Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 425/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 425/2011-2ª

Juicio Ordinario núm. 45/2010

Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona

SENTENCIA núm. 153/2012

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Céntrica Energía, S.L.U, ahora denominada Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U. contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 20 de enero de 2011.

Han comparecido en esta alzada la apelante Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U., representada por el procurador de los tribunales Sr. Lago y defendida por el letrado Sr. Lobato, así como la demandada Endesa Distribución Eléctrica, S.L., también en calidad de apelante, representada por el procurador Sr. De Anzizu y defendida por el letrado Sr. Díaz de la Cruz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ildefonso Lago Pérez, Procurador de los Tribunales y de CENTRICA ENERGÍA S.L.U., contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María de Anzizu Furest, debo acordar y acuerdo:

1º) Declarar que la negativa de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a la entrega de la información contenida en los SIPS a CÉNTRICA ENERGÍA S.L.U. constituye un acto de abuso de posición de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado del Funcionamiento de la Unió Europea.

2º) Condenar a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a que indemnice a CÉNTRICA ENERGIA S.L.U, en concepto de daño emergente, y lucro cesante en el mercado de baja tensión, en 673.699,10 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia.

3o) Condenar a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a que indemnice a CENTRICA ENERGÍA S.L.U., en concepto de lucro cesante en el mercado de alta tensión, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el fundamento de derecho trigésimo tercero de esta sentencia.

4º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación cada una de las partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló vista para el día 28 de marzo pasado, vista que se celebró con asistencia de los letrados y procuradores de ambas partes.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que se presenta en esta alzada el conflicto que enfrenta a las partes

1. Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U., entonces denominada Céntrica Energía, S.L.U. (en adelante, Enérgya o Céntrica), presentó demanda contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L. (en adelante, Endesa) solicitando que se declare que su negativa a la entrega de la información contenida en el SIPS (Sistema de Información de Punto de Suministro) constituye un abuso de posición de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y reclamándole daños y perjuicios por importe de 5.265.483,33 euros porque como consecuencia de ello se ha visto impedida de poder realizar ofertas más eficientes y competitivas a los eventuales clientes que podría haber obtenido en el caso de que no le hubiera sido negada la referida información. Se funda para ello en que la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC) de fecha 2 de abril de 2009 ha condenado a la demandada por infracción de los arts. 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (actual artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ) y 82 del Tratado CE (actual artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), como a otras empresas distribuidoras de energía eléctrica que como ella habían negado a empresas de la competencia el acceso incondicionado y masivo de los datos requeridos.

2. Endesa se opuso alegando los siguientes motivos de oposición:

a) La resolución de 2 de abril de 2009 del CNC se refiere exclusivamente al mercado de baja tensión, mientras que la reclamación se refiere en su mayor parte al de alta tensión. Sólo un 17,35 %, se afirma en el recurso, corresponde al mercado de baja tensión, de manera que la mayor parte de la reclamación está referida al de alta tensión.

b) A pesar de que no facilitara el acceso a la información requerida, no ha incurrido en conducta ilícita, ya que no tenía obligación de suministrar información relativa al mercado de alta tensión y, respecto del de baja tensión, tampoco la tuvo hasta la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3860/2007, lo que no ocurrió hasta el 12 de mayo de 2008, momento en el que se levantó la suspensión cautelar previamente decretada de la misma.

c) La actora no ha sufrido daño alguno por la negativa a facilitarle el acceso al SIPS, ya que el acceso a la información que el mismo proporciona no resulta indispensable ni necesaria para poder competir.

d) Es erróneo el cálculo de la indemnización, porque no es cierto que contara con un menor número de clientes como consecuencia de la negativa de acceso al SIPS.

e) No existe relación causal entre la conducta ilícita y el daño que invoca, dado que el mismo es consecuencia del llamado déficit tarifario (DTI).

3. La resolución recurrida, tras unas acertadas consideraciones respecto de la eficacia de las resoluciones de las autoridades administrativas de defensa de la competencia, y tras dejar constancia de que la resolución del CNC de 2 de abril de 2009 se encontraba recurrida ante la jurisdicción contenciosa, estimó que:

A) No es cierto que la resolución del CNC se limite al mercado de baja tensión, sino que estima que se refiere tanto al de alta como al de baja.

B) No es cierto que la obligación de facilitar los datos del SIPS se refiera exclusivamente a los del mercado de baja tensión sino que la reglamentación administrativa tanto era aplicable a los consumidores de uno como del otro mercado.

C) Era completamente injustificada le negativa de Endesa de facilitar esos datos a los comercializadores, como Céntrica, sin que exista razón alguna, procedente de la legislación sobre protección de datos, que la justifique.

D) La demandada Endesa puso a disposición de la empresa comercializadora de su grupo (Endesa Energía) la información que no era accesible a las otras comercializadoras, hecho que ocurrió de forma simultánea a la denegación de acceso de esa información a Céntrica.

E) El acceso a la información contenida en el SIPS es esencial para el fomento de la competencia efectiva en el mercado liberalizado, ya que reduce los costes de cambio de suministrador y facilita la elaboración de ofertas adecuadas a las condiciones de cada cliente.

F) La falta de acceso al SIPS no es el único factor que restringe la competencia, sino que el déficit tarifario es otro importante factor que deteriora la libre competencia en el sector eléctrico en España. No obstante la importancia de este último factor, ello no significa que no sea relevante el primero en un mercado incipiente, como es el de referencia.

G) Existe abuso de posición de dominio por parte de la demandada Endesa, que no cuestiona su posición de dominio en el mercado local de la distribución en el que realiza su actividad en régimen de monopolio, así como en el mercado de suministro a tarifa. Y otra empresa de su grupo, Endesa Energía, ocupa una posición de dominio en el mercado de suministro a precio libre.

H) Es de aplicación en el caso la doctrina de las essentials facilities, esto es, negar algo necesario a un competidor en un mercado conexo cuando se realiza desde una posición de dominio.

I) Existe nexo causal entre la falta de acceso al SIPS por parte de Céntrica y la disminución de sus beneficios durante un período de tiempo que fija entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de junio de 2010 y aprecia que el método de cuantificación propuesto por la pericial de la actora es correcto para cuantificar el lucro cesante, si bien incluye determinadas correcciones que resultan del informe pericial de la parte demandada, dejando la definitiva cuantificación para la fase de ejecución de sentencia, aunque fijando las bases con precisión en su desarrollo argumental.

4. El recurso de Enérgya interesa la condena a Endesa a hacerle pago de la cantidad de 893.180 euros en concepto de daño emergente y lucro cesante en el mercado de baja tensión y otros 4.318.390 euros en el mercado de alta tensión, discrepando exclusivamente del monto de la indemnización concedida por la resolución recurrida, particularmente respecto de la aceptación de la mayor parte de los criterios de moderación propuestos por la pericial de la demandada y que la sentencia acepta.

5. El recurso de Endesa cuestiona su condena y discute tanto que exista acto de abuso de posición de dominio como que concurran los requisitos para que pueda prosperar la acción de resarcimiento. De forma concreta, imputa a la resolución recurrida los siguientes errores:

1.°) Haberse limitado a seguir el erróneo criterio de la CNC sobre su actividad presuntamente infractora de las normas de defensa de la competencia y, particularmente, haber considerado que el deber de facilitar acceso masivo e incondicionado al SIPS existía por igual en los dos mercados de electricidad, el de baja y el de alta tensión.

2.°) Estimar la existencia automática de un daño derivado del mero hecho de la infracción, dejando sin analizar la existencia de nexo causal.

3.°) Error en la interpretación de las periciales que se ha traducido en un error en la valoración del daño.

6. Razones sistemáticas nos llevan a analizar en primer lugar el recurso de Endesa, al menos en sus primeros motivos, atendido que su resultado puede condicionar la respuesta que hayamos de dar al recurso de la actora. Por consiguiente, comenzaremos con el examen de los motivos que inciden en la existencia de un acto de abuso de posición de dominio, en segundo lugar analizaremos los relativos a la existencia de nexo causal y dejaremos para el último lugar los relativos a la cuantificación del daño.

SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes

Los hechos probados que la resolución de la CNC de 2 de abril de 2009 tomó en consideración para condenar a la demandada Endesa Distribución a una sanción de 15.300.000 euros, que posteriormente ha confirmado la Sección Sexta de la Audiencia Nacional en su sentencia de 26 de mayo de 2011, y que aceptamos también como hechos probados en este procedimiento, son los siguientes:

1.°) Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. es una sociedad dedicada a la distribución de energía eléctrica, filial al 100% de Endesa Red, S.A. que a su vez es filial al 100% de Endesa, S.A. Consta en la página web del grupo que Endesa Red, S.A. fue creada el 22 de septiembre de 1999 como culminación del proceso de integración de las compañías de distribución de ámbito territorial de Endesa en España. Endesa Red agrupa a Endesa Distribución y a Endesa Operaciones y Servicios Comerciales, S.L. Esta segunda sociedad desarrolla actividades de apoyo comercial a las compañías energéticas de Endesa. En particular, según consta también en la página web, a Endesa Energía.

Endesa Energía, S.A. es una sociedad filial controlada al 100% por Endesa, S.A., matriz del Grupo Endesa. Endesa Energía inició sus actividades el 3 de febrero de 1998. Fue creada para realizar actividades de comercialización en el mercado liberalizado. La actividad fundamental de Endesa Energía es el suministro de energías y servicios de valor añadido a los clientes que deciden ejercer su derecho a elegir suministrador y recibir el servicio en el mercado liberalizado.

2.°) Céntrica Energía, S.L.U. (Céntrica) es una comercializadora de electricidad debidamente registrada, cuya actividad principal consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo la marca de Luseo Energía. Como el resto de comercializadoras, Céntrica ofrece a sus clientes la posibilidad de formalizar contratos de suministro de energía y, simultáneamente, encomendar a la propia Céntrica la gestión, como mandataria, de la solicitud de acceso de terceros a la red (ATR) a suscribir entre el consumidor y la compañía distribuidora. La plena ejecución del contrato de suministro queda supeditada a la concesión del ATR necesario para proceder al suministro pactado con cada cliente.

3.°) Geográficamente, las redes de Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. se extienden por las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Cataluña, la mayor parte de la provincia de Badajoz, así como por las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. De acuerdo con los datos CNE, en 2006 distribuyó por sus redes más de 100.000 Gwh, lo que supone el 42% del total de energía eléctrica distribuida a escala nacional.

El grupo Endesa suministra energía a sus clientes finales tanto a través de Endesa Energía en el mercado libre como de Endesa Distribución en el mercado a tarifa. Se trata del grupo líder en el mercado de suministro a pequeños clientes, con una cuota de mercado en términos de energía suministrada que ha permanecido estable en torno al 45% en el total nacional. En términos absolutos, sus ventas siguen una tendencia creciente, desde 43.157 GWh suministrados en 2001 a 46.216 GWh en 2006, de los cuales alrededor de 15.600 GWh corresponden al suministro a PYMES según datos CNE para ese año. En términos de clientes, la evolución es similar, pasando de 10.022.103 clientes en 2001 a 11.203.181 clientes en 2006.

La proporción que representó el segmento de suministro libre sobre las ventas del grupo ENDESA a pequeños clientes en ese ejercicio fue del 10 % en términos de clientes y de un 15% en términos de energía.

De acuerdo con los datos de la CNE, el operador con mayores ventas en el mercado liberalizado durante todo el periodo analizado ha sido Endesa Energía tanto desde el punto de vista del número de clientes como del volumen de energía suministrado. Si bien la cuota en energía ha descendido, pasando desde un 50% a principios de 2006 hasta un 40% al final de 2008, la evolución de su cuota en número de clientes ha sido ascendente pasando de un 50% en 2006 a un 60% a partir de 2007.

4.°) Como recoge la Dirección de Investigación en su Informe Propuesta, el grado de fidelización medido como la cuota que representa Endesa Energía en la red de Endesa Distribución, mostraba en términos de energía suministrada valores del 88 % para grandes consumidores y un 82% para pequeños consumidores en 2006, año que exhibe el valor más alto de la serie. En 2008 este porcentaje es del 76,40%, de acuerdo con datos publicados por la CNE para el total de suministros, incluidos grandes consumidores. En términos de puntos de suministro la cuota de fidelización es todavía más alta y resistente. Como recoge el Informe Propuesta, la cuota de clientes de Endesa Energía en la red de Endesa Distribución era del 87% para grandes clientes y del 82% para pequeños clientes. De acuerdo con los datos publicados por la CNE, el 91,44% de los puntos de suministro de Endesa Distribución en el mercado liberalizado (incluyendo pequeños y grandes clientes) son atendidos por Endesa Energía, lo que supone la cuota de fidelización más alta de todos los grupos verticalmente integrados.

5.°) Céntrica realizó, sin éxito, diversos intentos de acceso masivo e incondicional, esto es, sin tener que aportar información previa del cliente, al SIPS de Endesa Distribución. Consta en el expediente que en diciembre de 2005 incluyó una solicitud de acceso genérico al SIPS en un documento de solicitud de acceso a ATR.

Con fecha 9 de octubre de 2006, Céntrica Energía, S.L.U. remitió un buró fax (folios 212 y 213) a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en el que solicitaba con base en la normativa vigente '...el completo acceso telemático a la base de datos referida en el artículo 4, apartado 5 del Real Decreto 1454/2005 relativo a todos los puntos de suministro conectados a sus redes'. Endesa Distribución contesta que desde el 2 de marzo de 2006 está operativa una WEB con los datos indicados en el art. 4.5. del RD 1454/2005 y con el funcionamiento descrito en el Hecho Probado 12.

6.°) Tras la aprobación de la Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan tarifas eléctricas, y en virtud de la misma, Céntrica dirigió el 2 de enero de 2008 un burofax a Endesa Distribución solicitando que se le remitieran en el plazo de quince días los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona en un soporte físico informático que permita la inmediata y efectiva disposición y tratamiento de dichos datos. (F1291). Endesa Distribución respondió: 'En relación a su escrito solicitando 'los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes', y como contestación a la misma:

1. Para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico al respecto, y en particular de las obligaciones de Endesa Distribución Eléctrica, especialmente en relación a la Ley 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, hemos procedido a realizar una consulta con carácter de urgencia a la Agencia de Protección de Datos, en virtud de las funciones que tiene atribuidas en el art. 37 de la referida Ley .

2. En cualquier caso, para atender correctamente a su solicitud, dando cumplimiento u del Anexo 7 de la Orden ITC/3869/2007 (consumo de los dos últimos años naturales a contar desde la fecha de la consulta) debemos esperar, por razones obvias, a que finalice el ciclo de lectura bimestral; es decir, en este caso y para facilitar los consumos correspondientes a los dos últimos años naturales, 2006 y 2007, debemos proceder a realizar la extracción correspondiente a partir del 29 de febrero de 2008...

7.°) El 9 de junio de 2008 EDE puso a disposición de Céntrica un CD con información sobre puntos de suministro. Mediante escrito de 23 de septiembre de 2008 Céntrica manifiesta que sigue sin disponer de acceso telemático y la distribuidora no ha resuelto ciertas incidencias relativas a los datos. Endesa Distribución reconoce que han existido incidencias. De hecho, Céntrica ha mantenido con la distribuidora correspondencia sobre este tipo de problemas y ésta manifiesta que está tratando de resolverlos. Como consecuencia de este proceso de mejora, Céntrica ha recibido nuevos soportes físicos de la base de datos en los que según la propia empresa se han ido solucionando las incidencias.

Por otro lado, la distribuidora notificó la habilitación del acceso telemático el 2 de octubre de 2008 y Céntrica ha verificado el funcionamiento de tal acceso con resultados positivos.

TERCERO. Sobre el alcance de la actividad infractora: mercados de alta y baja tensión

1. El primer motivo del recurso denuncia que la resolución recurrida ha incurrido en error al analizar el alcance de la actividad infractora y estimar que tanto se extiende al mercado de baja tensión como al de alta tensión cuando la resolución de la CNC únicamente la apreció respecto del mercado de baja tensión, lo que tiene unas consecuencias muy trascendentes tanto para analizar si existe infracción como, particularmente, respecto del alcance de la existencia de daños y su importe. Concretamente, lo que afirma el recurso de Endesa es que la resolución recurrida ha valorado incorrectamente el alcance del art. 7 del RD 1435/2002 al estimar que ha incumplido la obligación de conceder a la actora acceso al SIPS porque no existía tal obligación:

a) Respecto del mercado de alta tensión, porque no existía obligación alguna de suministro de acceso.

b) Respecto del mercado de baja tensión, porque respetó en todo momento las disposiciones legales y reglamentarias concediendo el acceso de acuerdo con la normativa vigente y respetando la Ley Orgánica de Protección de Datos (Ley 15/1999, de 13 de diciembre).

2. Antes de entrar en el detalle de los concretos motivos que fundan el recurso es preciso decir que la resolución recurrida funda su criterio favorable a la aplicabilidad de las normas sobre facilitación del acceso al SIPS en las siguientes consideraciones:

a) Así resulta de la propia resolución de la CNC, que únicamente se refiere a la baja tensión.

b) El proceso de liberalización del sector eléctrico se inició por Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE), que señala que la liberación alcanza a todas las actividades que se desarrollan en régimen de monopolio y en su Exposición de Motivos indica que el transporte y la distribución se liberalizan a través de la generalización del acceso de terceros a las redes.

c) Aunque el RD 1435/2002 regula las condiciones de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión, recoge una serie de medidas encaminadas a garantizar la efectiva liberalización del suministro eléctrico, entre las que se encuentra la del art. 7 , esto es, la creación del Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), que está referido a ambos mercados (baja y alta tensión) porque su contenido es único, de manera que no puede ser parcial el acceso a los datos.

d) El RD 1011/2009, de 19 de junio, tiene un carácter meramente interpretativo del RD 1435/2002 cuando modifica el art. 7 para precisar que su alcance se refiere también a la alta tensión.

e) No existe razón alguna que permita sostener la idea de que el acceso a los datos no incluya los correspondientes a la alta tensión, cuando son aquellos en los que está más justificada la exigencia.

f) La propia demandada así lo entendió cuando facilitó unos y otros datos, aunque de forma tardía.

3. Se desarrolla el motivo alegando que:

i) El mercado de alta y baja tensión es muy diferente y distinta es también su regulación, de forma que no resulta de aplicación el RD antes referido (1435/2002) al mercado de alta tensión, ya que únicamente regula el mercado de baja tensión, tal y como resulta de su propio título ('por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión ').

ii) Y, aunque no fuera así, la existencia de duda o equívoco, que llevó a que hubiera que disiparla por virtud de RD 1011/2009, de 19 de junio, es razón suficiente para descartar la infracción.

iii) El hecho de que Endesa facilitase la información tanto de un mercado como de otro, dato que también la resolución recurrida ha tomado en consideración, no fue más que un mero error cometido por consecuencia de la presión ejercida por virtud del expediente sancionador. No puede ser tomado como un acto propio.

Opinión del tribunal

4. Como cuestión previa, coincidimos con la resolución recurrida en lo relativo a la valoración que atribuye a las resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de la Competencia en los procedimientos de infracción que haya seguido. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, no establece vinculación alguna para los juzgados de lo mercantil competentes para conocer de las acciones establecidas en los arts. 1 y 2 de la Ley respecto de las resoluciones que previamente hayan podido adoptar las autoridades administrativas competentes para enjuiciar esas mismas conductas infractoras, lo que debe entenderse extendido a las ulteriores resoluciones revisoras de aquellas resoluciones dictadas por los órganos de la jurisdicción contenciosa. Ello no significa que no le concedamos valor alguno. Todo lo contrario, pues si bien estimamos que jurídicamente no nos vinculan, le reconocemos un alto valor, atendido que proceden de órganos administrativos muy especializados y cuyos criterios gozan de una gran autoridad.

5. No podemos compartir que la resolución de la CNC se haya limitado al mercado de baja tensión. A pesar de que en algunos de sus pasajes se refiera de forma singular al mercado de baja tensión, de su lectura no se deriva que no haya tomado en consideración el de alta tensión, como sostiene Endesa. Y la falta de una referencia más explícita, dentro de una resolución tan detallada, únicamente puede ser muestra de que, como sostiene Céntrica, esta cuestión ni siquiera fuera planteada por Endesa en el procedimiento administrativo. Compartimos, por consiguiente, el criterio acogido por la resolución recurrida, que ha considerado que los reproches sobre el abuso de la posición de dominio que se efectúan a Endesa por la resolución sancionadora de la CNC tanto deben considerarse referidas al mercado de baja tensión como al de alta tensión.

6. También compartimos con la resolución recurrida que, aunque el RD 1435/2002 regula las condiciones de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión, su art. 7 , relativo a la creación del Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS), está referido a ambos mercados (baja y alta tensión). Las razones que nos llevan a esa conclusión son diversas:

i) El contenido de esa información es único, de manera que no puede ser parcial el acceso a los datos, tal y como ha considerado la resolución recurrida. El propio tenor literal del art. 7.1, ya desde su originaria redacción, expresa que afecta a todos los datos relativos a los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona.

ii) El hecho de que el art. 7 se encuentre dentro de un decreto relativo a la baja tensión no es un argumento determinante, como lo muestra que siga siendo así tras el RD 1011/2009, de 19 de junio , por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, cuya disposición final tercera modifica el art. 7.1 del Real Decreto 1435/2002 , añadiendo un apartado 4.° que establece:

'Los datos a los que hace referencia el apartado l de este artículo deberán constar en las Bases de Datos referidas a los puntos de suministro conectados tanto a baja como alta tensión'.

El hecho de que se haya modificado el propio art. 7 del RD 1435/2002 , cuyo título no se ha modificado tras esa reforma, en lugar de llevarlo a un reglamento distinto, es bien indicativo de que lo que se ha querido es más interpretar aquella norma que regular ex novo.

iii) No es irrelevante que la propia Endesa así lo entendiera cuando de forma tardía facilitó a Céntrica los datos tanto del mercado de baja tensión como del de alta.

No puede pretender ahora que ése no fue un acto propio sino un mero error administrativo producto de la presión a que se veía sometida, porque ello no es creíble.

CUARTO. Valoración del momento a partir del cual resultaba obligado facilitar el acceso al SIPS

1. La resolución recurrida consideró que la obligación de facilitar el acceso al SIPS nacía para Endesa, en su calidad de distribuidora, desde la entrada en vigor del RD 1435/2002 o, a lo más tarde, desde diciembre de 2005.

2. El recurso cuestiona esa apreciación y sostiene que, por oposición a los consumidores, a quienes sí que se reconocía el derecho incondicional de acceso, para los distribuidores era limitado, en la redacción originaria introducida por el RD 1435/2002, tal y como resulta de la redacción de esa norma que establecía: '... en la forma y con los requisitos que establezcan las disposiciones de desarrollo', Si bien es cierto que luego el RD 1454/2005 suprimió esa exigencia de ulterior desarrollo reglamentario, lo cierto es que eso no significa que el acceso fuera completamente libre sino que los requisitos quedaban deferidos al acuerdo de las partes. El momento en el que el acceso masivo e injustificado quedaba establecido como una obligación para la demandada, según el recurso de Endesa, fue la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Industria núm. 3860/2007, esto es, el 1 de enero de 2008, que concedió un plazo de dos meses (disposición adicional) para adaptarse, por lo que entró en vigor el 1 de marzo a estos efectos, si bien fue suspendida por la medida cautelar adoptada por la Audiencia Nacional, de forma que no lo hizo hasta el 16 de mayo de 2008, momento en el que le fue notificado el auto del referido tribunal levantando la medida.

Opinión del tribunal

3. No podemos compartir que, tras la modificación operada por el RD 1454/2005, estuviera justificado que la puesta a disposición de los datos del SIPS dependiera de un acuerdo entre las partes, como sostiene la recurrente. Eso es tanto como afirmar que dependía de su voluntad, lo que resulta inadmisible. Coincidimos con la resolución recurrida que la supresión de la coletilla que establecía la norma que ese RD modificaba, coletilla que remitía a un ulterior desarrollo reglamentario que no se llegó a producir, significaba la inmediata obligación por parte de Endesa, y de todas las empresas eléctricas que se encontraban en su misma posición de dominio, de poner a disposición de sus eventuales competidores la información relativa a los puntos de suministro contenida en el art. 7.1 del RD 1435/2002 .

4. No estimamos acreditado que la CNE conociera y compartiera la interpretación que Endesa efectúa de esa normativa reglamentaria, es decir, su interpretación sobre la no obligatoriedad de la entrega de los datos del SIPS o que esa entrega estuviera condicionada con la exigencia de datos como el CUPS (que forma parte del SIPS) y el número del contrato para facilitar el acceso a los datos del SIPS. Y aunque no fuera así, la posición que tuviera sobre esos extremos la CNE no podría privar de eficacia a lo que resulta de los reglamentos antes referidos. La CNE, en su escrito de 16 de julio de 2007 a la Dirección de Investigación, afirma que desconocía los hechos objeto del expediente sancionador, con lo que está desautorizando la alegación de Endesa.

QUINTO. Sobre la objeción relativa a la normativa reguladora de la protección de datos

1. Otro error que se imputa a la resolución recurrida, por haber seguido el criterio de la CNC, es haber considerado que de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) no resultaba obstáculo alguno que pudiera justificar que Endesa no facilitara el SIPS a Céntrica. Para la recurrente, el otorgamiento de tal acceso por los distribuidores hubiera supuesto vulneración de la prohibición recogida en el art. 11.1 LOPD porque no existe una ley que sirva de justificación a la excepción establecida en el precepto legal.

Opinión del tribunal

2. Tampoco en este punto podemos dar la razón a la recurrente Endesa. El informe emitido por el Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) (doc. 20 de la demanda, folios 701 a 713) claramente establece que esa cesión de datos estaba justificada, sin perjuicio de la obligación del comercializador de utilizarlos exclusivamente para las finalidades que justifican la cesión. Tal y como previamente han considerado tanto la AEPD como la CNC y confirmado la Sentencia de 26 de mayo de 2011 de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, es la Ley 54/1997, la que justifica la excepción a la prohibición de cesión de datos de carácter personal sin el consentimiento de su titular.

Por consiguiente, tampoco desde esta perspectiva tiene justificación la negativa de Endesa a facilitar los datos del SIPS, de forma masiva e incondicionada, a Céntrica y a otras comercializadoras que como ella quisieran utilizarlos para facilitar su labor.

SEXTO. Infracción de los arts. 1902 CC , 2 LDC y 102 TFUE en relación con el art. 7 RD 1435/2002 Inexistencia de ilícito anticompetencial

1. La resolución recurrida ha considerado que la demandada ha vulnerado la normativa de la competencia por cometer un abuso de posición de dominio, por dos razones: (i) no haber concedido a Céntrica acceso masivo e indiscriminado al SIPS; y (ii) haber facilitado a otra compañía de su grupo la misma información que negó a Céntrica.

2. Frente a ello, el recurso de Endesa cuestiona esa conclusión y aduce que no ha abusado en ningún momento de su posición de dominio porque ello requiere la negativa de acceso a un recurso esencial y la jurisprudencia comunitaria es contundente al afirmar que no existe conducta abusiva cuando la negativa de acceso se encuentra objetivamente justificada, no se ha demostrado la naturaleza indispensable del recurso al que se niega el acceso o tampoco se acredita la existencia de efectos reales o potenciales derivados de la conducta en el contexto del mercado específico. Y, en el supuesto enjuiciado, no se cumplen esos requisitos, no siendo exigible a quien ocupa una posición de dominio que adopte medidas que fomenten la competencia sino que ello le corresponde al legislador.

El motivo se desarrolla con las siguientes alegaciones:

a) El acceso masivo e incondicionado a la información contenida en el SIPS no es un servicio indispensable para la prestación de servicios de comercialización de electricidad ni objetivamente necesario para competir en el mercado de comercialización de electricidad.

b) Las conductas por las que ha resultado sancionada no habrían generado efectos de exclusión, reales o potenciales, en el mercado.

c) No es cierto que Endesa haya transmitido información discriminatoria a una empresa de su grupo.

d) La aplicación de los arts. 2 LDC y 102 TFUE exige que la conducta que se analice carezca de justificación objetiva, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que la conducta de Endesa está justificada.

e) Una empresa dominante no tiene obligación de adoptar medidas que fomenten la competitividad sino que ello le corresponde al legislador.

Valoración del tribunal

3. El derecho de la competencia comunitario y español no prohíbe la existencia de una posición de dominio como tal, sino únicamente que una empresa en posición dominante abuse de su poder de mercado. El hecho de que una empresa ocupe una posición de dominio en el mercado le impone una especial responsabilidad y, por ello, deberá evitar ciertos comportamientos que serían considerados totalmente compatibles con las normas de competencia si procedieran de una empresa no dominante. Como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( TJCE) declaró en la sentencia Michelin (STPI de 30 de sept. 2003, T- 203/01 ) 'la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común'

La razón de la imposición de esta responsabilidad especial a las empresas en posición de dominio radica en la debilidad de la estructura competitiva ya existente en ese mercado debido, precisamente, a la presencia de una empresa dominante en el mismo. De ahí que el derecho de la competencia imponga obligaciones especiales a dichas empresas para preservar el nivel de competencia que aún exista en el mercado y garantizar que el desarrollo de dicha competencia no se vea entorpecido. Ahora bien, esta especial responsabilidad no impide que una empresa dominante compita activamente en el mercado y pueda proteger sus propios intereses comerciales, reaccionando frente a los ataques de sus competidores.

Como señala la jurisprudencia comunitaria, 'la existencia de una posición dominante no priva a una empresa que se encuentra en dicha posición de la facultad de realizar, en una medida razonable, los actos que considere adecuados para proteger sus propios intereses comerciales, cuando éstos se ven amenazados' (AsT- 228/97, Irish Sugar/Comisión, y as. T-219/99, British Airways/Comisión).

4. Para que una conducta pueda ser considerada contraria al art. 82 TCE , deben concurrir cumulativamente tres requisitos: (i) que la empresa en cuestión tenga una posición de dominio en el mercado común o una parte sustancial del mismo, (ii) que haya incurrido en una conducta susceptible de ser calificada como abusiva y (iii) que ésta afecte al comercio entre los Estados miembros.

En el supuesto enjuiciado no se discute que Endesa ocupa una posición de dominio y la controversia se limita al segundo de los requisitos, esto es, si ha incurrido en una conducta que pueda ser considerada como abusiva.

5. En la tipología de abusos de posición dominante se suele distinguir entre 'abusos excluyentes' y 'abusos de explotación'. Mientras que los abusos con efecto excluyente (o anticompetitivo) perjudican a competidores, los abusos de explotación se dirigen contra terceros contratantes que dependen de la empresa en posición dominante pero que no compiten con ésta. Las prácticas de exclusión dirigidas contra los competidores de la empresa dominante forman parte del concepto general de explotación abusiva del primer apartado del art. 82, que el TJCE definió en la sentencia Hoffman la Roche (As. 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión), en la que introdujo la noción de 'competencia basada en los méritos' procedente del derecho antitrust estadounidense. La citada resolución afirmó lo siguiente: 'el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia'.

6. La conducta que se imputa a Endesa constituye una conducta de abuso porque se ha denegado a un competidor el acceso a una información (la contenida en el SIPS) que estaba obligada a entregarle según lo establecido por el poder público competente. Y se ha impedido al competidor el acceso a esa información de forma deliberada y consciente, con el propósito de dificultar su entrada en el mercado.

7. No es relevante que el acceso a esa información no constituya el único medio para entrar en el mercado y que el competidor hubiera podido obtenerla por otros medios. Lo relevante es que el acceso a esa información constituya un instrumento útil para facilitar la entrada del competidor en el mercado. En ese sentido, debemos coincidir con el criterio expresado por la CNC y por la resolución recurrida en que el marco legal español considera que el acceso a determinados datos sobre el punto de suministro y los clientes resulta esencial para favorecer la competencia en el mercado de suministro de energía, razón por la que se impone a las empresas que ocupan posición de dominio la obligación de suministrar la información correspondiente.

Aunque Céntrica hubiera podido entrar en el mercado y competir de forma efectiva con Endesa sin tener acceso a la información que le proporciona el SIPS, lo determinante es que su actividad competitiva era menos eficiente sin esa información, pues debía invertir más tiempo y esfuerzo para el mismo propósito, poder contactar con futuros clientes haciéndoles saber las condiciones de su propia oferta y lograr su captación. El objeto de la información contenida en el SIPS consiste en mejorar el funcionamiento del mercado en un doble sentido: evitando demoras en el cambio de suministrador y reducir los costes, razón por la que si bien el acceso a esa información no es esencial para poder competir, sí que lo es para fomentar la competencia efectiva, que es precisamente lo que se persigue.

8. Aceptamos que el test de abuso requiere que la conducta imputada tenga aptitud para generar un efecto distorsionador en el mercado, es decir, que debe resultar relevante desde la perspectiva de la restricción de la competencia. No obstante, tal relevancia no exige que se pruebe la existencia de un efecto actual sobre la competencia sino que basta que el comportamiento pueda tener ese efecto (STPI de 30 Sept. 2003, T-203/01, asunto Michelin, y STPI de 17 Dic. 2003, T-219/99, as. British Airways).

No podemos compartir que las conductas imputadas a Endesa carezcan de esa capacidad potencial de restringir la competencia en el mercado, pese a que no sea el factor determinante, como admiten tanto las partes como la resolución recurrida, así como antes la de la CNC. Es incuestionable que el déficit tarifario constituye un factor distorsionador de mayor entidad, eso nadie lo discute. Lo que ocurre es que ello no priva de relevancia a otros factores, como el imputado a la demandada. Su propia actitud incumplidora es el mejor signo de ello. No vemos que pueda existir otra razón que justifique su reiterado incumplimiento, exponiéndose al riesgo (posteriormente concretado) de una sanción. Estimamos que, a pesar del régimen de tarifa regulada, existía un mercado en el que los comercializadores podían competir.

9. Resulta irrelevante, desde la perspectiva de si ha existido una conducta de abuso de posición de dominio, si Endesa ha facilitado el acceso a la información que tenía a su disposición. Tal y como indica la resolución recurrida: basta que tuviera la oportunidad de hacerlo, hecho que es incuestionable.

10. Tampoco creemos que existan causas que justifiquen la conducta de Endesa. Ya hemos dado respuesta en los fundamentos anteriores a las alegaciones que en ese sentido se realizan. Y lo mismo cabría decir respecto de la última de las alegaciones: no se trata de que Endesa adopte por su parte medidas que fomenten la competencia. Basta que respete las reglas del juego, esto es, que cumpla con las medidas de fomento legal y reglamentariamente establecidas.

SÉPTIMO. Inexistencia de relación causal y doctrina de la imputación objetiva

1. El recurso de Endesa aduce que el daño, que la resolución recurrida funda en el menor número de clientes de los que habría disfrutado la actora por consecuencia de la conducta incumplidora, en realidad es consecuencia de la existencia de la tarifa regulada. El posterior incremento del número de clientes, se aduce, no dependió del acceso al SIPS sino más bien de la desaparición de la tarifa regulada. También añade que así lo ha considerado el juzgado, al menos en parte, pues ha tomado en consideración la existencia de nexo causal entre el aumento de la clientela y la desaparición de la tarifa regulada pero únicamente para moderar el daño y no negar que exista otra relación causal, como hubiera sido procedente.

Por otra parte, se afirma, el DTI era negativo durante el año 2008, razón por la que si Céntrica hubiera tenido nuevos clientes no hubiera conseguido beneficios sino pérdidas.

En suma, lo que afirma Endesa es que la resolución recurrida ha dejado sin analizar la existencia del nexo de causalidad y ello ha ocurrido por haberse limitado a seguir el criterio de la CNC sin advertir que la misma ha basado la existencia de la infracción en la potencialidad del daño, criterio que, si bien puede ser suficiente a tales efectos, no lo es a la hora de establecer el nexo de causalidad.

Se justifica esa alegación con la afirmación de que lo que distorsiona la competencia, tanto en el mercado de baja como en el de alta tensión, es la existencia de una tarifa regulada y un déficit de tarifa implícito (DTI) y lo que justifica el incremento de su clientela no es que se le facilitara el SIPS sino la supresión de la tarifa regulada.

2. Céntrica se opone a este motivo del recurso alegando que las periciales practicadas muestran que en los períodos a los que se refiere la reclamación la tarifa regulada no impedía que un porcentaje muy elevado del mercado potencial se suministrara directamente de las comercializadoras, lo que desvirtúa el argumento de Endesa.

Opinión del tribunal

3. Como punto de partida, debemos reconocer que tiene razón Endesa cuando afirma que no es suficiente que exista infracción para que deba tenerse por fijada la existencia de nexo causal cuando la infracción se ha fundado en el riesgo potencial de que la conducta de abuso imputada pueda suponer una restricción de la competencia. Ciertamente que el nexo se debe acreditar y no puede considerarse implícito en un caso como el presente. Lo que no compartimos es la alegación de que esa acreditación deba hacerse de forma efectiva y fehaciente. La más reciente jurisprudencia relativa a la prueba del lucro cesante se ha apartado de los criterios restrictivos seguidos en otra época y se limita a exigir que exista una razonable probabilidad de que la ganancia se podría haber producido, como puede verse en la STS, 1ª, de 8 de julio de 1996 'las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva'.

Por consiguiente, no resulta indispensable la certeza absoluta sobre la ganancia, algo difícil de lograr cuando la misma aún no se ha producido, sino que basta una alta probabilidad, rayana en la certeza, pero en definitiva probabilidad. En la STS (1ª) de 15 de julio de 1998 (RJ 1998/5550) se baja incluso más el listón y se habla de 'ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso '.

En sentencias más recientes se habla más abiertamente de que el principio básico en la determinación del lucro cesante se funda en un juicio de probabilidad ( SSTS 26 de septiembre de 2002 -RJ 2002/8094 - y de 14 de julio de 2003 -RJ 2003/4629-, entre otras). En la STS de 29 de diciembre de 2001 (RJ 2001/1474) se precisa que debe tratarse de una 'cierta probabilidad objetiva', que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

Mucho más recientemente, en la STS de 16 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 8154/2009 ) se afirma: 'aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir', que hace referencia al art. 9:501 (2) PECL (Principios del Derecho Europeo de Contratos), que afirma que la Sala Primera ha aplicado recientemente a reclamaciones por lucro cesante. El texto del PECL hace referencia a 'la pérdida de futuro, que es razonablemente probable que ocurra'.

Su fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 21 de abril de 2.008 , de 5 de mayo de 2009 y de 16 de diciembre de 2009 ). No obstante, ello guarda relación con la cuantificación, ya que la existencia del perjuicio por cada uno de los conceptos debe ser probada con una 'razonable verosimilitud'.

4. No podemos compartir la alegación de que la resolución recurrida no haya justificado la existencia de nexo causal. Lo ha hecho, y con detalle, tanto en el fundamento jurídico 18.°, de forma directa, como en los siguientes, dentro de la valoración del daño, al valorar los informes periciales y tomar en consideración las diversas circunstancias con incidencia causal en el daño, esto es, la falta de acceso al SIPS y el déficit tarifario. Y ha sido precisamente la influencia del DTI o déficit tarifario y el cambio regulatorio (otros de los nexos causales apreciados) lo que ha llevado al magistrado mercantil a moderar la indemnización que se debe conceder. Coincidimos con tales valoraciones y, con independencia de su concreta incidencia causal, en la que entraremos al valorar el daño, creemos que son suficientes para estimar debidamente justificada la existencia de nexo causal.

Por consiguiente, ello es razón suficiente para desestimar este motivo del recurso.

OCTAVO. Sobre la valoración del daño

1. La resolución recurrida acepta el método de cálculo del lucro cesante propuesto por la pericial aportada junto con la demanda, consistente en hacer una proyección de los resultados obtenidos, en cuanto al incremento del número de clientes por parte de Céntrica, a partir de julio de 2008 en el mercado de alta tensión y del mes de febrero de 2009 en el de baja tensión, y aplicarla al periodo dentro del cual se debe considerar que se produjo el daño, esto es, desde el 1 de enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2010, período dentro del cual el perito ha considerado que se proyectó la influencia de la pérdida de clientela que Céntrica podría haber obtenido caso de haber dispuesto del SIPS a partir del momento en el que lo reclamó (octubre de 2006). La pericial de la actora toma en consideración, y la resolución recurrida lo acepta, dos fechas distintas para hacer la proyección, en función de que se trate del mercado de baja y del de alta tensión, porque se produjo una circunstancia importante que afectó de forma diversa en el tiempo a ambos mercados, el cambio regulatorio. En el mercado de alta tensión la desaparición de las tarifas reguladas se produjo en julio de 2008, prácticamente coincidiendo con el momento en el que se permitió el acceso al SIPS; en el de baja tensión ese cambio no se produjo hasta el 1 de julio de 2009.

La resolución recurrida aceptó el método de regresión lineal que sigue el informe pericial de la actora porque también el de los peritos de la demandada lo validan como método de cálculo aceptable, si bien estableció las siguientes correcciones:

A) Respecto de la reclamación correspondiente al mercado de baja tensión, acogió tres de las objeciones que le formuló la pericial de la demandada:

i) La primera relativa a que se ha tomado en consideración un dato anormalmente alto, correspondiente al consumo medio de los meses de abril de 2009 y de 2010 que produce como efecto una sobreestimación del volumen total de energía que Céntrica hubiera suministrado a sus potenciales clientes. Consecuencia de ello es que deba reducirse en un 5,9 % la indemnización solicitada.

ii) La segunda porque no se ha tomado en consideración que el déficit de tarifa (headroom) no sólo afecta al margen comercial, como estima el perito de la actora, sino también a la evolución del número de clientes, por lo que debe reducirse la valoración fijada en la pericial de Attest en otro 14,9 %.

iii) La tercera corrección procede del hecho de que se haya tomado en consideración para fijar el importe de la indemnización la pérdida de clientes posterior a julio de 2008, momento en que Céntrica dispuso de acceso al SIPS, razón por la que estima que debe deducirse otro 8,3 % de la indemnización que resulta del peritaje de la actora.

B) Respecto del mercado de alta tensión, la resolución recurrida también aceptó el método de cálculo si bien acogió algunas de las objeciones formuladas por la pericial de la parte demandada, concretamente:

i) Debe modificarse el incremento de puntos de suministro del mes de enero de 2008 (47), haciéndolo coincidir con los 12 del resto de meses del mismo período.

ii) Debe tomarse en consideración al calcular la pendiente de la línea de regresión la incidencia causal imputable a la desaparición formal de las tarifas y la extrapolación para el periodo enero de 2007 a julio de 2008 deberá llevarse a cabo deflactando la pendiente de la línea de regresión en un 40 %, en lugar del 18,70 % fijado en la pericial de la actora.

2. El recurso de la parte actora se articula distinguiendo entre las objeciones relativas al mercado de baja tensión y de alta tensión. Respecto del de baja tensión, ámbito en el que la demanda reclamó 913.785 euros y la sentencia concedió 673.699,10 euros, los motivos que fundan el recurso son los siguientes: (i) no es cierto que el informe pericial aportado no haya tomado en cuenta el headroom, pues lo ha hecho al computar los márgenes de beneficio, de manera que la resolución recurrida incurrió en error al descontarlo nuevamente respecto de la capacidad de captación de puntos de suministro; (ii) en realidad no dispuso de forma efectiva del SIPS sino hasta un mes más tarde de haberlo recibido materialmente, esto es, hasta el 8 de julio de 2008, razón por la que los datos que la sentencia debió tomar en consideración son los de agosto de 2008, no julio de 2008. Y, por otra parte, si se toma en consideración ese ajuste en la baja tensión, hay también que hacerlo en la alta tensión, donde el efecto es justo el contrario, esto es, perjudicial para Endesa, de forma que incrementa la indemnización más de lo que la disminuye en la baja tensión.

En cuanto a la alta tensión, mercado respecto del cual se reclamaron 4.318.390 euros, el recurso cuestiona las dos objeciones acogidas por la sentencia del juzgado mercantil y alega que: (i) la reducción relativa al incremento de puntos de suministro en enero de 2008 se basa en un argumento falto de coherencia y que entra en contradicción con el utilizado en el informe para reclamar la reducción del 8,3 % en la baja tensión; (ii) el porcentaje de deflactación que la sentencia aplica es excesivo e injustificado.

3. El recurso de Endesa en este punto se formula en términos un tanto ambiguos, de forma que no permiten conocer con seguridad cuáles son los concretos puntos de discrepancia frente a la resolución recurrida. Afirma Endesa que no se utilizan datos reales sino que el informe de Attest selecciona cuidadosamente los datos que emplea y que la sentencia no ha acogido algunas de las críticas realizadas en el informe Brattle ni explicitado los motivos para ello. En concreto se refiere a las siguientes cuestiones: (i) la metodología utilizada sobreestima notoriamente los daños en baja tensión por utilizar como parámetro el margen medio de los ingresos de Céntrica; (ii) la importancia y trascendencia causal de la desaparición de las tarifas en la alta tensión no es la que indica el informe de la actora ni tampoco la que ha tomado en consideración la resolución recurrida sino que es muy superior, tal y como resulta de su informe.

Opinión del tribunal

4. Daremos respuesta de forma conjunta a los recursos de ambas partes, para evitar reiteraciones innecesarias. Comenzaremos por los motivos de carácter general y luego haremos referencia a los de detalle, siguiendo la propia metodología seguida por la resolución recurrida, esto es, distinguiendo entre el mercado de alta y baja tensión.

5. No compartimos las críticas a la metodología de valoración del daño acogida por la resolución recurrida. Aunque aceptamos que pueden existir otros métodos de valoración del lucro cesante, e incluso métodos de valoración del daño que no hagan referencia al lucro cesante sino al daño emergente eventual (el cálculo de los costos de un sistema alternativo de acceso a la información que el SIPS hubiera proporcionado), compartimos con el magistrado mercantil que el método propuesto por la pericial de la parte actora (tomar en consideración los datos conocidos correspondientes a un período posterior en el que la actora ya dispuso de los datos del SIPS para luego hacer un proyección sobre el periodo relevante) es un método razonable y adecuado.

Tampoco compartimos que sea incorrecto el método por haber utilizado como parámetro del cálculo el margen medio de ingresos de la actora. La utilización de ese método puede estar justificado no sólo porque la adquisición de la energía también se hace de forma conjunta para ambos mercados sino porque no podemos considerar acreditado que exista un impacto negativo de su utilización para Endesa. Si fuera cierto que resulta perjudicial respecto del mercado de baja tensión, ello resultaría debidamente ponderado (con ventajas incluso para Endesa) en su aplicación en la alta tensión.

6. En cuanto a las críticas formuladas por Céntrica respecto de las correcciones acogidas por la resolución recurrida respecto del mercado de baja tensión, la primera de ellas es la relativa al impacto del headroom, que la sentencia ha considerado que no había sido descontado debidamente. Compartimos en este punto el criterio acogido por la resolución recurrida. Aunque el headroom suponga, de forma esencial, un impacto en el margen de comercialización y como tal haya sido tomado en consideración en el informe pericial de Attest, no por ello puede perder relevancia desde la perspectiva del nexo causal, en la medida en que, cuando el mismo tiene signo negativo, ello no puede ser irrelevante en la captación de clientes, pues resulta poco probable que un comercializador despliegue sus medios con energía cuando no tiene margen de comercialización positivo.

7. Compartimos el segundo motivo del recurso de Céntrica relativo a la corrección relativa al mercado de baja tensión. Aunque es discutible si los datos que deben tomarse en consideración para el cómputo son los de julio de 2008, como ha apreciado la resolución recurrida, o los de agosto de 2008, como entiende el recurso, lo que nos inclina por la posición de Céntrica es que, según el informe pericial de la demandada (el informe Brattle) el dato que la resolución recurrida ha tomado en consideración para moderar en un 8,3 % la indemnización en el mercado de baja tensión juega en sentido contrario en el de alta tensión. Por consiguiente, si se descuenta en uno habría que compensar incrementando en el otro, cosa que no ha ocurrido, pues la resolución del juzgado mercantil se ha limitado a descontar en un mercado, argumentando que no puede incrementar en el otro porque con ello concedería más de lo solicitado. No compartimos que así sea. En realidad, no se concede más que lo que se solicita, pues de lo que se está tratando es de algo distinto, si el método de cálculo es o no adecuado para reflejar el daño efectivamente sufrido. No es preciso conceder indemnización mayor que la que resulta del informe Attest por el mercado de alta tensión sino que basta dejar sin efecto la moderación aplicada en el mercado de baja tensión, que este dato revela que aparece injustificada.

Por consiguiente, esta moderación, fijada en el fundamento jurídico 28.°, al que se remite el fallo de forma global, debemos dejarla sin efecto, estimando el recurso de Céntrica en este punto.

8. En cuanto a la alta tensión, el primero de los dos motivos de Céntrica denuncia que se han excluido las cifras del mes de enero de 2008, que se corresponden con la realidad, sin causa justificada. No compartimos que sea así sino que la exclusión se ha producido para que no distorsionen el modelo de regresión que sigue el propio informe pericial de la actora.

9. Sobre el porcentaje de deflactación ambas partes coinciden en discrepar de la resolución recurrida. Mientras Céntrica estima que debe limitarse al 18,70 % que su pericial recoge, Endesa sostiene que debe situarse en un porcentaje superior al 40 % que recoge la sentencia, esto es en un 49 %.

También en este punto debemos coincidir con la resolución recurrida que ha acudido a un criterio estimativo para valorar la incidencia de los eventuales nexos causales (SIPS y desaparición de las tarifas) que tienen incidencia en el incremento de los puntos de suministro. Con todos los riesgos que la utilización del criterio estimativo encierra, la cuestión está en que está justificado acudir al mismo por la incerteza que sobre la cuestión se cernía y por su gran repercusión práctica para cuantificar debidamente el lucro cesante. Por otra parte, los términos en los que ese juicio estimativo aparece realizado se estiman correctos.

NOVENO. Costas de la instancia

1. El recurso de Céntrica alega que es injustificada la no imposición de las costas a la demandada cuando la demanda, si bien no se estimó en sus propios términos porque no se concedió la totalidad de la indemnización reclamada, lo cierto es que se estimó en sus aspectos sustanciales, razón por la que debe ser acogida la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial.

2. No podemos compartir tal parecer porque, si bien la pretensión principal no es la resarcitoria sino la declarativa relativa a la existencia de un abuso de posición de dominio, no puede perderse de vista que la única virtualidad práctica que esa pretensión declarativa tiene es servir de fundamento a la pretensión resarcitoria, que es estimada aproximadamente en un 50 %. Por consiguiente, está justificado que no se impusieran las costas a la parte demandada.

DÉCIMO. Costas del recurso

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas del recurso de Céntrica, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Tampoco procede imponer las costas del recurso de Endesa, atendida la dificultad que entraña la valoración del daño, lo que nos lleva a acoger la existencia de dudas de hecho.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y estimamos en parte el recurso de Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 20 de enero de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo.

Confirmamos la sentencia en todos sus extremos salvo en el punto relativo a la valoración del daño, dejando sin efecto la base de moderación que se fija en su fundamento 28.°.

No hacemos imposición de las costas de ninguno de los recursos y ordenamos la devolución a Céntrica del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, firme que sea, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.