283.4 º y 282 de la Lecrim ).

Ha de recordarse que el atestado policial es formalmente un documento, público u oficial, pero ello no supone que su contenido sea incontestable si no certifica lo expresado en ningún archivo, por lo que su trascendencia material es que sus datos 'objetivos', en cuanto expresados por agentes de la autoridad son en principio verídicos y se presumen exactos, por lo que bien pueden ser prueba en juicio de los mismos (normalmente relativos a mediciones, accidentes geográficos, estados circulatorios, sexualizaciónexistente, estado de las vías, luminosidad, etc), pero en absoluto son 'prueba' sus contenidos valorativos, personales o jurídicos. La Sentencia impugnada parte de la trascendencia de aquéllos pero no de éstos, lo que no infringe ningún precepto sino todo lo contrario: es coherente con las normas reguladoras de las pruebas en el orden civil y con la doctrina jurisprudencial de éste Tribunal y resto de las Audiencias.

Y sobre la carga de la prueba de la prueba, la regula el Art. .217 de la Lec dice '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

El atestado lo encontramos a los folios 63 a 74.



SEXTO.-Atendiendo a la practica de la prueba testifical en las personas de los policías locales de Bellreguard que acudieron al lugar del siniestro, que deben ser valoradas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar lacredibilidad de los testigos,debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' SEPTIMO.- Y las pruebas periciales técnicas practicadas : A instancia del ejecutante-folios 146 a 164- según dictamen emitido por DON Carlos Manuel A instancia del ejecutado-Folios 74 a 92 según dictamen emitido por DON Eloy Y la prueba pericial medica-Folios 193 a 204 según dictamen emitido por DON Jon , que deben ser valoradas teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador lafacultad de valorar el informe pericial( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 y 10 de noviembre de 1994 .

Debemos precisar que efectivamente nos encontramos con un hecho indiscutido como es la irrupción de la calzada por parte del ejecutante DON Arsenio ;calzada denominada Avenida de Alicante a la altura del nº168 y en un tramo no habilitado para el paso de peatones.

Al respecto el mismo en prueba de interrogatorio manifestó 'que estaba dormido'.

Asi mismo ha quedado acreditado que el mismo sufría una distrofia en las piernas 'camina con las piernas abiertas'.

Que además ha quedado acreditado que fue atropellado por el tráiler contenedor mercedes Benz matricula ....-RYP y remolque marca Leciñena G-.... NKW que iba de vacio siendo las 5.00 horas del día 23 de agosto de 2012 y siendo conducido por DON Jose María y propiedad de la ENTIDAD CAMACHO RECYCLING SL.

Manifestando el conductor del camión que circularía a 42-43km/hora y que a 15 o 20 mts apareció el Sr. Arsenio que lo intento esquivar realizando giro hacia la izquierda al verlo aparecer por la derecha.

A consecuencia del atropello el Sr. Arsenio quedo en el mismo punto de la colisión-fotografias obrantes en el atestado- No existían huellas de frenada aun cuando se dice que por llevar frenos abs no dejan marca.

En base a dichas consideraciones el Tribunal no puede confirmar la decisión de primera instancia de estimar la 'exclusiva culpa de la victima' y ello por cuanto si bien es cierto que por parte del Sr. Arsenio se produjo como estableció el juzgador de instancia 'la situación de irrupción súbita en la calzada del peatón, de noche, sin prendas reflectantes y por lugar no habilitado para ello..' no es menos cierto que el atropello según se observa en las fotografías existentes en la vía se produjo a la altura de la división por línea longitudinal de la calzada;que además si la velocidad que se dice por el conductor del camión y asegurado de la entidad mercantil Zurich España fuera la que él manifestó debió de darle tiempo para evitar o reducir aun más el resultado lesivo(dictamen pericial parte ejecutante-folio 153) cuando la movilidad del lesionado era de andar especial.

Por ello es de apreciar la existencia de una concurrencia de culpas en cuanto que la entendemos como estableció este Tribunal en la Sentencia dictada en el rollo de apelación nº 261/2011,numero 365 en fecha de 7 de junio de 2011 : '

TERCERO.- La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que cuando concurren la culpa del agente y la del perjudicado o víctima, los Tribunales deben moderar la responsabilidad del primero y reducir en proporción su deber de indemnización, repartiendo el daño con el perjudicado [ Sentencias de 21 junio 1985 , 7 diciembre 1987 , 1 febrero 1989 , 26 marzo 1990 , 7 junio 1991 y 24 diciembre 1992 , por citar algunas], concurrencia de culpa que es incluso apreciable por los juzgadores de la instancia aunque no la pida el demandado [ Sentencias de 18 octubre 1982 , 22 abril 1987 , 7 junio 1991 y de 17 mayo de 1994 ]. Se construye así la compensación de culpas como un instituto jurídico que trata de equilibrar la indemnización derivada de la responsabilidad por los daños sufridos a causa de actos reconocidamente imprudentes de la víctima y del demandado, ajustando el quantum indemnizatorio a la eficacia causal atribuible a la acción de éste, sin incluir la parte correspondiente achacable al propio actuar del perjudicado. Por tanto, se vincula directamente con el concepto de responsabilidad por culpa, tiene su ámbito propio en torno a los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y sólo opera cuando la conducta de la víctima contribuye causalmente a la producción del resultado.' Y en aplicación de dicha concurrencia de culpas es apreciable en D. Arsenio una responsabilidad en la colisión del 70% debiendo declararse la del conductor del camión en un 30%.

Y al hilo de esta decisión el Tribunal debe hacer la consideración necesaria de que no son admisibles ni acertadas las manifestaciones contenidas en el escrito de recurso de apelación relativas a la apreciación de la prueba por el juzgador de primera instancia '...aunque no se dice expresamente por el Tribunal, es humano entender que los antecedentes de Arsenio , pueden influir....' relativas a la incidencia de las circunstancias personales del lesionado cuando la resolución judicial ha sido,sin perjuicio de la revocación que realiza este Tribunal, dictada en cumplimiento de una valoración de la prueba de conformidad con la LEC y de una aplicación exquisita del principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE .

OCTAVO.- A partir de las anteriores consideraciones jurídicas por las que se ha apreciado la concurrencia de culpas debemos proceder a fijar el quantum indemnizatorio y resolver respecto a la excepción de pluspetición que formuló en su momento la parte ejecutada.

Y para ello debemos determinar dicho quantum indemnizatorio en tres apartados: 1) Respecto a los días de incapacidad deberemos estar al contenido fijado en el Auto de Cuantía Máxima que fijo 231 días de los que 103 lo fueron de hospitalización y 103 impeditivos.

Resultando 4.324,23 euros.

2) Respecto a las secuelas fisiológicas que se fijaron en 70 puntos en Auto ejecutado deberemos aplicar el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos cuando establece: ' Tablas III y VI.- Se corresponden, para las lesiones permanentes, con la tabla I para la muerte.

En concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta: 1.º Sistema de puntuación.-Tiene una doble perspectiva. Por una parte, la puntuación de 0 a 100 que contiene el sistema, donde 100 es el valor máximo asignable a la mayor lesión resultante; por otra, las lesiones contienen una puntuación mínima y otra máxima.

La puntuación adecuada al caso concreto se establecerá teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado.

La tabla VI incorpora, a su vez, en relación con el sistema ocular y el sistema auditivo, unas tablas en las que se reflejan los daños correspondientes al lado derecho de los órganos de la vista y del oído, en los ejes de las abscisas. Los del lado izquierdo de estos órganos, en el eje de las ordenadas. Por tanto, con los datos contenidos en el informe médico sobre la agudeza visual o auditiva del lesionado después del accidente se localizarán los correspondientes al lado derecho, en el eje de las abscisas, y los del lado izquierdo, en el eje de las ordenadas. Trazando líneas perpendiculares a partir de cada uno de ellos, se obtendrá la puntuación de la lesión, que corresponderá a la contenida en el cuadro donde confluyan ambas líneas. La puntuación oscila entre 0 y 85 en el órgano de la visión, y de 0 a 70 en el de la audición.

2.º Incapacidades concurrentes.-Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: ( ((100 - M) × m) / 100 ) + M ..' Deberemos determinar que no podemos computar los 70 puntos sino los 55 puntos y en consecuencia aplicando el Baremo del año 2012,por persona de 44 años y 55 puntos se determina por punto 1930,60 euros resultando un importe de106.183 euros.

3)Perjuicio estético- En aplicación de dicho Anexo en el apartado Reglas de Utilización ' 1. El perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica.

2. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.' Y del mismo baremo del año 2012 resultando 5 puntos en persona de 44 años que determina el punto por dicho perjuicio en 763,94 euros resultando un importe de 3.819,70 euros.

Mas el 10% de factor de corrección 11.000,27 euros.

Y dada la responsabilidad fijada el 30% sobre el total de 121.002,97 euros (...106.183+ 3,819,70 + 11.000,27 euros) resulta un importe de 36.300,89 euros.

Dicha cantidad de 36.300,89 euros mas la cantidad de 4.324,23 euros procede determinar que deberá continuar la ejecución por el principal en 40.625,121 euros mas los intereses del artículo 20 LCS dado que no se aprecia causa que exonere de dicho pago a la entidad mercantil aseguradora.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esta alzada no se hace expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 561 en relación con el artículo 394 LEC no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Arsenio .

2º)Revocar el Auto de 30 de junio de 2016 y en consecuencia ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR LA ENTIDAD MERCANTIL ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS SE ACUERDA SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA EN LA CANTIDAD DE CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON 12 CÉNTIMOS DE EURO (40.625,12 euros) POR EL PRINCIPAL MAS 12.187 EUROS POR INTERESES.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.