Sentencia Civil Nº 264/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 490/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 490/2014- D

Procedimiento ordinario Nº 1133/2013

Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 264/15

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, veintiseis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Dª Marcelina contra Catalunya Banc S.A; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Catalunya Banc S.A contra la sentencia dictada en los mismos el dia 2 de junio de 2014, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferrer Pons, en representación de Dª. Marcelina , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', DECLARO el incumplimiento por parte de 'CAIXA CATALUNYA' (hoy, 'CATALUNYA BANC, S.A.') de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la firma de la orden desuscripción de títulos de deuda subordinada de fecha 14 de noviembre de 2008, de la cuenta de valores NUM000 (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de trece mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con noventa y un céntimos de euro (13.452,91 €). A dicha cantidad se deberán restar las cantidades netas que la demandante haya percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refiere este proceso. No obstante, se le deberán incrementar las cantidades equivalentes que la demandante hubiese podido obtener de las cantidades abonadas por aquellas órdenes como interés medio de operaciones de depósitos a plazo fijo.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Catalunya Banc S.A mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 2 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en Juicio Ordinario 1133/2013.

La referida resolución estimó la demanda presentada contra la apelante por la representación de Dª. Marcelina en reclamación de que se declarara la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de adquisición de deuda subordinada suscrito el día 14 de noviembre de 2008 y la devolución de 13.452,91 euros. La resolución de primera instancia consideró que había existido error por defectuosa información y estimó la demanda, condenando además a la demandada a pagar las cantidades que hubiera podido obtener la actora en concepto de intereses si la cantidad invertida lo hubiera sido en un depósito a plazo fijo.

La apelante indica que la resolución de primera instancia incurre en incongruencia 'extra petita' o 'ultra petita', al conceder algo (lo referido) que no había sido solicitado, que prestó la debida información, que la demandada vendió los títulos con posterioridad y que no existe relación de causalidad entre el daño supuestamente sufrido y la actuación de la apelante.

La apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Como se ha visto, la resolución recurrida condena, además de a lo pedido por la actora -la devolución de la cantidad resultante de restar a la inversión efectuada (60.000 euros) las cantidades que obtuvo por el canje de la deuda subordinada y posterior venta de la acciones al Fondo de Garantía-, a abonar las cantidades que hubiera podido obtener la actora en concepto de intereses si la cantidad invertida lo hubiera sido en un depósito a plazo fijo. Lo hace al entender que ha existido lucro cesante.

Ocurre, sin embargo, que en ningún momento la actora hizo petición alguna en ese sentido, con lo que la Sentencia de primera instancia incurre ineludiblemente en incongruencia 'ultra petita'. Señala el alto tribunal que hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

Una cosa es que en el fallo de la Sentencia, acordada la nulidad, se establezca la devolución recíproca de prestaciones, aún sin petición expresa de la parte demandada y, otra muy distinta, que se establezca una indemnización por lucro cesante a favor de la actora que no ha sido solicitada.

La consecuencia normal de la nulidad en este tipo de pleitos es la que establece, por ejemplo, la SAP de Madrid, Civil sección 25 del 25 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12831/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12831)A este respecto cita la jurisprudencia que reconoce el derecho a recibir las prestaciones con sus intereses (ex art. 1303 C.C .). Este punto ya ha sido tratado en diversas ocasiones y en efecto es indiscutible la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses. Ahora bien, en ocasiones como la actual esta fórmula requiere su aplicación de acuerdo con el sentido literal del tan citado art. 1303 C.C . no más allá de abstracciones extensivas que exceden del ámbito contractual de las partes en litigio y así en reciente sentencia de esta Sección 25ª de 23 de Junio de 2015 se puntualizaba en qué consistía 'la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato' (el de entonces). Tras recordar los principios rectores del art. 1303 C.C .: la recíproca restitución por los contratantes, de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', restitución ex lege sin necesidad de petición expresa para que las partes vuelven a tener la situación anterior al efecto invalidante, decíamos que a tal fin Bankia debía restituir a los demandantes el importe del capital invertido (20.000 € en aquel supuesto), es decir, en definitiva el precio del producto adquirido incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuantía de los actores- fecha del pago del precio-. Y correlativamente, los demandantes debían reintegrar los títulos adquiridos 'con los frutos percibidos'; esos frutos percibidos eran el importe de los rendimientos abonados por la demandada y percibidos por los actores. Esos son los frutos percibidos y con ello se da cumplimiento estricto al tan repetido art. 1303 C.C .

Lo anterior implica que la resolución de primera instancia deba ser parcialmente revocada en el sentido dicho y que la obligación que comprende a la actora es devolver los frutos obtenidos; es decir, los rendimientos netos obtenidos, con sus intereses desde la fecha de percepción.

TERCERO.-Por lo demás, ya hemos dicho que el canje y posterior venta de acciones al Fondo de Garantía ni implica violación de la doctrina de los actos propios ni extingue la acción de anulabilidad que se ejercita.

En este sentido señala la SAP de Madrid, Civil sección 21 del 22 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12683/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12683) que: '...la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil '.

Es el mismo criterio de esta Sala expresado por ejemplo en nuestra SAP, Civil sección 19 del 03 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 14336/2014 - ECLI:ES:APB:2014:14336).

Por tanto, el motivo de recurso debe ser estimado.

CUARTO.-Sabido es ya el riesgo que implican las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Señala al respecto la SAP de Madrid, Civil sección 9 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12293/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12293): 'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.'.

Pues bien, de todo esto debieron ser informadas las actoras porque es obligación de la demandada. ya hemos dicho, por ejemplo en SAP, Civil sección 19 del 22 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 6881/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6881) que: 'Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ). El déficit de información previa, sobre la naturaleza del producto contratado, en el que la demandante basa el error invocado como vicio del consentimiento, es ciertamente un hecho negativo, por lo que, en principio, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas las exigencias de información previa y transparente requeridas por la legislación vigente en aquellas fechas ( art. 217 LEC ).

En este caso no consta que se proporcionara ninguna información sobre las características y riesgos del contrato. Más al contrario: en el doc. 1 de la demanda (orden de adquisición de deuda subordinada de 14 de noviembre de 2008) se dice literalmente 'PERFIL DEL PRODUCTO: PRUDENTE' y se añade ''Producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no superior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija''. Esas menciones resumen el tipo de información que se prestó, además de un test de conveniencia estereotipado (al folio 218) en el que no se aprecia ninguna respuesta

Por tanto, en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y el carácter perpetúo y subordinado. Todo lo anterior dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

QUINTO.-No se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación, tal y como dispone el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 2 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en Juicio Ordinario 1133/2013 y dejar sin efecto la condena a la apelante consistente en abonar las cantidades que hubiera podido obtener la actora en concepto de intereses si la cantidad invertida lo hubiera sido en un depósito a plazo fijo, confirmándola en el resto y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.