Sentencia CIVIL Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 393/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 393/2015- E

Procedimiento ordinario Nº 31/2014

Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 358/16

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, once de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de Federico y María Inés contra CATALUNYA BANC, S.A UNIPERSONAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC,S.A UNIPERSONAL contra la sentencia dictada en los mismos el dia 30/09/2014, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Grau en representación de Federico y María Inés , contra Catalunya Banc, SA, representada por el Procurador Sr. Anzizu, y condeno a la demandada al pago de 16.012,33 euros, intereses legales desde la demanda, intereses procesales desde la sentencia y las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC,S.A UNIPERSONAL mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en Juicio ordinario 31/2014.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por Dª María Inés y D. Federico en la que se reclamaba la indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información de los contratos suscritos por los actores con Caixa Catalunya (hoy CATALUNYA BANC, S.A.) en virtud de los cuales adquirieron, en los años 1999 y 2001, participaciones preferentes de las series A y B, por importes respectivos de 15.000 euros (15 títulos) y 9.000 euros (9 títulos) por importe total de 24.000 euros. Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrió la demandada en incumplimiento de sus deberes legales de lealtad, buena fe e información procediendo en concepto de daños y perjuicios la suma de 16.012,33 euros (24.000 euros menos la cantidad recuperada tras el canje y venta al FROB 7.987,07 euros).

La apelante señala 1) Que la Participación Preferente es un titulo valor; Compraventa de títulos-valores; 2) que la actora no ha probado que se han incumplido las obligaciones legales de información, requisitos legales de incumplimiento; 3) Confirmación -actos contradictorios y actos propios-; 4) Determinación de la cuantia, enriquecimiento injusto.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen de la relación existente entre CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa Catalunya) y los actores debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de compraventa y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a las actoras, y con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

TERCERO.-En cuanto a la naturaleza jurídica de las Participaciones Preferentes, como ya dijimos entre otros en el Rollo 565/2014: 'La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º:

'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.'

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior. Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MiFID no seria directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Aun cuando la suscripción de las participaciones preferentes se hubieren llevado a cabo en relación a las contrataciones de 1999 y 1001 antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).

Siendo evidente la consideración de clientes minoristas de los actores ( art. 78 bis LMV), el alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en la actualidad en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .

CUARTO.-Como dice el TS en Sentencia de 30-12-2014 , conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en que consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados vales que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherente con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

En el caso que nos ocupa hemos de alcanzar la misma conclusión a la que llego la juzgadora 'a quo', en cuanto dada la condición del perfil de minoristas (y consumidores) de los actores la entidad Caixa Catalunya incumplió para con sus clientes los deberes legales de lealtad, diligencia e información sobre las verdaderas características del producto contratado así como los riesgos inherentes a los mismos. La documentación contractual facilitada se limitó a las Ordenes de Compra de las participaciones preferentes en los años de las contrataciones 1999 (fol 196) y 2001 del que no consta acompañado el contrato. Tan escasa documentación de la que en modo alguno resulta acreditado que se detallase la verdadera característica y riesgos del producto que recontrataba, del que no se entregó Folleto Informativo tan siquiera; no consta firma alguna.Las explicaciones que se dicen ofrecidas verbalmente no se justifican ni aseveran de modo objetivo. No consta así que se explicara a los minoristas consumidores el verdadero funcionamiento de tan producto hibrido complejo financiero y menos aún los riesgos inherentes a la posible pérdida del capital desembolsado (mercado secundario en el supuesto de venta).

La información verbal no se estima así suficiente, visto que el asesoramiento en la venta del producto se hacía a tenor de la solvencia elevada que en aquellos años tenía Caixa Catalunya. La documentación acompañada y suscrita por los actores de los productos comercializados por la propia entidad Caixa Catalunya se entiende insuficiente. No consta la entrega del folleto Informativo a los clientes, ni tampoco se facilitase información completa, total y adecuada sobre las características y riesgos inherentes a las Participaciones Preferentes.

El hecho de que los actores hayan disfrutado de los rendimientos sin queja o reclamaciones tampoco supone ni suple el déficit de información que le era exigible a la entidad Caixa Catalunya tanto en la parte precontractual como contractual. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimiento, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedan subordinados a sus existencia. Ni tampoco el hecho de que se remitiese periódicamente información fiscal y extracto de la cuenta de valores suple el déficit de información en cuanto a las caracteristicas del producto y riesgos asociados al mismo fue el incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información la causa de la inversión incompleta y sesgada a los actores, lo que conllevó la inversión en un producto complejo, hibrido y volatil como luego se constató. Ni la crisis económica ni la impresión de las circunstancias pueden servir de excusa a fin de exonerar de responsabilidad a la demandada; dado el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que existian en los años de las contractaciones para con los clientes minoristas de acuerdo a la normativa MIFID a fin prestar la adecuada, completa, cabal información para poder decidir con conocimiento de causa el tipo de inversión a realizar. Máxime cuando no costa que fueran los clientes quienes indicaran a los empleados de la sucursal donde operaban desde hace tiempo la intención de invertir en un producto como el que nos ocupa, sino al contrario, no ajustandose así a las necesidades ni perfil conservador de aquello, sin facilitar una información adecuada y completa sobre el tipo de inversión.

QUINTO.-En cuanto a los actos propios derivados del canje y posterior venta de las acciones al FROB, como ya hemos dicho en multitud de ocasiones: 'En cuanto la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones como dijimos en el R.451/2013: 'El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda (documentos 30 y 31) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina, pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Caixa Catalunya les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones.

Debe por tanto perecer el motivo.

Puesto que además, como ya nos hemos pronunciado:'en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes. El canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . La petición del cliente minorista respecto a la aceptación de adquisición de las acciones ordinarias ( resultantes del canje obligatorio impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria de 7 de junio de 2013 ) por parte del FROB, por los que vendió las acciones de Catalunya Banc SA en que se habían convertido sus obligaciones de Deuda Subordinada, no puede en modo alguno concertarse, como pretende la recurrente, como la ruptura del nexo causal entre el daño irrogado por el incumplimiento de las obligaciones de información y lealtad que competían a la entidad ni tampoco acto contradictorio alguno. Lo único que supuso era el intento de recuperar parte de los ahorros invertidos en un producto financiero híbrido y complejo del que no habían sido informados de sus características ni riesgos inherentes ni en fase precontractual ni contractual. Y ello para evitar una pérdida total de los ahorros debido a la inadecuada comercialización del producto dado que Caixa Catalunya se encontraba en una situación de quiebra técnica. Existe así un nexo causal claro e inequívoco entre el perjuicio patrimonial sufrido por los actores clientes minoristas y la inadecuada, incompleta y sesgada información a la hora de contratar las participaciones preferentes.

QUINTO.-El siguiente de los motivos solicita la minoración de los rendimientos abonados a los actores durante la vigencia de la inversión en las Participaciones Preferentes, esto es la cuantía de 5.796,74 €, y toda vez que la quita del nominal por la venta y compra de las acciones de Catalunya Banc SA al Fondo de Garantía de Depósitos fue de 7.987.67€ la existencia de daños en la cuantía de 10,205,59 euros frente a los concedidos al no minorarlos de 16.012,33€.

La Sentencia de instancia no descuenta el importe obtenido por aquellos rendimientos al entender que ello no comporta un enriquecimiento injusto pues de no haber contratado el producto lo hubieran invertido en otro tipo depósito a plazo fijo u otro conservador que también hubiesen generado rendimientos y no se ha demostrado por la demandada el rendimiento hubiese sido menos o en que medida.

No puede olvidarse que la acción ejercitada está basada en el incumplimiento - por falta de información sobre el producto y sus riesgos - y no de nulidad, y de ahí que proceda el examen que en materia de daños y perjuicios se regula en los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , a cuyo tenor la indemnización deberá comprender el valor de la pérdida sufrida - daño emergente - como las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante -; perjuicios que han de ser ciertos y probados en el curso de las actuaciones.

Pero y sin desconocer que este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones descontando o minorando los intereses o rendimiento obtenidos por los actores a tenor de la S.T.S de 30 de diciembre de 2014 , concluimos que sin desconocer la variedad de criterios que existen en el tema controvertido dentro de la jurisprudencia menor, y más en concreto en el seno de esta Audiencia Provincial, este Tribunal entiende que al haber dictado el T.S Sentencia de 30 de diciembre de 2014 ,en la que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, procede, a tenor de la misma pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC ,por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art. 1196 CC ,y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda operar ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC ,operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente.

Por ello no podemos entender justificado como daño y perjuicio y en aplicación de este superior criterio, a efectos de dotar de seguridad jurídica en un tema tan controvertido y con resoluciones dispares a favor y en contra de descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la contratación, del nominal no recuperado por el canje este Tribunal siguiendo el criterio de nuestro más alto Tribunal, concluir que no deben descontarse aquellos a la cuantía del nominal dejado de percibir tras el canje de las O.S. por acciones y su posterior venta al FROB, al deber ser descontados los rendimientos generados por la tenencia de los títulos, tal y como concluye el T.S en sentencia de diciembre de 2014.

Consta que en la contestación a la demanda se planteó dentro de los fundamentos de derecho la petición de minoración de los rendimientos obtenidos por los productos ( vid fols 79 80) así lo entendia también la juzgadora 'a quo'al razonar su desestimación. A tenor de lo expuesto entendemos de acuerdo con lo explicitado, debía procederse a la minoración del beneficio patrimonial o rendimientos obtenidos al ejercitarse una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, visto la sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció en esta materia debiéndose condenar al pago de la suma de 10.205,5€ e intereses legales del art. 1100 y 1108 del Código Civil desde la reclamación judicial.

Por todo ello el motivo se acoge.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC - ni tampoco de las causadas en la instancia - art. 394.1 LEC .-.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A UNIPERSONAL contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR EN PARTE en el sentido de fijar la cantidad o indemnizar por la demandada a los actores por incumplimiento de sus obligaciones legales de lealtad, diligencia e información en la suma de 10.205,59 euros e intereses legales desde la interpelación judicial; todo ello sin costas en la primera instancia ni en la segunda.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.