Auto Penal Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

AUTO: 00008/2019

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE CACERES

CÁCERES

-

PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Tfno.: 927620453 Fax: 927620210

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDE

Modelo: 904100 AUTO LIBRE

N.I.G:10037 31 2 2019 0100012

Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS 0000001 /2019

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: /

Acusación: Iván, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT,

Abogado/a: ,

Contra: Jenaro, Jon , Sofía , María Purificación , Justiniano

Procurador/a: , , , ,

Abogado/a: , , , ,

79;

DPA núm. 1/2019

TRIBUNAL SUPERIOS DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA CIVIL y PENAL

CACERES

AUTO núm. 8 /2019

Magistrados

Excmo. Sr. D. Julio Márquez de Prado Pérez [Presidente]

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez,

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)

En la población de Cáceres, a 17 de septiembre de dos mil diecinueve.

Mediante escrito de 6 de marzo de 2019,se formula por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT,en representación de D. Iván,querella criminal por la presunta comisión de un delito de prevaricación judicial,contra los magistrados Ilmos. Sres. D. Justiniano, D. Jenaro, D. Jon, Dña. María Purificación y Dña. Sofía,Ponente y componentes de la Sala que dictó la Sentencia núm. 93/2018, de 20 de noviembre ,que confirmaba la Sentencia de 10 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz .

Antecedentes

UNICO : Se formula por la parte querellante escrito del siguiente tenor:

['...D. Guillermo Rodríguez Petit, Procurador de los Tribunales y de D. Iván, según acredito con poder apud acta otorgado electrónicamente que aporto como DOCUMENTO 1, bajo la dirección del Letrado D. Ataúlfo Solís Letrado con número de colegiado 1455 del Ilustre Colegio de Abogados de Ciudad Real, ante el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Extremadura comparezco y formulo siguiendo las instrucciones de mi mandante, la siguiente querella criminal.

QUERELLA CRIMINAL

Se interpone la presente en el ejercicio del derecho reconocido en los artículos 270 y siguientes en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el delito:

Delito continuado de prevaricación cometido por Magistrado.

SÍNTESIS

Los querellados han actuado en el procedimiento rollo de apelación n° 13/2.017 de la sección NUM004 de la Audiencia provincial de DIRECCION001. El ponente ha tramitado el mismo y los querellados han dictado resoluciones.

Se han cometido múltiples hechos de una gravedad jurídica extrema, causando graves perjuicios personales, familiares y materiales al querellante.

Los querellados han dictado sentencia en la que recogen como hechos probados imputados al querellante hechos QUE NO HAN SIDO OBJETO DE ACUSACIÓN.

Asimismo, recogen como hechos probados imputados al hoy querellante HECHOS RESPECTO DE LOS QUE NO SE LE HA TOMADO DECLARACIÓN JUDICIAL.

Además de recoger dichos hechos individualmente, los utilizan a los efectos de construir el delito de maltrato habitual.

Los hechos incluidos indebidamente se han castigado individualmente y asimismo como delito de maltrato habitual construido con los mismos.

Incluyendo indebidamente dichos hechos como probados la sala señala:

'VISTOS LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, esta sala tiene que manifestar que las penas impuestas son adecuadas a la gravedad de los hechos y a la personalidad del autor, INCLUSO LAS CALIFICARÍA DE MUY PRUDENTES'.

A pesar de haber sido puestas de manifiesto estas ilegalidades a través del recurso de apelación, los querellados no resolvieron dicha cuestión, mantienen dichos hechos en su sentencia y confirman las penas, que incluso califican de 'muy prudentes'.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto en tiempo y forma incidente de nulidad reproduciendo la ilegalidad denunciada.

El recurso ha sido inadmitido a trámite por providencia, carente de fundamento legal alguno.

QUERELLAN TE

Es querellante y perjudicado por los delitos D. Iván. A efectos de la realización de notificaciones personales se deja designado como domicilio: CALLE000 n° NUM000, bloque NUM001, piso NUM002, DIRECCION000 NUM003, España.

Siendo perjudicado por el delito se encuentra exento de constituir fianza conforme a lo señalado en el artículo 281 de la Lecrim .

QUERELLAD OS

Se presenta la presente querella frente a los Magistrados firmantes de la sentencia en el rollo de apelación n°13/2.016 de la sección NUM004 de la Audiencia provincial de DIRECCION001, sentencia n° 93/2.017 de fecha 20 de noviembre de 2.018

- D. Justiniano (ponente)

- D. Jenaro.

- D. Jon.

- Dña. María Purificación.

- Dña. Sofía.

ORGANO COMPETENTE

Con arreglo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es competente para conocer de la presente querella la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, al ser los querellados Magistrados en ejercicio y haber dictado la sentencia presupuestamente prevaricadora actuando como miembros de la sección NUM004 de la Audiencia provincial de DIRECCION001.

HECHOS

PRIMERO. - IMPUTACIÓN Y CASTIGO DE HECHOS PROBADOS QUE N0 HAN SIDO OBJETO DE ACUSACIÓN.

Se aporta como DOCUMENTO n° 2: Sentencia n° 93/2.017 de fecha 20 de noviembre de 2.018.

La sentencia dictada por los querellados recoge como hechos probados:

Dichos hechos probados se encuentran en el folio 272 párrafo 4o del rollo de apelación n° 13/2.018 de la Audiencia provincial de DIRECCION001.

B.-...

El acusado continuaba en su dominio, y tiranía y en fecha 16 de Julio de 2013, cuando Nicolasa se dirigía a DIRECCION002 a ver a sus hijos con motivo del cumpleaños de su hija Magdalena, ya le preguntaba '... ¿vendrás sin teléfono?...', teniendo que esconderse en el cuarto de baño para hablar.

Son hechos objetivos:

1º.- En el escrito del Ministerio Fiscal no se formula acusación alguna por hechos del día 16 de julio de 2013.

Basta mirar el escrito de acusación formulado en los folios número 3.000 del procedimiento diligencias previas n° 207/2.013.

2º.- En el escrito de la acusación particular ejercida por Da. Nicolasa no se recoge acusación alguna por hechos cometidos el día 16 de julio de 2.013. (folios n°

3.035 y siguientes del procedimiento diligencias previas n° 207/2.013).

3º.- Tampoco estos hechos fueron recogidos ni en el auto de transformación en procedimiento abreviado ni el auto de apertura de juicio oral.

4º.- Tampoco en los escritos de acusación ni en los referidos autos se consigna que D. Iván estuviera ejerciendo una situación de dominio y 'tiranía frente a D'. Nicolasa'.

Por la defensa del querellante en el recurso de apelación se denunció dicha ilegalidad.

La misma se hablan producido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Badajoz, de fecha 16 de agosto de 2.017 , dictada por la Magistrada Paula Orosa Rico.

A pesar de ello, los querellados no solo corrigieron hechos tan objetivos como ilegales, si no que los mantuvieron.

La sentencia de apelación señala al resolver este punto, en su fundamento de derecho décimo (folios 290 in fine y 291 párrafos 1º y 2º del rollo de apelación 13/2.018):

'DÉCIMO.-En el octavo motivo se denuncia, vulneración del principio acusatorio. Indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la CE . Vulneración de lo establecido en el art. 779.5 LECrim en relación con el art. 775 del mismo texto. Vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada, consagrado en el art. 24.

El motivo de la queja es la existencia de ciertas expresiones genéricas en la sentencia. También se queja de que en la sentencia aparezca la palabra 'tiranía' que no aparece en los escritos de acusación ni en el auto de proceso penal abreviado. Y tampoco consta en el proceso que doña Nicolasa se tuviera que esconder en el cuarto de baño para hablar por teléfono. Por estas expresiones pide la nulidad de toda la sentencia.

La sentencia es clara y precisa sin que pueda achacársela la indefinición que se denuncia. En todo caso, sobre la vinculación de la sentencia a los hechos de la acusación y al proceso penal abreviado ya nos hemos pronunciado en los fundamentos de derecho octavo y noveno a los que nos remitimos.'

Al respecto cabe señalar:

1º.- Faltan a la verdad al señalar que el motivo de la queja es la existencia de ciertas expresiones genéricas.

Como puede apreciarse se denuncia que se recogieran HECHOS FRENTE A LOS QUE NO SE HABÍA PRODUCIDO ACUSACIÓN, no se denuncia la existencia de EXPRESIONES GENÉRICAS.

2º.- En el recurso de apelación se denuncia también que se impute al querellante una situación de tiranía, impropia de unos hechos probados y que además ni siquiera consta en las acusaciones.

Asimismo también se denuncia que se recogieran como hechos probados que Da. Nicolasa se tuviera que esconder en el cuarto de baño para hablar por teléfono.

Al respecto nada resuelve la Sala limitándose a decir 'la sentencia es clara y precisa sin que pueda achacársele la indefinición que se denuncia'.

Evidentemente no se le achacaba indefinición alguna, 'solo' que recogiera hechos que no habían sido objeto de acusación, calificaciones subjetivas no denunciadas y hechos inventados.

SEGUNDO.- IMPUTACIÓN Y CASTIGO DE HECHOS RESPECTO DE LOS QUE NO SE TOMO DECLARACIÓN JUDICIAL.

La sentencia dictada por los querellados recoge como hechos probados los siguientes (folio 271 párrafo 2º del rollo de apelación)

Entre los días 15 y 17 de Febrero de 2013, el acusado se desplazó con Nicolasa al domicilio del hermano de esta última, sito en la ciudad de Cádiz, con la finalidad de conversar y tomar una decisión en relación a los menores. Sin embargo, no se trataba sobre esta cuestión, ya que durante los dos días que duró la visita, en presencia del hermano de Nicolasa y de su esposa, con ánimo de menoscabar la paz y la tranquilidad de Nicolasa, le decía, muy alterado: '...estás loca, te estás follando a medio Badajoz...', ..eres una zorra...', '...los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver. ..', '... te voy a hundir.. .', '... no te vas a ir de rositas a Badajoz con tus hijos...', '...yo soy la salvación...', lo que producía en Nicolasa una situación de continuo llanto y angustia.

Más allá de que es manifiesto que los días 15 a 17 ni Doña Nicolasa ni D. Iván se encontraban en Cádiz (como puede apreciarse de la documental que recoge las llamadas y mensajes telefónicos), solo se tomó declaración a D. Iván por la expresión 'te voy a hundir'.

Ni en la denuncia interpuesta por Da. Nicolasa en Fiscalía, ni en su declaración judicial Da. Nicolasa imputó los otros hechos a D. Iván. Tampoco se recogieron ni en el auto de procedimiento abreviado, ni en el auto de apertura de juicio oral ni en el escrito de acusación de la fiscalía

Esta nueva vulneración del principio acusatorio se denunció en el recurso de apelación instando la nulidad, concretamente en el motivo 7o.

La sentencia de apelación lo resuelve en su punto noveno:

'En el motivo séptimo se titula, vulneración del principio acusatorio. Indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la CE . Vulneración de lo establecido en el art. 779.5 LECrim en relación con el art. 775 del mismo texto.

El motivo es irrelevante. En la denuncia inicial formulada se hace constar expresamente que en los incidentes ocurridos en Cádiz en el mes de febrero de 2017, el acusado 'muy alterado, dirigió la expresión, 'te voy a hundir', todo ello en tanto se levantaba y movía de forma violenta y agresiva, provocando una situación de angustia y temor en la denunciante'. Este hecho integra ya de por sí el delito de amenazas leves por el que ha sido condenado del artículo 171 núm. 4 del Código Penal .

Pero oculta el recurrente que si bien es cierto que las expresiones injuriosas (por las que no ha sido condenado) no se recogieron en el escrito del Ministerio Fiscal, si constan en el escrito de la acusación particular (folios 3.035 y ss.). Concretamente en la conclusión primera, letra A) sobre el incidente de Cádiz se indica que el acusado se dirigió a doña Nicolasa con expresiones como 'si te separas de mi esto te va a salir muy caro, estás loca, no vales nada... que nunca le había dado lo que un hombre necesitaba tener, que no era suficiente mujer, que le iba a hundir la vida, que no te vas a ir de rositas... le insultaba llamándole zorra'.

Es decir, en este caso, las expresiones injuriosas, ya están en la calificación de la acusación particular y además su supresión no cambia la calificación de los hechos.

Cabe señalarse que los querellados nuevamente confunden el objeto del recurso, sabedores de que lo denunciado es objetivamente comprobable y cierto:

1º.- Se denuncia que se recojan y castiguen hechos respecto de los que no se ha tomado declaración judicial.

Los querellados tratan de confundir señalando que dichos hechos si se recogieron en el escrito de la acusación particular.

En este caso se denuncia que se condene por unos hechos respecto de los que no se ha tomado declaración.

Que se permitiera a la acusación particular introducir hechos nuevos en la acusación (el Fiscal no lo hizo a sabiendas de su imposibilidad), N0 IMPLICA QUE SE PUEDA CONDENAR POR HECHOS RESPECTO DE LOS QUE N0 SE HA TOMADO DECLARACIÓN.

2º.- Además, faltan a la verdad e inventan hechos. Más allá de la imposibilidad de condenar por hechos respecto de los que no se ha tomado declaración la acusación particular señaló:

'si te separas de mi esto te va a salir muy caro, estás loca, no vales nada... que nunca le había dado lo que un hombre necesitaba tener, que no era suficiente mujer, que le iba a hundir la vida, que no te vas a ir de rositas... le insultaba llamándole zorra'

Hechos probados:

'te voy a hundir' (cosa que se sigue negando) que 'estás loca', 'te estás follando a medio Badajoz', 'eres una zorra',' los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver', 'te voy a hundir', 'no te iras de rositas a Badajoz con tus hijos', 'yo soy la salvación.

Del mero análisis se desprende que la Sala declara como hechos probados hechos respecto de los que no se ha tomado declaración y otros RESPECTO DE LOS QUE NO SE HA FORMULADO ACUSACIÓN:

Desconocemos de donde han sacado los querellados los hechos: 'te estás follando a medio Badajoz', 'eres una zorra',' los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver', 'yo soy la salvación'.

Deberán responder los querellados de donde han recogido estos hechos. No constando en las actuaciones no cabe por más señalar que se los han inventado.

3º.- Con todo, lo más preocupante es que los querellados señalen:

'Este hecho 'te voy a hundir' integra ya de por sí el delito de amenazas leves por el que ha sido condenado del artículo 171 núm. 4 del Código Penal .

Es decir, en este caso, las expresiones injuriosas, ya están en la calificación de la acusación particular y además su supresión no cambia la calificación de los hechos'.

En resumen para los querellados es lo mismo personal y penalmente decir 'te voy a Hundir', que 'estás loca', 'te estás follando a medio Badajoz', 'eres una zorra', ' los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver', 'te voy a hundir', 'no te iras de rositas a Badajoz con tus hijos', 'yo soy la salvación'.

Es evidente que SÍ CAMBIA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS, y especialmente cambia la posible pena a imponer.

Por otra parte la expresión 'no te iras de rositas' (que se niega) carecería de relevancia penal y máxime en el contexto que se dice producida (en presencia de otras personas en casa del hermano de la denunciante) , pero si la tuviese no es una expresión injuriosa como señala la Sala, sería una amenaza y su inclusión indebidamente en los hechos probados ha sido tenida en cuenta a la hora de imponer la pena.

TERCERO.- IMPOSICIÓN DE PENAS POR LOS HECHOS ANTERIORMENTE DESCRITOS.

La Sala confirma las penas para hechos respecto de los que no se formuló acusación y respecto de los que no se tomó declaración.

'VISTOS LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS. Esta sala tiene que manifestar que las penas impuestas son adecuadas a la gravedad de los hechos y a la personalidad del autor, incluso las calificarla de muy prudentes'.

Teniendo en cuenta que el auto de apertura de juicio oral lo era por delito de coacciones leves y el querellante ha sido condenado por tres delitos de amenazas y uno de maltrato habitual, con 3 penas de 7 meses de prisión y otra de 1 año (2 años y 9 meses de prisión) cuando se trata de un ciudadano sin antecedentes penales y cabía imponer pena de trabajos en beneficio de la comunidad, considerar la Sala que las penas son muy prudentes denota la animadversión hacia el querellante teniendo en cuenta que la Sala conoce las normas que imperan en la imposición de penas y evidentemente las impuestas no caben para dichos hechos (que no pudieron ser castigados) y en ningún caso en semejante extensión, lo cual confirma la predisposición de la Sala frente al hoy querellante.

Omite la Sala señalar que por ese supuesto hecho de 'te voy a hundir' la pena impuesta y confirmada a un ciudadano sin antecedentes penales ha sido de 7 meses de prisión y dos años de alejamiento.

Además se han utilizado los hechos para construir el delito de maltrato habitual e imponer la pena de 1 años de prisión y 3 años de alejamiento.

La sala quiere hacer creer que semejantes penas pueden imponerse por decir 'te voy a hundir', (cosa que se sigue negando) dicho por un ciudadano sin antecedentes penales produciéndose el hecho en casa del hermano de la supuesta víctima, y en presencia de este y de su esposa.

Y además las considera 'muy prudentes'.

Habrá de preguntársele también a los querellados, a que personalidad del autor se refiere, ya que el único dato objetivo es la carencia de antecedentes penales, hecho que no se ha tenido en cuenta en la imposición de dichas penas.

CUARTO.- DENUNCIA DE ESTOS HECHOS EL RECURSO DE APELACIÓN. ACTUACIÓN REALIZADA A SABIENDAS.

La defesa del querellante en el recurso de apelación que habían de resolver los querellados puso de manifiesto estas ilegalidades.

Las mismas se hablan producido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Badajoz, de fecha 16 de agosto de 2.017 , dictada por la Magistrada Paula Orosa Rico.

A pesar de ello, los querellados no solo corrigieron hechos tan manifiestos como ilegales, si no que los mantuvieron.

Para ello omitieron resolver este punto respecto del recurso de apelación, lo cual habla bien a las claras de su determinación para mantener semejantes hechos.

QUINTO. - INADMISIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD FRENTE A LA SENTENCIA.

La sentencia dictada no fue notificada personalmente a D. Iván, (si lo fue a la parte contraria), ni fue leída ni publicada.

Frente a la misma se interpuso incidente de nulidad.

El mismo ha sido inadmitido a trámite por los querellados por providencia de fecha 14 de febrero de 2.019.

FUNDAMENT OS DE DERECHO

PRIMERO.- TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE PREVARICACIÓN JUDICIAL.

El Código Penal en los artículos 446 y 447 tipifica y pena la prevaricación judicial, tanto en la modalidad de dolosa, imprudente o por ignorancia inexcusable de la Ley.

Artículo 446.

El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:

3.° Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.

Artículo 447.

El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.'

Se tutela mediante el bien jurídico protegido el correcto desempeño de la función pública interpretado según los valores y principios plasmados en la CE.

SEGUNDO.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

La Sala segunda del Tribunal Supremo en diversas sentencias ha configurado los elementos delimitadores de la prevaricación Judicial.

Así en la sentencia de la Sala 2* del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2011 se señala:

' FJ QUINTO: Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 CE ); y el artículo 111.1 de la misma Constitución , somete a los jueces solamente al imperio de la ley.

En un sistema democrático como el regulado en la Constitución española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por un acto contrario de mero voluntarismo.

Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.

La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un grave apartamiento del derecho; la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho.

FJ SEXTO: En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la expresión 'a sabiendas', no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener '...plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta'. Es decir, debe ser consciente de la adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la ley.'

Por su parte la sentencia de la Sala 2 a del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2012 , n° de sentencia 571/2.012, siendo Ponente el Exorno. Sr. D. : Andrés Martínez Arrieta señala:

'SEGUNDO.- Nuestra jurisprudencia en orden a la conceptuación de lo que debe entenderse por resolución injusta, ha abandonado posiciones subjetivas, que hacían depender de la subjetividad del juez lo justo de lo injusto, y construye su contenido en el quebrantamiento del derecho objetivo, que se produce cuando la aplicación realizada del derecho no resulta objetivamente sostenible, según los métodos generalmente admitidas en la interpretación del derecho. Se exige, por lo tanto, una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

En nuestra reciente jurisprudencia se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero ) en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ) , o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Son muchas las Sentencias de esta Sala que reproducen estos criterios, basta con citar la 627/2006, de 8 de junio , 102/2009, de 3 de febrero , y las importantes 2/99, de 15 de octubre , 2338/2001, de 27 de noviembre y 359/2002, de 26 de febrero . En todas ellas destacamos la particularidad de la prevaricación judicial: de una parte, la mayor gravedad de este delito frente a la prevaricación administrativa; y, de otra, que la prevaricación judicial es un delito de técnicos del Derecho, de ahí que no deban trasladarse 'sic et simpliciter' los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como 'esperpéntica', 'apreciable por cualquiera', etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho.

Dijimos en la Sentencia 101/2012, de 27 de febrero y reproducimos que: 'La falta de acierto en la legalidad y la injusticia no son lo mismo, pues la legalidad la marca la ley y la interpretación que de la misma realice el órgano dispuesto en la organización de tribunales como superior en el orden jurisdiccional de que se trate, en tanto que la injusticia supone un plus, una acción a sabiendas de la arbitrariedad de la decisión judicial adoptada'.

Por último, la resolución será injusta tanto cuando se refiere a la aplicación arbitraria de una norma sustantiva al hecho sujeto a decisión, como cuando la actuación judicial se realiza, de forma arbitraria, fuera de competencia o sin observar las normas del proceso debido'.

TERCERO.-CONDUCTA DE LOS QUERELLADOS.

El hecho de condenar por unos hechos respecto de los que no se ha tomado declaración, por otros respecto de los que no se ha formulado acusación y por otros inventados, vulnera los más mínimos derechos fundamentales del acusado y el principio de legalidad.

Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías y a conocer la acusación formulada contra el acusado, derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 6 del Convenio Europeo de derechos Humanos .

Además vulnera lo establecido en el artículo 775 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 786.2 del mismo texto.

A cualquier ciudadano debe tomársele declaración en su caso, señalando los hechos por la que se presta la misma.

El auto de procedimiento abreviado ha de recoger los hechos que se imputan a un ciudadano para proseguir el procedimiento contra el mismo.

La defensa se plantea sobre los hechos imputados en el auto de procedimiento abreviado.

Al comenzar el juicio oral se ha de dar lectura a los escritos de acusación.

Es evidente que la defensa no puede defenderse de hechos respecto de los que no se ha formulado acusación o no se ha tomado declaración o simplemente inventados.

Por ello la condena respecto de dichos hechos vulnera todos los principios propios del derecho penal y el propio sentido común.

Dictar una sentencia, en la que se recogen y castigan hechos respecto de los que no se ha tomado declaración o no fueron objeto de acusación, señalando además que las penas han sido 'muy prudentes' es una actuación que no es sostenible mediante ningún tipo de interpretación coherente.

Si además ello se realiza tras haber sido puestas de manifiesto dichas ilegalidades vía recurso, el hecho denota una persistencia en la vulneración que supone una indudable infracción del derecho, y, además, una arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

La persistencia en la irregularidad se mantiene por la misma Sala al inadmitir el incidente de nulidad interpuesto frente a la sentencia que comete las infracciones señaladas, tratándose de una inadmisión carente de sustento legal.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Esta parte hace expresa reserva de la responsabilidad civil derivada de los delitos denunciados a los efectos de reclamarla en el procedimiento civil oportuno.

DILIGENCIAS A PRACTICAR

1º.- Se tenga por aportada la documental que se acompaña junto a la presente querella.

2º.- Se tome declaración en calidad de querellados a los limos Magistrados:

- D. Justiniano (ponente)

- D. Jenaro.

- D. Jon.

- Da. María Purificación.

- Dña. Sofía

3º.- Se oficie a la sección NUM004 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 a los efectos de que aporte testimonio de la sentencia n° 93/2.017 de 20 de noviembre de 2.018.

4º.- Se oficie al JUZGADO DE LO PENAL 1 DE BADAJOZ a los efectos de que aporte testimonio de los folios 3000 a 3002 relativo a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y folios 3.035 a 3043 que contiene la acusación formulada por la acusación particular.

5º.- Se oficie al JUZGADO DE LO PENAL 1 DE BADAJOZ a los efectos de que aporte testimonio de los folios 3 a 5 que contienen la denuncia de Dña. Nicolasa formulada frente al hoy querellante.

6 o.- Las demás que se deriven una vez avance la instrucción de la causa.

SUPLICO AL TRIBUNAL

Que tenga por presentada esta querella, documentos que la acompañan y copias de todo ello, y en su virtud:

1º.-Incoe el correspondiente procedimiento de diligencias previas por delito de prevaricación judicial.

2º.- Se designe como ponente el que por turno corresponda y se constituya la Sala estrictamente conforme a las normas aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y del Consejo General del Poder Judicial.

3º.- Se admita a trámite la querella.

4º.- Se designe como Instructor el que por turno corresponda conforme estrictamente se disponga en las normas aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y del Consejo General del Poder Judicial.

5o.- Se instruya el correspondiente procedimiento practicando las diligencias solicitadas y demás necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente querella.'

Por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal de 11 de abril de 2019se acordaba designar ponentepor el turno establecido, correspondiendo la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García.De la misma forma se designaba la composición de la Sala, lo que resulta notificado a la querellante. Por Providencia de la Sala se acordaba reclamar, al amparo de las previsiones que se contemplan en el artículo 410 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, 'copia testimoniada de la Sentencia núm. 93/2018 de 20 de noviembre; copia testimoniada del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y copia testimoniada del escrito de la acusación particular. Se dictaba, seguidamente, Providencia de 12 de junio de 2019 del siguiente tenor:

a) Por recibida anterior documentación remitida por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección NUM004 de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 relativa a:

- Certificación de las normas de reparto de asuntos penales;

- Certificación del Acuerdo de Presidencia de 18-07-2018 en remisión del PA 321/2016 a la Sección Tercera de la Ap. De Badajoz.

- D.O. de 3 de septiembre de 2018 y Providencia de 11.10.2018, sobre designación de Ponente.

- Informe sobre la identidad de los magistrados componentes de la Ap. De DIRECCION001 Sección NUM004.

- Sentencia núm. 93/2018 de 20 de noviembre .

- Exposición razonada de Abstención de 10 de abril de 2018.

- Auto de 11 de junio de 2018 sobre abstención

- Auto de 19 de junio de 2018 sobre abstención.

- Exposición razonada de Abstención.

- Auto de fecha 6 de julio de 2018 sobre abstención.

- Auto de 11 de julio de 2018 sobre abstención.

- Escrito de abstención de 19 de marzo de 2019.

- Acuerdo de 20 de marzo de 2019 sobre abstención.

- Decreto de 27 de marzo de 2019 sobre abstención

- Informe de D. Segundo.

Dado que aludida documentación no ha sido reclamada por este Tribunal en la presente causa, y pudiendo haber sido requerida en el Procedimiento que se sigue ante este mismo Tribunal con el núm. 2/2019 , remítase al mismo, por si procediera su unión a aludido procedimiento o su devolución a origen. Quedará no obstante unido a la presente causa el testimonio de la Sentencia 93/2018, de 20 de noviembre , reclamada en la Providencia de esta Sala de 3 de mayo de 2019.

b) Dese urgente cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en Providencia de 3 de mayo de 2019, con exclusión del testimonio de la Sentencia núm. 93/2018, de 20 de noviembre , ya unida al procedimiento.

c) Reclámese asimismo que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado o Tribunal en que materialmente se halle actualmente la causa se emita testimonio de la siguiente documentación:

o Denuncia o denuncias presentadas en el Procedimiento por Dña. Nicolasa. (Diligencias Previas núm. 207/2013).

o Declaración o declaraciones prestadas por D. Iván, en las DP. 207/2013)

o Auto de modificación del Procedimiento y de apertura del Juicio Oral correspondientes al PA 321/2016.

o Testimonio de la Sentencia dictada en primera instancia en el P.A. 321/2016.

o Testimonio de las grabaciones del Juicio Oral en la primera instancia.

d) Requiérase a la parte querellante para que informe a este Tribunal sobre si pende, en la actualidad, recurso de amparo contra la Sentencia firme dictada en la causa, y situación o estado del mismo.

e) Dado que en el presente Tribunal se tramitan dos procedimientos (núms. 1 y 3/2019) que pudieran generar una 'división de la continencia de la causa', se acuerda oír al Ministerio Fiscal y Querellante para que, en término de DIEZ DIAS, informen sobre la procedencia de su acumulación.

f) Por recibido escritos de 15 y 22 de mayo; queden unidos a la causa. Respecto a su contenido estese a lo que dispone la presente resolución. No ha lugar a deducir de oficio testimonio alguno.

Por Providencia del Tribunal de 10 de julio de 2019 se acordaba:

a) Por recibido anterior informe del Ministerio Público en materia de acumulación, quede unido a la causa de su razón y por evacuado el traslado conferido.

b) Transcurrido el plazo de DIEZ DIASconcedido a la querellante en anterior providencia, no habiéndose aportado la documentación requerida, reclámese de la Secretaría del Tribunal Constitucional, informe sobre si el ahora querellante D. Iván, formuló recurso de amparocontra la Sentencia núm. 93/2018, de 20 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (con sede en DIRECCION003), en el procedimiento Abreviado núm. 321/2016, Rollo de Apelación núm. 13/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz, seguido por delitos de violencia psíquica habitual y amenazas.

c) De haberse formulado recurso de amparoremitirá a este Tribunal testimoniotanto del propio recurso como de la resolución definitiva que sobre el mismo hubiera recaído.

d) Se dirigirá atento oficio al Excmo. Sr. Presidente de aludido Tribunal para la ejecución de lo acordado, con remisión de copia del presente proveído así como de la sentencia núm. 93/2018 , para la correcta identificación de lo reclamado.

Ha sido recibido en el Tribunal el testimonio requerido; por Providencia del Tribunal se acuerda oír al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de admisión a trámite de la querella, emitiéndose informe reclamando su inadmisión.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Fundamentos

PRIMERO:Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia son competentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.3.b), en relación con el artículo 71 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , para el conocimiento, como Sala de lo Penal, de la instrucción y fallo de las causas penales seguidas contra Jueces y Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo (Autos del TSJEx, núm. 2/2017 de 7 de febrero; 3/2012 de 15 de marzo; 1/2011 de 11 de enero o 1/2012 de 26 de enero).

En cuanto a la regulación del ejercicio (ius ut procedatur) de las acciones que pudieran asistir a los interesados para la exigencia de esta responsabilidad y conforme a las previsiones que se contemplan en los artículos 405 y 406 de la LOPJ , se requiere de la parte (Ministerio Fiscal o acusación) la formulación de querella, suscrita esta última por Letrado y Procurador con poder bastante. Estas exigencias se constituyen como presupuestos de procedibilidad que, según tiene reiterado esta Sala (Autos de 23 de mayo y de 12 de Noviembre de 2001, 26 de febrero de 2002, 5 de noviembre de 2003 y 20 de julio de 2006) y las Salas de lo Penal de otros Tribunales Superiores de Justicia (Autos del TSJ de Madrid de 26 de enero , 28 de abril y 26 de junio de 2000 ; Auto del TSJ de Castilla la Mancha de 6 de febrero de 2001 ; Autos del TSJ de Valencia del 16 de octubre , 15 y 27 de noviembre de 2001 >), debe ser apreciada de oficio y de cuyo cumplimiento no pueden ser dispensadas las partes, por tratarse de una exigencia esencial para el inicio de esta clase de procedimiento. (Auto del TSJEx, núm. 2/2017 de 7 de febrero). Consta acreditada en la causa la formulación de querella y la existencia de poder suficiente en el procurador para formularla.

SEGUNDO:El artículo 24.1 de la CE reconoce a todas las personas, -dice la Sentencia de la Sala Primera del TC núm. 21/2005, de 1 de febrero de 2005 . Recurso de amparo 1055-2003-, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Como en múltiples ocasiones ha declarado el TC, el primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional ( SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio), siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito ( art. 110 y concordantes LECrim ; SSTC 108/1983, de 29 de noviembre; 206/1992, de 27 de noviembre; 37/1993, de 8 de febrero). Sin embargo, y asimismo de acuerdo con reiterada doctrina constitucional, ese ius ut procedatur que ostenta el ofendido por el delito no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985, de 11 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; 33/1989, de 13 de febrero; 203/1989, de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre; 37/1993, de 8 de febrero; 217/1994, de 18 de julio); en dicción de la STC 176/2006, de 5 de junio la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, el TC ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, le son aplicables las garantías del meritado precepto (por todas, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). En este mismo sentido losautos del TSJEx, núm. 1/2012, de 26 de enero (que hace relación de las SSTC 4/1985, de 18 de Enero , 24/1987, de 25 de Febrero , 47/1990, de 20 de Marzo , 93/1990, de 23 de Mayo , 47/1992, de 30 de Marzo y 163/2001, de 11 de Julio ), 10/2011, de 8 de junio o 13/2011, de 9 de noviembre .

Incidiendo, en específico, en las decisiones que jurisdiccionalmente cabe adoptar en relación al ejercicio concreto de la acción penal a través de denuncia o querella el ATS de 9 de febrero de 2012 , dispone que el artículo 313 de la LECrim permite al Instructor el rechazo de la querella bien porque no sea competente o porque los hechos no sean constitutivos de delito. Por el contrario, si los hechos relatados son constitutivos de delito, la querella debe admitirse a trámite y procederse a la práctica de las diligencias pertinentes, necesarias, mínimas o indispensables tendentes a la acreditación de los hechos. A los efectos de la admisión o rechazo de la querella, el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones, fundamentalmente; de un lado, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente ( ATS de 26 de octubre de 2001 ), siendo que, en estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso y, de otro lado, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en esta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este segundo grupo de casos, aunque la ley no lo dispone de forma expresa, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común, conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la querella, que pueda ser considerado accesible y racional.

TERCERO:El querellante imputa a los querellados la comisión de un delito de prevaricación judicial de los artículos 446 y 447 del Código Penal, incluyendo tanto su modalidad dolosa, como la imputable a título de imprudencia o ignorancia inexcusable; estima que la sentencia núm. 93/2018 de 20 de noviembre, de la Audiencia Provincial de DIRECCION001 supone un ataque o menoscabo al bien jurídico protegido por aludida figura delictiva como lo es 'el correcto desempeño de la función pública interpretado según los valores y principios plasmados en la Constitución Española'; para asentar una imputación de tanta gravedad acude, esencialmente, a dos decisiones que se dice adoptadas por la Sala en meritada resolución; la primera (Hecho primero de la querella, folio 5) que implicaría, a su criterio, que el Tribunal habría sostenido 'una imputación e impuesto un castigo por hechos que no habrían sido objeto de imputación'; la segunda (Hecho segundo, folio 7) 'se habría impuesto un castigo por hechos respecto de los que no se tomó declaración judicial'. El relato que se incluye en el apartado Tercero del escrito de querella bajo el epígrafe 'imposición de penas por los hechos anteriormente descritos' no tendría naturaleza propia o diferenciadas operando a modo de consecuencia lógica de las decisiones que se dicen adoptadas en los anteriores enunciados, siendo que el apartado Cuarto ('Denuncia de estos hechos en el recurso de apelación') tiene la virtualidad de insistir en que la Sala de instancia dictó la resolución actuó con pleno conocimiento pues el recurrente 'puso de manifiesto estas ilegalidades'.

'La tarea judicial, decía el auto de este mismo Tribunal núm. 1/2011, de 11 de enero; Recurso núm. 3/2010, (Ponente: Eslava Rodríguez), es susceptible de extralimitaciones y disfunciones, nacidas de la simple falibilidad humana; disfunciones propias del sistema, formado por hombres que no son infalibles para las que el propio sistema prevé el régimen de recursos. El error, en estos casos, es imputable al propio sistema jurídico en la medida que la aplicación errónea del Derecho proviene de la propia falibilidad humana para las que el ordenamiento previene el régimen de recursos. Incluso el ordenamiento internacional prevé como derecho del condenado un régimen de revisión por una instancia superior (art. 14.5 PIDC y P), y los ordenamientos procesales se estructuran en torno a la doble instancia para asegurar el acierto en la decisión del conflicto.

La cuestión de la responsabilidad penal del juez comienza allí donde la aplicación incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de las funciones del juez. En estos supuestos la disfunción no es imputable al sistema, sino al juez, y es en estos casos donde se hace necesaria las exigencias de responsabilidad penal del juez como 'correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia'.

Los modelos de tipificación son varios: la prevaricación recogida en el Código penal español con tres figuras, la acción de dictar resolución injusta (art. 446) que extiende la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso (art. 449), punibles con dolo o culpa (art. 447). Las distintas tipificaciones tienen su fundamento común en el hecho de 'torcer el derecho'.

Para diferenciar estas conductas de las que suponen falibilidad humana, se han propuesto doctrinalmente diversos criterios. La jurisprudencia de la Sala II, representada por tres Sentencias, STS 2338/2001, de 11 de diciembre, la 359/2002, de 26 de febrero, y la STS 2/99 de 15 de octubre, como se recuerda en la STS 13 febrero 2009, contiene la doctrina general en orden a identificar esas conductas de las que suponen falibilidad humana. Estas tres Sentencias coinciden en su contenido jurisprudencial consolidando una doctrina pacífica sobre el abuso judicial o prevaricación.

Dicha jurisprudencia destaca, por un lado, la mayor gravedad de la prevaricación judicial frente a la prevaricación administrativa al tratarse de un delito de técnicos del Derecho (de ahí que no deba trasladarse 'sic et simpliciter' los calificativos que tradicionalmente ha utilizado la jurisprudencia para definir el acto injusto, como esperpéntica, apreciable por cualquiera, etc., pues éstos han sido forjados para funcionarios no técnicos en Derecho) y, por otro lado, los dos elementos del delito de prevaricación: el objetivo, integrado por el dictado de una resolución injusta, y el subjetivo, integrado en saber que se está dictando la resolución injusta.

El elemento objetivo se produce cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. El abandono de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho. El elemento objetivo de la resolución injusta sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio y no desde las convicciones del juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del juez no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la ley porque ello conduciría a convertir la conciencia del juez en la ley para resolver el conflicto, siendo tal planteamiento incompatible con los postulados del Estado de Derecho.

En definitiva por resolución injusta habrá de estimarse aquella que se aparta de las opciones jurídicamente defendibles careciendo de toda interpretación razonable siendo, en definitiva, exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad.

El elemento subjetivo del tipo, aparece integrado por la expresión 'a sabiendas' es decir la conciencia de estar dictando una resolución con total abandono del principio de legalidad y de unas interpretaciones usuales y admisibles en Derecho en aquellos casos en los que la norma puede ser susceptible de diversas interpretaciones elementos que deben ser puestos en relación con la condición del juez técnico en Derecho y por tanto conocedor del Derecho y de la ciencia jurídica'.

CUARTO:Si nos adentramos en la fundamentación jurídica anexa a la querella (Ver Fundamento Jurídico Tercero, folios 15 y siguientes) la queja básica que se promueve en la misma no es otra que la de haber sido privado el querellante de su derecho a la 'tutela judicial efectiva; a un proceso con todas las garantías y a conocer la acusación; derechos que derivan del artículo 24 CE y del artículo 6 Convenio Europeo de Derechos humanos'; aún cuando no se exprese de forma nominativa, lo que indudablemente subyace en el escrito de querella es la imputación que efectúa al Tribunal de instancia de que no fue respetuoso con el 'principio acusatorio' lo que conllevaría inexorable e implícitamente la lesión del derecho de defensa; lo expresa el querellante al folio 16, cuando reseña que 'es evidente que la defensa no puede defenderse de hechos respecto de los que no se ha formulado acusación o no se ha tomado declaración o simplemente inventados'. Con mayor rigor técnico se hace invocación y referencia a este principio en el motivo tercero del escrito de recurso de amparo interpuesto para ante el Tribunal Constitucional.

El principio acusatorio implica - sentencia del Tribunal Constitucional núm. 347/2006 (Sala Primera), de 11 diciembre -, que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril [RTC 198112 ], F. 4 ; 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986104], F. 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997225], F. 3 ; 4/2002, de 14 de enero [RTC 20024], F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002228], F. 5 ; y 33/2003, de 13 de diciembre [RTC 200333], F. 4); esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación; está enraizado con elderecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud de este principio, catalizado en el aforismo 'nemo judex sine actore', nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria ( STS 14-2-2003); en su relación con los principios y derechos anteriores, y en particular por aplicación del derecho de defensa, exige el respeto al marco del enjuiciamiento que resulta de la resolución de apertura del juicio oral, con fijación de los hechos objeto de enjuiciamiento y de los acusados que parte del escrito de conclusiones provisionales. En definitiva no se puede producir una alteración sustancial de la acción penal, del objeto del proceso. ( sentencia del Tribunal Supremo 84/2000, de 24 de enero ).

El respeto al principio acusatorio no exige del Tribunal sentenciador que traslade a la sentencia 'en su literalidad' los hechos con el contenido y formato reclamado por las acusaciones -que, por demás pueden tener un carácter heterogéneo e, incluso, divergente (acusación pública o particular)-, sino que lo que ordinariamente habrá éste de incorporar a la sentencia será un relato nuevo, en redacción autónoma, que se constituirá como síntesis de los hechos que el Tribunal estime como probados y de los que el acusado tuvo oportunidad de defensa; esto es que fueron enunciados, conocidos y debatidos en el acto del Juicio Oral y en cuanto aquellos derivaban de los escritos de calificación definitiva propuestos por las acusaciones; no tiene por ende relevancia singular el que el Tribunal utilice un léxico distinto al empleado por las partes para describir unos hechos sí que fueron sometidos a debate; que sí fueron enfrentados en el acto del juicio (a través de las diversas pruebas que se practicaron, esencialmente la declaración del acusado) y que sí hallaban acomodo en los escritos de calificación; una variación no sustancial respecto a este último escrito no implica inexorablemente que se conculque el principio acusatorio; tan solo ocurrirá tal evento si el derecho de defensa queda por tal motivo lastimado, al constituirse 'motu proprio' la propia sentencia como alegato acusatorio sorpresivo.

Por su relevancia constitucional ('en cuanto afecta al ejercicio del derecho de defensa') será el Tribunal Constitucional el primer garante de que este principio no resulte conculcado ( arts. 53.2 de la CE y 1.1 LOTC ); quien, de la misma forma, se halla en la obligación de identificar su infracción o desconocimiento así como el obligado primero a adoptar las medidas indispensables que garanticen su restablecimiento que, de ordinario, -constatada la infracción-, devendrá en la declaración de la nulidad de la sentencia si la parte hizo uso del recurso de amparo; y esto es lo que ahora acontece donde el querellante, haciendo uso de aludido recurso, somete al Tribunal Constitucional su personal visión de los hechos y normas aplicadas suplicando amparo en solicitud de que se 'anulen las sentencias impugnadas' (Suplico, apartado tercero, folio 37) y se declaren que las mismas 'han vulnerado los derechos fundamentales de D. Iván y, en concreto, '....al principio acusatorio... (Suplico, apartado 2º, folio 37). La solicitud de referencia y en cuanto pudiera interesar al ejercicio de la acción criminal que ahora se somete a consideración de la Sala, viene ampliamente fundamentada en el motivo tercero del recurso de amparo, disgregado en tres sub-apartados (folios 25 a 31), del siguiente tenor:

['... MOTIVO TERCERO- -VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO COMO GARANTÍA DE UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS CONSAGRADO EN EL ARTICULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Primera vulneración. La sentencia del Juzgado de lo Penal que señala en su página 5 párrafo 4. Se señala como hecho probado, dentro del punto B.

'El acusado continuaba en su dominio y tiranía y en fecha 16/07/2013 cuando Nicolasa se dirigía a ver a sus hijos con motivo del cumpleaños de su hijo Magdalena, ya le preguntaba '¿vendrás sin teléfono?...' teniendo que esconderse en el cuarto de baño para hablar.'

Ha de señalarse que ni en el auto de procedimiento abreviado, ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, ni en el escrito de acusación de la acusación particular se acusa de este hecho al denunciado ni de hecho alguno acaecido el día 16 de julio de 2.013.

La consignación como hechos probados de hechos respecto de los que no se había formulado acusación y por tanto ni fueron objeto de controversia, determinan una vulneración flagrante incipio acusatorio, que después se tiene en cuenta para imponer penas muy duras también sin motivación.

SEGUNDA: VULNERACIÓN DEL PR1NICPIO ACUSATORIO

En los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal se establece (Supuesta pagina 4 ya que no se encuentra numerada) 'entre los días 15 y 17 de febrero el acusado se desplazó con Nicolasa al domicilio del hermano de esta última, sito en la ciudad de Cádiz, con la finalidad de conversar y tomar una decisión en relación a los menores. Sin embargo no se trató de nada sobre esta cuestión ya que durante los dos dios que duró la visita, en presencia del hermano de Nicolasa y su esposa, con ánimo de menoscabar la paz y tranquilidad de Nicolasa le decía muy alterado, '-.estos ¡oca', 'te estás follando a medio Badajoz', 'eres una zorra',' los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver', 'te voy a hundir', 'no te iras de rositas a Badajoz con tus hijos', 'yo soy la salvación, lo que producía en Nicolasa una situación de continuo llanto y angustia'.

En su denuncia en fiscalía, folio 3 de las actuaciones, Dña. ' Nicolasa' imputa únicamente la frase 'te voy a hundir', producida en Cádiz. Días después en su declaración judicial de 6 de febrero, folio 23, señala que en el mes de febrero se produce un episodio muy desagradable en el domicilio de su hermano Mauricio en la ciudad de Cádiz.

Al imputado se le toma declaración el mismo día 6 de febrero y los hechos que se imputan sucesos en la ciudad de Cádiz son 'te voy a hundir' y 'hechos desagradables ocurridos en la ciudad de Cádiz'.

Posteriormente, como no podía ser de otra manera, la propia Fiscalía sólo acusa por la frase 'te voy a hundir'.

Por todo lo expuesto, no habiéndose tomado declaración a Don Iván por el resto de las expresiones injuriosas y vejatorias tales como '...estos loco', 'te estos follando o medio Badajoz', 'eres una zorra'.' los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver', 'te voy a hundir', 'no te irás de rositas a Badajoz con tus hijos', 'yo soy la salvación',

Estos hechos no podían ser objeto de acusación ni de condena porque no se le ha tomado declaración al imputado por ellos conforme al 775 LeCrim, tal y como ordena el 779 LeCrim.

TERCERA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Asimismo, en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal se recoge:

'A partir de que se produjo la ruptura de la relación de pareja, ya con carácter definitivo, desde el mes de febrero de 2013, el acusado ha venido sometiendo a Nicolasa a continuas amenazas, presiones y humillaciones, imponiéndole su criterio unilateral hasta dominarla, someterla y extinguirla, haciéndole perder su dignidad como persona humana, y creándole un sentimiento de angustia, pánico y temor.'

Estos hechos se consideran probados, pero son hechos absolutamente genéricos.

En este caso se vulnera nuevamente el principio acusatorio y el derecho a la contradicción, ya que ante semejantes generalidades el justiciable difícilmente pude defenderse o contradecirlas...'].

Examinado el contenido del recurso precedente se constata, de inicio, una palmaria 'identidad' entre los hechos que se exponen en el escrito de la querella que motiva el registro de la presente causa y aquellos otros que se incorporan al escrito de recurso de amparo interpuesto para ante el Tribunal Constitucional; asimismo entre la argumentación jurídica que integran ambos escritos y en pretensión de que la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera) violentó el principio acusatorio; es la consecuencia jurídica que la parte anuda a cada uno de ellos lo que los diferencia pues, dando por acreditada la violación del principio acusatorio, reputa como 'prevaricadora' la resolución del Tribunal de este territorio en tanto, reclama la nulidad de la misma resolución en su recurso de amparo ante el TC y por el mismo motivo. Deriva lo anterior de la acumulación de ambas acciones, lo que no siendo incompatible desde un punto de vista procesal, resulta al menos inusual, generando un acomodo difícil o complejo.

Si lo anterior sigue esta derrota la cuestión esencial a resolver queda desbrozada desde un punto de vista jurídico por haberse pronunciado sobre la misma el Tribunal Constitucional; por Providencia, acuerdo o decisión de 27 de mayo de 2019, dispone lo siguiente:'La Sección ha examinado el recurso presentado y ha acordado no admitirlo a trámite por no apreciar en el mismo la especial trascendencia constitucional que, como condición para su admisión requiere el artículo 50.1.b) LOTC ( STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 2)'.Aludida resolución era recurrida en súplica por escrito de parte de 5 de junio de 2019, haciéndose especial hincapié en que 'se motive conforme al artículo 120 de la Constitución , la no consideración de interés constitucional de los motivos' que eran propuestos en el recurso; meritado escrito recibió respuesta del Tribunal de 17 de junio de 2019 del siguiente tenor:'La Sección, en el asunto de referencia, ha acordado unir a las presente actuaciones los anteriores escritos del Procurador D. Pablo Hernáiz Pascual, de 30 de mayo y 5 de junio de 2019, respectivamente, tener por hechas las manifestaciones pertinentes y estar a lo acordado en la Providencia de 27 de mayo del año en curso'.

En cita de la última de las sentencias reseñadas el recurso de amparo 'sigue siendo, en todo caso, un recurso de tutela de derechos fundamentales. De esta forma se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre , FJ 1), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC )'.

Pues bien, el Tribunal Constitucional decidió no conceder al ahora querellante el amparo que solicitaba; y la dicción de las resoluciones que en aquel recurso recayeron no dejan margen alguno para la interpretación; implícitamente disponían, -eso sí, de forma sobria o sucinta-, la inexistencia de conculcación alguna del principio acusatorio que proviniera de lo acordado en la sentencia que motiva el registro de la presente causa; la inexistencia de atisbo alguno de la indefensión que la parte pregona y, finalmente que no existe dato del que derive daño o lesión del derecho que le asiste a la tutela judicial efectiva; por tanto las decisiones adoptadas por el Tribunal 'a quo' conformes tanto con las normas tanto procesales como respetuosa con las garantías que consagra la constitución (artículo 24 ); y si esta no fuera la lectura que dimana de aquellas resoluciones el resultado hubiera sido bien distinto pues, reiterando lo dicho, el TC es el último garante de los derechos fundamentales. Y esta cuestión no puede ser sometida a un debate reiterativo o permanente; no hay un mejor criterio que el del propio Tribunal Constitucional; y no puede la parte mantener que dicha decisión (Providencia de 27 mayo), conculcaba su derecho a recibir una 'resolución motivada' pues dicha queja o protesta también fue desestimada por el Tribunal Constitucional en providencia de 27 de mayo de 2019; decisiones ambas fuera del alcance o control de esta Sala y a expensas de lo que disponga el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con fundamento en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que garantiza un 'juicio justo' y, por derivación, el derecho de la parte a recibir una resolución motivada.

Si pues la razón que ahora justificaría la acción criminal que es objeto de análisis se fundamenta, en esencia, en la infracción del principio acusatorio (en cuyo desconocimiento hallaría cobijo la imputación prevaricadora), de alguna manera, habrá de convenirse, que esta Sala debe estar a expensa de lo que el máximo intérprete de la Constitución dispuso; no parece que, en esta singular materia, pueda sostenerse, al menos con utilidad, una opinión divergente (aun cuando desde un plano teórico pudiera ser posible); esta era la razón subyacente que motivaba el acuerdo de este Tribunal para reclamar del TC el contenido del recurso de amparo interpuesto por la parte y del resultado (resolución) que dio fin al procedimiento. Es por lo anterior que, sin necesidad de una mayor argumentación, esta Sala deba inadmitir a trámite la querella en cuanto fundamentada en el desconocimiento por el Tribunal 'a quo', de aludido principio.

QUINTO:Al margen de lo precedente cabe establecer que esta Sala no comparte la lectura que de los hechos efectúa el querellante, al menos en la forma en que el mismo los describe. En esta dirección el sustento nuclear del escrito de querella se basa en la siguiente afirmación contenida en la sentencia de primer grado e incorporada a los hechos que declara probados:

'El acusado continuaba en su dominio, y tiranía y en fecha 16 de Julio de 2013, cuando Nicolasa se dirigía a DIRECCION002 a ver a sus hijos con motivo del cumpleaños de su hija Magdalena, ya le preguntaba '... ¿vendrás sin teléfono?...', teniendo que esconderse en el cuarto de baño para hablar. (folio 220 del rollo de Sala)'

Se dice por el querellante que los hechos de referencia no se incorporan a los escritos de calificación del Ministerio Fiscal o de la acusación ni se recogen en el auto de transformación del procedimiento ni en el de apertura del Juicio Oral.

Inicialmente esta afirmación no es enteramente correcta; los hechos allí relatados son objeto de denuncia ante la Fiscalía (folio 204 del rollo de esta Sala. Denuncia de Dña. Nicolasa):

'El 16 de julio, con motivo del cumpleaños de la menor Magdalena, la declarante acude a la vivienda de DIRECCION002 y durante el viaje la llama indicándole que esa es su casa y que debe acatar sus normas, entrando sin el móvil entre otras cuestiones....'

Se recibe declaración al querellante sobre los mismos (folio 214 del rollo de esta Sala. Declaración de D. Iván):

''Que es incierto que el día 16 de julio el declarante impidiera entrar a la denunciante en el domicilio de DIRECCION002 sin el teléfono móvil...''

Se insertan en el auto de modificación del procedimiento del Instructor (folio 267 del rollo de Sala):

'Estas diligencias Previas núm. 207/2013 tienen su origen en las Diligencias de Investigación Penal núm. 4/2013, incoadas por la Fiscalía de Badajoz, como consecuencia de la denuncia efectuada en fecha 2 de septiembre de 2013 por Dña. Nicolasa, asistida de letrado, contra su ex compañero sentimental D. Iván, por amenazas, coacciones y violencia habitual. Hechos ocurridos entre los meses de febrero y agosto de 2013'

y sin que haya constancia de que se incorporaran o no al auto de apertura del Juicio Oral al no haberse aportado por el querellante testimonio de aludida resolución.

Sí se recoge implícitamente dentro de los hechos que se describen por la Fiscalía en su escrito de acusación (folios 270 y 271):

''...Una vez rota definitivamente la relación, a partir de febrero de 2013 el acusado ha venido sometiendo a Nicolasa a continuas humillaciones y amenazas, ha tratado de imponer su criterio de manera unilateral, llegando a establecer modificaciones caprichosas de las condiciones de comunicación de Nicolasa con sus hijos...Le llegó a dirigir, cuando se desplazaba para estar con sus hijos, expresiones del tenor de 'puta, zorra, no vales nada, eres una mierda, eras una loca, sin mí no eres nada....

Esta situación de control, de dominación y de grave intimidación se mantuvo hasta el día 29 de agosto de 2013...'].

De manera también implícita también se incorpora al escrito de la acusación particular (folio 274 a 276 del rollo):

['...La ruptura de la relación se produce definitivamente en Enero de 2013, retomando el acusado la relación con una funcionaria de su Juzgado....Desde entonces el acusado ha maltratado psicológicamente a mi mandante, y así continuamente, como continúa haciendo a día de hoy...Esta situación de dominación y temor ha continuado desde que deciden la ruptura de la relación en Enero de 2013...'].

Sin duda el Tribunal Constitucional estudiaba con detenimiento esta documentación al momento de dar respuesta al recurso de amparo interpuesto por el ahora querellante y no encontraba razón que justificara su admisión a trámite ni motivo alguno generante de indefensión, concepto este último que la jurisprudencia ( STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2019 (ROJ: STS 2680/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2680 ) interpreta como 'aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC ( STC 133/2003, de 30 de junio ; STC núm. 25/1991, de 11 de febrero , también SSTC 1/1996, de 15 de enero , 219/1998, de 16 de noviembre)' o, como como decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo , que '...para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 , FJ 4 º; 112/1989 , FJ 2º) '.

Pues bien, el incidente que se describe como ocurrido el 16 de julio de 2013 carece, por demás, de una naturaleza autónoma a efectos de constituirse, por sí mismo, como hecho único generante de una respuesta penal diferenciada; se incluye en una descripción mucho más amplia, extensa, de diversos actos que, acaecidos a lo largo del tiempo, se imputan al ahora querellante y que, englobados en su conjunto, se califican como un único delito 'amenazas en el ámbito de la violencia de género'; y es desde este punto de vista no afectantes, en la práctica, a la pena que se impone (folio 261 del rollo) que lo es en su mitad inferior y justo por encima del grado mínimo ( artículo 171.4 del Código Penal ).

En definitiva la Sala ha de reconocer como ajustada a la norma la respuesta que daba el órgano jurisdiccional de apelación cuando recordaba al ahora querellante (por remisión a los fundamentos octavo y noveno de la sentencia -folio 45 del rollo-) las reglas reguladoras del ejercicio de la acusación en su confluencia con el denominado 'principio acusatorio', principio este último cuya razón legitimadora se sustenta en proteger y conseguir la 'interdicción de la indefensión' en el proceso que, desde luego, no se aprecia concurra en la presente causa donde el derecho de defensa ha sido ejercido 'en abundancia', quizás con notable exceso en alguna ocasión, como también acontece al formular la presente querella máxime cuando la parte era ya consciente de que el Tribunal Constitucional había denegado, por los mismos motivos, el amparo solicitado.

SEXTO:El artículo 779.1.4ª de la LECrim (según modificación operada por Ley 38/2002, de 24 de octubre) dispone que:

'1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

Este último precepto señala que: 'En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'. No es más que una reiteración de lo que se expone en el artículo 118. 1. a) de la Lecrim., que regula, con mayor amplitud, los derechos que asisten al investigado: '1. Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos: a) Derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa.'; más allá de lo ahora expresado el artículo 118.1.b) de la misma norma regula que el investigado tendrá derecho a: 'b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.'

Sobre el contenido y alcance de esta información (Ver Circular nº 3/2018 de Fiscalía General del Estado, 1 de Junio de 2018, en relación con Directiva 2012/13/UE,) queda referida a hechos esenciales cuya falta de información podría llegar a cercenar o limitar el derecho de defensa, no sobre aquellos otros de carácter reiterativo u homogéneo ( STC nº 35/2004, de 8 de marzo) pues, en estos últimos supuestos, no está en juego el principio de defensa; elemento en cuyo sustrato encuentra apoyo o justificación el principio acusatorio.

Argumen ta el querellante como contrario a lo preceptuado en la norma el que determinados hechos que luego se incorporan a los escritos de calificaciones de las partes (en concreto de la acusación particular) no le fueron informados en la primera comparecencia; se cerraría, en esta forma, a su criterio, el que los mismos le pudieran ser trasladados en trámite ulterior. Desliga singularmente esta infracción del principio acusatorio en la siguiente forma:

Cabe señalarse que los querellados nuevamente confunden el objeto del recurso, sabedores de que lo denunciado es objetivamente comprobable y cierto:

1º.- Se denuncia que se recojan y castiguen hechos respecto de los que no se ha tomado declaración judicial. Los querellados tratan de confundir señalando que dichos hechos si se recogieron en el escrito de la acusación particular. En este caso se denuncia que se condene por unos hechos respecto de los que no se ha tomado declaración. Que hechos nuevos en la acusación (el Fiscal no lo hizo a sabiendas de su imposibilidad), N0 IMPLICA QUE SE PUEDA CONDENAR POR HECHOS RESPECTO DE LOS QUE N0 SE HA TOMADO DECLARACIÓN.

Es doctrina constitucional consolidada, decía la STS, Penal sección 1 del 29 de octubre de 2018 ROJ: STS 4034/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4034 que el derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 L.E.Cr.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia' contemplada en el art. 789.4. L.E.Cr. y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1.y 2. L.E.Cr.), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la 'prueba prohibida' ( art. 11.1. L.O.P.J.).

Inicial mente cabe reseñar que el precepto que se enuncia tiene el contenido y alcance que en el mismo se describe; no será posible el dictado de un auto de 'modificación del procedimiento' sin antes haber tomado declaración al imputado a quien se le proporcionará la información a que se refiere el artículo 775 de la LECrim., en relación con el artículo 118.1.a) de la misma norma; a sensu contrario el imputado se hallaría legitimado para reclamar (a través del recurso de reforma o apelación) la nulidad o inefectividad de aludida resolución, si la misma se emitió 'inaudita parte'. En cualquier caso el conjunto de garantías que para el investigado proporciona el artículo 118 de la LECrim., hace de imposible concurrencia el vicio que ahora se denuncia; y de existir la norma le habilita remedios más que eficaces para lograr su subsanación; por lo tanto y en este ámbito cualquier postrera protesta tiene un carácter más formalista que material; es un dato que deriva de las actuaciones que al ahora querellante se le tomó declaración en sede judicial, precedente al dictado del auto de modificación del procedimiento (folio 212 del Rollo); en la misma se establece que el imputado ha tomado información de 'sus derechos contenidos en los artículos 118 y 520 de la LECrim'; esto es, tuvo acceso a las diligencias (118.1.b)) y, por ende, plenamente informado de los hechos fundamentadores de la acción criminal contra él ejercitada, con acceso pleno a la denuncia y a su contenido en la que, específicamente, constan los hechos que ocurrieron los días 15 y 17 de febrero (Rollo, folio 203), -si bien descritos en un léxico distinto- y que se reiteran en el escrito de calificación de parte (Rollo, folio 274); también se hace referencia a los mismos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal cuando afirma que 'a partir de febrero de 2013 el acusado ha venido sometiendo a Nicolasa a continuas humillaciones y amenazas', llegando a decirles expresiones del tenor de 'puta, zorra, no vales nada, eres una mierda,...eres una loca, sin mí no eres nada..'. Ya finalmente del examen de la declaración prestada por el querellante (Rollo, folio 213) se constata que el interrogatorio incluyó tales hechos que, según la acusación, ocurrieron a mediados de 2013 en la ciudad de Cádiz; el que el acusado niegue la existencia del propio hecho explica que tenía plena noticia y conocimiento del mismo.

Pero es que, en cualquier caso, esta impugnación resulta en todo punto inocua; es el dictado del auto firme de 'modificación del procedimiento' el que acota definitivamente los 'hechos que se someten a enjuiciamiento'; ningún otro distinto tendrá ya cabida, salvo modificaciones no esenciales no susceptibles de constituirse, por sí mismas, como una 'acusación sorpresiva'; así lo decía esta misma Sala en auto ATSJ, Penal sección 1 del 08 de mayo de 2018 ROJ: ATSJ EXT 27/2018 - ECLI:ES:TSJEXT:2018:27A '['...En relación a la naturaleza jurídica del auto por el que se modifica el procedimiento la jurisprudencia es reiterativa en afirmar que el mismo vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ni tiene por finalidad ni naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( SSTS Sala 2ª, 22-5-2014, nº 386/2014, 10-2- 2010, nº 94/2010, 9-11-2000 núm. 1532/2000). En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que UNA RELACIÓN DE HECHOS, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384)..

Pues bien aludida resolución tiene, en la presente causa, un contenido absolutamente abierto; de carácter formulario no delimita directamente los 'hechos a enjuiciar' salvo en el aspecto temporal (meses de febrero y agosto de 2013); quedando en lo restante al contenido derivada de 'cuantas diligencias se estimaron necesarias'. Y esta resolución también vincula al recurrente; el contenido de los escritos de acusación, de los que tiene cabal conocimiento, con capacidad para recorrer el contenido de los hechos que 'derivan de las diligencias' entre los que se incluyen los que ahora son objeto de cuestionamiento.

En definitiva anudar una pretendida 'indefensión' con la inexistencia de una puntual y exhaustiva información al momento de la toma inicial de declaración en concepto de investigado (por demás ulteriormente ajustada hasta en sus más mínimos detalles a lo largo de las sesiones del Juicio Oral), resulta en extremo aventurado; el acusado conocía con exactitud el conjunto de hechos objeto de denuncia, se expresara su contenido con un determinado léxico u otro distinto; tales hechos quedan incorporados (en una u otra forma) a los escritos de calificación de parte que se elevan a definitivas y es, en este momento del proceso, de esencial relevancia para determinar una posible violación del principio acusatorio, que el investigado ganaba un perfecto y cabal conocimiento de los 'hechos' objeto de imputación; cualquier protesta de 'indefensión o vulneración del principio acusatorio' injustificada desde dicho instante; derivar de lo anterior una querella criminal por prevaricación enteramente excesivo.

SEPTIMO:Ya finalmente y en el mismo motivo acumula una cuestión que relata en la siguiente forma:

'desconocemos de donde han sacado los querellados los hechos: 'te estás follando a medio Badajoz; eres una zorra, los niños a Badajoz irán por encima de mi cadáver; yo soy la salvación', Deberán responder los querellados de dónde han recogido estos hechos. No constando en las actuaciones no cabe por más señalar que se los han inventado.

Sobre esta imputación estar al contenido de la argumentación precedente y que identifica la naturaleza y límites del 'principio acusatorio'. En relación a los hechos que se exponen, señalar:

Durante el interrogatorio del acusado (día 26 de mayo de 2017, Video 3) el MF. introduce como motivos del mismo los siguientes: (hechos que se niegan por el acusado)

10:59:28: Se interroga si la llamó: 'puta, zorra, te voy a meter la cabeza bajo el agua. Te voy a matar'.

11:12:56: De la misma manera: 'puta, zorra, no vales para nada.

11:31:11: De la misma manera: 'Que todo esto no le iba a salir gratis'

En la declaración de la víctima (día 26 de mayo de 2017. Video 4)

12:10: 'Las cosas se hacen como yo digo. Tú no sirves para nada. Tú estás loca. Yo soy el que te ha hecho a ti. Tú no eres nadie sin mí.'

12:23:55: 'Que eres una puta y te estás tirando a todo Badajoz'

12:27:24: 'Te estás tirando a todo Badajoz'.

12:29:22: 'porque te estás tirando a todo Badajoz.

12:43:58: 'Tú eres una mierda'

12:45:49: 'Te voy a meter las cabeza debajo del agua'

12:45:56: 'Te voy a matar'

12:56: 'Que las cosas se van a hacer como él diga'.

12:57: 'Prohibido hablar por teléfono en casa'.

12:58:04: 'Era un zorra'

12:58:37: 'Que si él no quería no iba a volver a ver a los niños'.

13:04:21: 'Tú te vas a separar pero cuando yo te diga...Te pego un tiro antes de que veas a los niños....No los vas a ver hasta que yo diga cuando los ves. Aquí se hace lo que digo. Tú no eres nadie. No eres nada. Voy a acabar contigo y con tu carrera'.

13:20:29: 'Que esto no me iba a salir de rositas'

La trascripción realizada es suficientemente expresiva y está en absoluta contradicción con la relación fáctica que propone el recurrente, por lo que este motivo del escrito de recurso no merece, a juicio de la Sala, de mayor extensión o comentario. Los hechos objeto de imputación quedaban incorporados a los escritos de calificación de las partes acusadoras y en la forma que ya enunciaba esta Sala en el fundamento jurídico Quinto de la presente resolución, aun cuando lo fuera en una redacción 'alternativa y no literal' de la propuesta por la parte, pero siempre con absoluto respeto al principio acusatorio, lo que se halla habilitado por la Jurisprudencia, pues como expresaba la STS, Penal sección 1 del 28 de mayo de 2019 ROJ: STS 1798/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1798, 'Hay que tener en cuenta que, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras podemos citar nuestra sentencia nº 167/2019, de 28 de marzo, con expresa cita de la nº 675/2016, de 22 de julio, el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo o 578/2014, de 10 de julio).

Procede , por lo anterior, acordar la inadmisión a trámite de la querella formulada por no ser los hechos denunciados constitutivos de ilícito penal alguno -decisión que se constituye con los efectos propios e inherentes al dictado de un auto de sobreseimiento libre de la causa- cuyo archivo definitivo mediante la presente resolución se acuerda.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Declarar la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la querella presentada por el Procurador de los Tribunales D. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, en representación de D. Iván, contra los magistrados Ilmos. Sres. D. Justiniano, D. Jenaro, D. Jon, Dña. María Purificación y Dña. Sofía.

2º.- INADMITIR a TRAMITEla querella presentada por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, [con los efectos propios e inherentes a un sobreseimiento libre de la causa], cuyo archivo definitivo se acuerda.

3º.- Que no procede la acumulación de los procedimientos 1 y 3/2019, (a que se refiere la Providencia de 12 de junio de 2019) en la forma interesada por el querellante.

Así, por el presente AUTO, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. Magistrados ' Excmo. Sr. D. Julio Márquez de Prado Pérez [Presidente]

Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez, Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (ponente)'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.

En Cáceres, a 17 de Septiembre de 2019