Sentencia Civil Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 466/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

º SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 466/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 754/2014

S E N T E N C I A núm.382/2015

Que dicta la Ilma. Sra. Doña Ana María Ninot Martínez Magistrada Juez de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre del dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 754/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de Marisa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de febrero de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Marisa contra Catalunya Banc, S.A. (antes Caixa Catalunya) y condeno a la parte demandada a indemnizar a la actora en la suma de 3.364,00 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de 05.07.13 (fecha de quita y canje), debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia, sin comisiones ni gastos a cargo de la demandante. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para resolver el recurso, lo cual tuvo lugar el pasado veinticinco de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Marisa contra la entidad CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora, ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento de la entidad financiera de su obligaciones legales, reclama la cantidad de 3.364 € más intereses y costas.

Aduce la demandante que cuenta con 82 años (76 cuando adquirió las obligaciones de deuda subordinada); que sólo tiene estudios secundarios y padece parkinson, atrofia cerebral con deterioro cognitivo y esquizofrenia paranoide; que es clienta de Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) desde 1980 y tenía plena confianza en los empleados de la sucursal, concretamente en la Sra. Caridad ; que ha sido siempre consumidora de productos bancarios de carácter básico, tales como cuentas corrientes, cuentas de ahorro y depósitos, contratando siempre productos que priorizaran la seguridad y la disponibilidad de sus ahorros; que la comercial de la sucursal Sra. Caridad le recomendó las obligaciones subordinadas como si se tratara de un producto de ahorro, totalmente seguro y con buena rentabilidad, no advirtiéndole en ningún momento de la posibilidad de perder su capital.

En fecha 17 de noviembre de 2008, la Sra. Marisa adquirió 24 títulos de obligaciones subordinadas de la octava emisión por un valor nominal de 12.000 € y en fecha 18 de diciembre de 2008 adquirió 2 títulos de obligaciones subordinadas de la séptima emisión por importe nominal de 3.000 €. Según la actora, únicamente se le entregó una libreta de movimientos, no recordando que se le facilitaran las órdenes de compra ni folleto informativo, ni tampoco que se le formulara el test de conveniencia o idoneidad, siendo absoluta la falta de información sobre las características y riesgos del producto.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, que determinó el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc SA, y de la posterior oferta de adquisición por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, la Sra. Marisa procedió a la venta de las acciones resultantes del canje obteniendo la suma de 11.635,60 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 3.364 € respecto de la inversión inicial.

Sostiene la actora que CATALUNYA BANC prestó un servicio de asesoramiento e incumplió sus obligaciones de ofrecer al cliente una información clara, veraz, completa y de forma suficientemente comprensible y de realizar un análisis de la idoneidad y conveniencia. Y afirma que el incumplimiento de estas obligaciones le ha comportado un perjuicio consistente en la pérdida del capital invertido por importe de 3.364 €, objeto de reclamación.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC que alega haber cumplido todas sus obligaciones contractuales y legales, sostiene que no prestó un servicio de asesoramiento sino que la relación debe ser calificada de simple mandato, y alude al caso fortuito por la imprevisibilidad de la crisis económica y financiera.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona estima íntegramente la demanda por considerar que la entidad demandada incumplió su deber de facilitar información transparente y leal a la actora e incumplió asimismo su obligación de ajustar el perfil de los clientes al rango de volatilidad real del producto.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que funda su recurso en varios motivos relativos a: el cumplimiento de sus obligaciones legales; la no concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, en especial, el nexo causal; la existencia de actos contradictorios de la actora; la naturaleza jurídica del contrato; los intereses; y, finalmente, las costas. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de la deuda subordinada como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación, si bien, por razones expositivas, vamos a alterar el orden en que vienen enunciadas en el escrito de recurso.

TERCERO.- Sobre la naturaleza del contrato.

CATALUNYA BANC SA sostiene en esta alzada, como ya hizo en la instancia, que no asumió la función de asesora financiera.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las obligaciones de deuda subordinada, a la actora y no ésta la que lo reclama.

CUARTO.- Sobre la acción ejercitada.

La actora ejercita la acción prevista en el artículo 1.101 del Código Civil a cuyo tenor 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas'.

Para que se pueda acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia como es la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2010 de fecha 15 de junio de 2010 que, con citación de amplia jurisprudencia de la misma Sala indica 'Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 , 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 19 de julio de 2007 )'.

a) Sobre el incumplimiento.

Afirma CATALUNYA BANC que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, mencionando el RD 629/1993 y señalando que todavía no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. La alegación, suponemos, es un error toda vez que las órdenes de compra suscritas por la Sra. Marisa datan del día 13 de noviembre de 2008 (folios 264 y 265), vigente ya la Ley de Mercado de Valores de 2007.

La recurrente principia este motivo de apelación reconociendo que corresponde a la entidad financiera la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación. Pero a continuación señala que constituye una prueba diabólica para ella dicho extremo porque resulta imposible probar lo que se dijo o se entregó hace años. No podemos aceptar tal afirmación. La contratación de autos data del mes de noviembre de 2008 y la demandada ha contado con todos los medios de prueba de que ha intentado valerse, en particular, la documental, consistente en las órdenes de compra y test de conveniencia que ha aportado a las actuaciones, y la declaración testifical del empleado de la sucursal, por lo que ni siquiera puede alegar en este caso lo que invoca en otros procedimientos como es la inexistencia de documentación.

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, es especial, el deber de informar.

La recurrente alude, en primer lugar, a las órdenes de compra, que la entidad financiera califica de total y absolutamente completas, llegando a definir el producto en el momento de la comercialización según las directrices y pautas de la CNMV.Según la demandada, estos documentos ponen en conocimiento del cliente el orden de prelación de créditos en caso de insolvencia de la entidad, el perfil del producto, el campo de negociación, la adecuación de la inversión y la conformidad y declaración del cliente de haber recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya.

Examinadas las órdenes de compra aportadas, de ninguna manera puede admitirse que las mismas sirvan para cumplir con la obligación de informar que incumbe a la entidad pues de su lectura no es posible hacerse una idea cabal del producto contratado.

En primer lugar, debe llamarse la atención sobre el perfil del producto que es conservadoren las obligaciones de deuda subordinada Séptima emisión y prudenteen la deuda subordinada Octava emisión. En el primer caso, se trata de productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto con una rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario; en el segundo, son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. Es verdad, como señala la recurrente, que en estas órdenes se hace constar que a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes,y es cierto también que se consigna que las órdenes se negociarán en A.I.A.F. mercado de renta fija.Pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las obligaciones de deuda subordinada ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban cuales eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que ' el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

Finalmente, en relación a estos documentos, aduce la entidad financiera que no puede interpretarse que al no constar información relevante en las órdenes de compra implique una falta de información respecto los aspectos esenciales del contrato, pues tampoco constan otras cuestiones de capital importancia como el tipo de interés. De ello concluye la demandada que resulta impensable que se celebrase esta operación sin que el cliente no supiera siquiera la rentabilidad que iba a tener su inversión. El argumento no puede ser atendido. Primero, porque en la orden relativa a la deuda subordinada octava emisión, sí se hace constar el interés a cobrar; y segundo, porque si las características esenciales del producto y sobre todo los riesgos no constan especificados en la orden de compra, la entidad financiera tendrá que probar haber facilitado esa información de otro modo y es esa prueba la que la sentencia de instancia considera que no ha existido.

En segundo lugar, la recurrente hace referencia al tríptico informativo. CATALUNYA BANC ha aportado los folletos informativos correspondientes a las dos emisiones de deuda subordinada a que se refieren las órdenes de compra, apareciendo la firma de la Sra. Marisa en el folleto de la 8ª emisión (folios 268 a 271). En relación a este último documento, la demandada aduce que dedica dos de sus tres hojas a mencionar los riesgos del producto, entre ellos, el riesgo de pérdida de liquidez o representatividad de los valores en el mercado. Dicho riesgo se define como 'el riesgo de que no se encuentre contrapartida en el mercado para los valores' y, después de señalar que estas obligaciones de deuda subordinada serán admitidas a negociación en AIAF Mercado de Renta Fija, añade que 'no es posible garantizar que vaya a producirse una negociación activa en el mercado, así como tampoco el desarrollo o liquidez de los mercados de negociación para esta emisión'.

Sin embargo, es necesario recordar que no basta con la inclusión de estas descripciones cuando su lectura por un ciudadano medio no permite representarse de forma cabal los concretos riesgos que se asume y, en particular, el apartado transcrito no transmite al destinatario la idea de que existe el riesgo de perder el capital invertido. Estos folletos informativos están redactados en un lenguaje difícilmente comprensible para quien no posee conocimientos financieros de tal suerte que, en realidad, no transmiten información alguna al consumidor. Y lo mismo cabe decir respecto de las consideraciones que realiza a propósito del emisor y su rating de solvencia. Resulta irrelevante si el folleto informativo se entregó a la demandante porque su contenido no es comprensible para un consumidor de productos bancarios básicos. A este respecto habrá que recordar nuevamente que la entidad financiera no cumple con su obligación de informar si la información que facilita no es clara, completa, en términos comprensibles, imparcial y no engañosa, y el folleto informativo no reúne estos requisitos.

En tercer lugar, la recurrente alude al test de conveniencia que aporta como documento nº 4 (folio 267), alegando la entidad financiera, en cuanto a la forma de cumplimentarlo, que fue el propio cliente quien, a preguntas del empleado de la entidad, respondía a las mismas, sin que pudiera producirse ninguna anomalía porque al finalizarlo debía ser revisado y firmado por el cliente. Según la demandada, de este documento se desprende que el cliente conoce los términos inversión, riesgo, rendimiento y capital.

Examinado el test de conveniencia aportado (que no test de idoneidad), se advierte ya de entrada que el mismo no está firmado o al menos la demandada no aportó la fotocopia del reverso del documento que es donde habitualmente se estampa la firma y se hace constar por la entidad el nivel de conocimientos financieros del cliente.

En el referido test de conveniencia se consigna que la Sra. Marisa tiene estudios secundarios y nunca ha trabajado en el sector financiero, que en los dos últimos años ha invertido en productos sin riesgoy volvería a invertir en ellos, que conoce y entiende las características de los productos con riesgo rentabilidady con riesgo capital+rentabilidad, que es consciente de los productos con riesgo rentabilidad, y que ha recibido información sobre los productos con riesgo capital+rentabilidad.Sin entrar a examinar la forma en que se cumplimentó el documento, lo cierto es que contiene datos contradictorios y su resultado es poco fiable. Así, resulta que en el citado documento se definen los productos con riesgo rentabilidadcomo aquellos en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial, enumerando expresamente como tales las participaciones preferentes y la deuda subordinada. Es evidente que la información facilitada por este documento no se corresponde con la realidad, todo lo cual debe llevar a la nula validez del test por su falta de rigor y credibilidad y por la información engañosa que proporciona.

Por último, la recurrente analiza la declaración testifical del Sr. Eliseo , empleado de la entidad financiera, destacando que el testigo manifestó que no comercializó la deuda subordinada como un depósito sino como títulos valores que no estaban cubiertos por el FGD y que explicaba qué era el mercado secundario. En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Para acabar, hay que advertir que no consta que la Sra. Marisa hubiera contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano y son considerados básicos, ni tampoco que hubiera invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos.

Atendidas todas las consideraciones expuestas, no podemos aceptar la afirmación de la recurrente cuando señala que Catalunya Caixa ha cumplido en todo momento con sus obligaciones legales y de información y que corresponde a la parte actora un plus de diligencia al tener en su haber documentación más que relevante para asegurarse del producto suscrito. Si a alguien corresponde un plus de diligenciaes sin duda a la entidad financiera que comercializó un producto complejo a un cliente minorista de 76 años sin facilitarle la información necesaria, que no era otra que explicarle que podía perder el capital invertido. En consecuencia, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden al incumplimiento de CATALUNYA BANC de su obligación de informar adecuadamente al cliente.

b) Sobre el nexo causal.

Aduce CATALUNYA BANC que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica y la venta al FGD.

En cuanto a la crisis económica, la demandada sostiene que CATALUNYA BANC no sólo no ha sido la causante de la irremediable situación que padecen algunos de sus clientes, sino que ha resultado ser una víctima más de la situación de crisis económica, en tanto que la única manera de dar viabilidad y continuidad a su actividad para no lesionar los derechos de sus clientes ha sido su forzosa recapitalización por parte del Estado español. Añade la recurrente que la crisis económica no era un hecho previsible y que la entidad financiera no podía informar en el año de suscripción de aquello que le era absolutamente desconocido e imprevisible.

En cuanto a la venta, la demandada afirma que el daño que la actora reclama se lo ha causado ella misma cuando procedió a la venta voluntaria de las acciones, por las que fueron canjeadas las obligaciones de deuda subordinada, al FGD, manifestando la recurrente que CATALUNYA BANC es totalmente ajena a dicha operación de venta.

Ninguno de estos argumentos puede ser atendido.

En relación a la crisis económica, hacemos nuestros los completos razonamientos expuestos en la SAP Barcelona, sección 16, de 26 de marzo de 2015 , cuando señala que: ' Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. Elartículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Luisa entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello elartículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

Por lo que se refiere a la venta, el argumento podría ser atendido si la actora hubiera procedido a la venta de las participaciones preferentes en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. A este respecto, hay que recordar que los clientes de Caixa Catalunya vieron como en junio de 2013 el FROB les imponía el canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de nueva emisión de la entidad demandada, medida ésta que iba acompañada de la opción concedida a los clientes minoristas de proceder a su venta al FGD. Así las cosas, es evidente que la venta de las acciones no ha sido voluntaria, sino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión.

En última instancia, hay que recordar que la entidad financiera incumplió su obligación de proporcionar a la demandante información clara, pormenorizada, correcta, precisa, suficiente e individualizada sobre las características y riesgos del producto que ofrecía. Y fue el incumplimiento de este deber profesional el que llevó a la actora a suscribir las obligaciones de deuda subordinada sin tener conocimiento real de las consecuencias del producto.

Cabe concluir, por tanto, coincidiendo con la juzgadora de instancia que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prospere la acción del artículo 1.101 del Código Civil .

QUINTO.- Sobre los actos contradictorios de la actora.

Alude la recurrente en este apartado a la doctrina de los actos propios para sostener que la no impugnación de la resolución del FROB que determinó el canje de la deuda subordinada en acciones primero y la venta voluntaria de las acciones al FGD después, constituyen actos incompatibles, incongruentes y excluyentes de la acción ejercitada.

Basta reiterar aquí lo dicho en el fundamento anterior a propósito de la venta. No cabe hablar de acto propio cuando la decisión de vender es fruto de la desesperada situación en la que se encontraron los clientes que habían adquirido participaciones preferentes y deuda subordinada que, de repente, ven como les imponen el canje de esos títulos por unas acciones que carecen de liquidez, con el resultado de haber perdido su inversión, de tal suerte que la venta aparece como el único modo de recuperar parte de la misma. Por lo demás, cabe recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'ya que ' el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta'que requiere dicha doctrina.

SEXTO.- Sobre los intereses.

La sentencia de instancia condena al pago de la diferencia entre el capital inicialmente invertido (15.000 €) y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al FGD (11.635,60 €), que asciende a la suma de 3.364 €, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de quita y canje (05.07.13).

Según la recurrente, el interés legal sólo puede devengarse desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia, debiendo deducir los rendimientos obtenidos por la actora, todo ello sin perjuicio de la aplicación del interés previsto en el artículo 576 LEC .

La solución postulada por la Juez a quo debe ser mantenida en tanto en cuanto impone el pago de los intereses desde el momento en que se produce el daño, esto es, cuando se produce el canje y venta de acciones y la consiguiente pérdida de parte de la inversión.

Por lo que se refiere a los rendimientos obtenidos por la actora durante la vigencia del contrato, no procede su deducción toda vez que no cabe hablar en el presente caso de enriquecimiento injusto pues su abono obedece a una razón jurídica cual es la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la cual, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó la entidad demandada a abonar determinada retribución o interés al cliente.

SÉPTIMO.- Sobre la condena en costas.

En su último motivo de apelación impugna la recurrente la condena en costas alegando que la sentencia no estima íntegramente la demanda porque en el suplico de la misma se solicitaron los intereses legales desde el canje de las acciones y sin embargo la resolución impone los intereses desde la interpelación judicial. Suponemos que la alegación obedece a un error toda vez que el suplico de la demanda se interesa la condena de la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 3.364 € más los intereses que correspondan, y es la sentencia la que determina el pago de los intereses desde la fecha del canje, por lo que la estimación de la pretensión ha sido total.

Tampoco puede apreciarse la existencia de 'dudas de derecho' a que alude la recurrente, siendo abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en fecha 11 de febrero de 2015 en autos de Juicio Verbal nº 754/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia CONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.