Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1142/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 109/2014

Barcelona, 13 de febrero de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1142/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 666/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Terrassa

Objeto del recurso: guarda compartida (por semanas), concreciones del régimen de relación y comunicación, mayor pensión de alimentos, improcedencia o mayor importe de la compensación económica, improcedencia o mayor importe de la prestación compensatoria y reglas de uso de la vivienda familiar y de segundo inmueble

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante 1º: Inés

Abogada: Encarna Rodríguez Santiago

Procuradora: Asunción Vila Ripoll

Apelante 2º: Carlos Antonio

Abogada: Montserrat Genescà Garrigosa

Procuradora: Carmen Ribas Buyo

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 10 de mayo de 2011 la Sra. Inés presentó demanda de divorcio en la que solicitaba, en lo que persiste como objeto del recurso, que se dicte resolución por la que se acuerde la guarda compartida por quincenas, con especificación de un plan de parentalidad, el uso de la vivienda familiar por 20 años o hasta la mayoría de edad de la hija, 900 euros de alimentos para la hija (1.300 para el caso de que se atribuya la vivienda al marido) y otros 900 de compensatoria durante 20 años (1.300 si se asigna la vivienda al marido) y una compensación económica, que no se cuantifica. Relata, que casados en 1996, tuvieron una hija, Socorro , nacida en 2001, y que de 1997 a 2009 tenían sociedades de venta de pan al 50% pero ella no percibió ingresos. Añadir que desde 2009 el esposo regenta una expendeduría de tabaco y gana 4.431 euros al mes. Ella dice ganar 410 a media jornada.

El Sr. Carlos Antonio contesta y alega que la guarda alterna ha de ser por semanas (de lunes a lunes) porque los cambios entre semanas perturban y que ambos han de poder acompañar a la niña al médico. Pide que no se repita turno en la siguiente navidad, que en semana santa se computen también del sábado de ramos al miércoles santo y verano en seis franjas alternas y que siempre sea el progenitor tenedor el que entregue la niña al otro. Afirma que para la vivienda familiar compró y construyó y solicitó préstamo hipotecario (destinado a la compra de muebles y a los gastos de la boda) antes de casarse. Añade que la esposa cobraba sueldo y cotizaba a la Seguridad Social del negocio de panadería y se quedó, como socia, la mitad de saldo cuando cerraron (15.000 euros) y que en 2009 él adquirió la expendeduría de su madre. Se opone a la petición de alimentos y ofrece 150 euros al mes en cuenta corriente conjunta. Se opone a atribuir a la esposa el domicilio, por ser de su propiedad, y no ser la Sra. Inés la parte más necesitada (de forma subsidiaria pide que no se atribuya por más de un año). Rechaza que se den los presupuestos para la prestación compensatoria y para la compensación económica (reitera que la esposa trabaja, dice que tienen propiedades en común y que las cuentas fueron repartidas). Reconviene para que se le otorgue el uso de la vivienda de c/. DIRECCION000 , n. NUM000 , si se otorga la conyugal a la esposa.

La esposa se opone a la reconvención por tratarse de un local y no una vivienda y estar en mal estado y por estar al lado de la vivienda familiar, lo que considera fuente de fricciones.

El Ministerio Fiscal interesa guarda compartida lunes y martes y miércoles y jueves y fines de semana alternos, uso de vivienda para la madre y 350 euros de alimentos a cargo del padre y mitad de gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida, de fecha 9 de marzo de 2012, entiende que el sistema propuesto por el padre supone una excesiva limitación de los contactos con la madre, considera a la madre más necesitada respecto a la vivienda familiar, hasta la mayoría de edad de la menor, fija alimentos y estudia los presupuestos de la compensación económica (entiende que la madre trabajó sin retribución, a pesar de haber nóminas, acoge el resultado del interrogatorio del Sr. Carlos Antonio , toma el valor total de la vivienda familiar - no de la reforma de 1999- y aplica su 25% como compensación, a pagar en tres años). También estudia la prestación compensatoria y desestima la atribución de una segunda vivienda por no estar previsto en el CCCat. En suma, el juez estima parcialmente la demanda de divorcio y desestima íntegramente la demanda reconvencional y declara disuelto por divorcio el matrimonio, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

PRIMERA.- Atribuye a padre y madre la guarda y custodia de su hija menor Socorro de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: a.- La hija residirá con la madre los lunes y los martes, con pernocta, y los miércoles y jueves con pernocta con el padre, y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes a la entrada del colegio; b.- Con respecto a las vacaciones verano, éstas comprenderán desde el inicio de las vacaciones escolares de la hija hasta la vuelta al colegio, de tal forma que: - desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto serán divididas por quincenas, del 1 al 15 y del 16 al 31 de julio, y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, correspondiendo en los años impares a la madre las primeras quincenas y al padre las segundas quincenas, alternándose en los pares. Será el padre quien recoja o reintegre a la menor a las 10 horas del primer día de la quincena en el domicilio materno. - En los periodos no lectivos de los menores de los meses de junio y septiembre, el periodo del mes de junio, desde el último día de escuela hasta el día 31 de julio a las 10 horas, estará con el progenitor con quien no vayan a pasar la primera quincena del mes de julio, y el periodo vacacional del mes de septiembre, desde el día 1 de septiembre a las 10 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, estará con el progenitor con quien hayan pasado la primera quincena del mes de agosto; c.- Las vacaciones de Semana Santa, que comprenderán desde el Jueves Santo al Lunes de pascua, las pasará la menor por entero con cada progenitor, correspondiendo a la madre en los años impares y al padre en los pares; d.- Las vacaciones de Navidad, que coincidirán con las vacaciones escolares, se dividirán de la siguiente forma: en los años impares, le corresponderá a la madre estar con la hija desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre, siendo el padre quien recoja a la menor en el domicilio materno a las 20 horas; y permanecerá con el padre desde el 31 de diciembre al 6 de enero, alternándose en los pares, y así sucesivamente. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno. Con respecto al día de Reyes, el progenitor que no esté con la hija en dicho periodo, podrá tenerla en su compañía desde las 17 horas hasta las 20 horas, siendo el padre quien recoja o reintegre a la menor en el domicilio materno.

SEGUNDA.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda conyugal sita en RONDA000 nº NUM001 , 08225 de Terrassa (Barcelona), junto con el ajuar familiar, hasta que la hija del matrimonio alcance la mayoría de edad.

TERCERA.- Cada progenitor satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue la menor cuando esté en su compañía, y, para el resto de los gastos ordinarios, el padre abonará una pensión de 400 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y será satisfecha por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente que la madre designe. Los gastos extraordinarios necesarios que devengue la hija se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

CUARTA.- Establece una compensación económica por razón de la dedicación de la esposa a la familia por la suma de 107.000 €, que El Sr. Carlos Antonio deberá satisfacer a la Sra. Inés en el plazo máximo de tres años, y que devengará el correspondiente interés legal desde que se reconozca hasta el efectivo pago.

QUINTA.- Establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 euros mensuales durante tres años, que habrá de ser abonada por el Sr. Carlos Antonio por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 La recurrente Sra. Inés argumenta que la pensión de alimentos es insuficiente y pide 900 euros al mes. También considera insuficiente la compensación económica (refiere sobrecarga familiar y abusos emocionales, económicos y domésticos), pide que se computen los saldos bancarios, imputa la carga de la prueba al esposo, realiza de nuevo los cálculos y reclama 179.307,27 euros. También considera insuficiente la prestación compensatoria y reclama 900 euros al mes durante 20 años.

Se opone el demandado a este recurso, a la relación de gastos (no acreditados) y cómputo de sus ingresos, al análisis de cuentas bancarias y a las pretensiones de la recurrente, con reproducción también de los argumentos de su propio recurso. Destaca que todos los bienes adquiridos después del matrimonio son en común y proindiviso.

2.2 El Sr. Carlos Antonio también apela y sostiene, que conformes los progenitores con la guarda compartida, es mejor por semanas (no comporta que el otro progenitor no pueda comunicar ni verse con la hija y facilita el orden). Añade que no se prevé nada para la primera parte de las vacaciones de semana santa. Pide cambio de turnos en navidad de años pares a impares (el razonamiento no se entiende, pero parece venir referido a la repetición, los dos primeros años, del mismo turno), que no sea siempre él quien tenga que recoger y devolver a la menor y que ambos puedan acompañarla juntos al médico. Pide que se le atribuya el uso de la vivienda, a falta de criterio de guarda y de mayor necesidad en la madre, o en otro caso se limite a un año y se fijen las condiciones de la prórroga. Impugna la fijación de los alimentos (ofrece 150 euros), dada la guarda compartida, y que los gastos de escuela no son más de 100 euros. Admitiendo que gana unos 3.000 euros al mes, y predica que la esposa goza de ingresos similares. Niega que la esposa tenga derecho a compensación económica (dice que es incongruente computar el valor de la vivienda conyugal cuando la esposa no lo hizo, que la esposa recibía un salario y la empresa era común, que los bienes adquiridos son solo un local comercial y la casa de c/. DIRECCION000 , ambos en proindiviso, que no se valora la tasación correcta, ni las cargas, y que él sufragó la vivienda familiar antes de la boda). Tampoco acepta la fijación de prestación compensatoria (la esposa trabajaba y trabaja, no se dedicó exclusivamente al hogar, tiene bienes). De forma subsidiaria, pide que se le asigne al recurrente la vivienda de c/. DIRECCION000 .

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

Se opone a este recurso la esposa y dice que los dos días intersemanales para cada uno con pernocta se viene desarrollando desde 2011, es aconsejado por los psicólogos y le permite estar con la hija. Si fuera por semanas, los contactos se reducirían, pues el padre los impide. Se opone a las concreciones de las visitas y defiende la atribución a su favor del uso de la vivienda familiar, por estar más necesitada y que no puede ser limitado a un año. Se opone a las pretensiones sobre alimentos, prestación compensatoria y compensación económica, con reproducción de los argumentos de su recurso. En cuanto al uso de la vivienda de c/. DIRECCION000 , dice que es un local no habitable y se opone.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 17 de diciembre de 2012. Se ha señalado el día 11 de febrero de 2014 para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La madre ha introducido como hecho nuevo que ganaba 880 euros al mes y ha pasado al desempleo percibiendo 664,74 hasta marzo de 2013, ha hecho algún contrato parcial y está de nuevo en el paro. La parte contraria dice que las oscilaciones laborales no son nuevas y que esposa recibe 350 euros de la mitad del alquiler del local y no usa la vivienda familiar. La demandante no ha podido hacer manifestaciones sobre estas últimas alegaciones.

En trance de dictar sentencia, el padre alega que la esposa trabaja en una charcutería y ella opone que es a tiempo parcial.

Fundamentos

1. LA CONCRECIÓN DE LAS ALTERNANCIAS EN LA GUARDA COMPARTIDA

En medidas provisionales se fijó un sistema de guarda alterna por quincenas y 4 días intermedios intersemanales, dos martes y dos jueves con pernoctas para el progenitor no guardador esa quincena, verano en seis periodos, semana santa de jueves santo a lunes de pascua y mitad de navidades (la tarde de Reyes con el otro progenitor).

Pide el padre en su recurso una concreción de los turnos que pase a ser por semanas y determinadas especificaciones del régimen de relación y comunicación (que no sea siempre él quien tenga que recoger y devolver a la menor y que ambos padres puedan acompañarla juntos al médico, que se incluyan los primeros días de las vacaciones de semana santa en los turnos y que el turno de navidad se altere, en cuanto a los años pares e impares).

La psicóloga Sra. Sofía , en un informe incompleto, porque el padre no fue oído, concluye que la madre es la figura de referencia de la menor, pero no entra en consideraciones referidas al detalle que plantea el padre en su recurso de apelación.

El informe de la psicóloga Sra. Angelina de 23 de marzo de 2011, con entrevistas con ambos padres y con la menor, aconseja la guarda compartida y especifica en anexo la conveniencia de la guarda alterna por semanas, pero no da razones técnicas de su afirmación, respecto a una custodia como la establecida.

De hecho la custodia se podría desarrollar actualmente, desde la perspectiva de la continuidad de relación con la niña, de jueves tarde a martes mañana con un progenitor (porque el mismo que tiene a la hija los jueves, la puede recoger los viernes del colegio para pasar los fines de semana), el miércoles siguiente para el otro progenitor con pernocta y así alterna y sucesivamente, de manera que la menor pueda ver a los dos padres cada semana y esta con ellos, sin excesiva diferencia respecto a lo que se propone (que evitaría los contactos y las estancias intersemanales). La opción quincenal con estancias dos tardes cada semana con pernocta supondría que la menor puede dormir en un domicilio distinto tres días seguidos (martes, miércoles y jueves), pero puede coincidir en la misma casa los jueves, fines de semana y lunes correlativos. Por tanto, no se aprecia causa suficiente para pasar a una custodia alterna por semanas, ni para alterar el sistema actualmente vigente, con la específica asignación de turnos.

Tampoco se justifica cómo se ha venido desarrollando el sistema, ni que se haya causado perjuicio a Socorro .

El razonamiento referido a los turnos de navidad contenido en el escrito de recurso no se entiende por la Sala, aunque parece venir referido a la repetición, los dos primeros años, del mismo turno. Si eso ha sido así en 2010 y 2011, habrá quedado superado por el reparto de 2011 y 2012, por lo que un pronunciamiento ahora en el sentido interesado es ya extemporáneo.

Hay que admitir que las vacaciones escolares de semana santa no empiezan el jueves santo y por ello se dividirán por mitad desde el viernes anterior al domingo de Ramos al lunes de pascua.

Es razonable que la devolución de la menor deba realizarla el progenitor guardador en cada momento y que las visitas al médico puedan ser participadas por el padre.

2. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

2.1 Los ingresos de la demandante que se declararon en la demanda (410 euros al mes, admitidos como ciertos en el auto de medidas provisionales y apoyados en nóminas -f.74 a 82), no se han acreditado como veraces, aunque sean similares a los que dice percibir ahora la madre, en el rollo de apelación.

Según su declaración de renta, recibió en 2010, 5.605 euros netos por trabajo, más 852 de devolución (equivale a 538 al mes), más 282 de rentas mobiliarias y 350 euros de la mitad del alquiler de un local en la Pça. de la Cultura (f.104). En 2011 y 2012 ha recibido unos 800 euros al mes en Carnicerías Jover (f.803 y 804), más, presumiblemente, similares rentas de muebles e inmueble, lo que ponía su nivel de rentas en unos 1.400 euros al mes.

Los documentos acompañados por la esposa en el rollo de apelación evidencian incidencias laborales sucesivas, con una cierta continuidad en percepciones del orden de unos 800 euros al mes, con un total de unos 1.200euros al mes, según los complementos anteriores.

2.2 En el 4º trimestre de 2010 el padre declaró por actividades económicas un rendimiento neto de 53.172 euros, además de gastos deducibles de 9.113 (que puede corresponderse con salario). En ese documento (único aportado) se cotiza por 10.634 euros, hay que descontar 7.799, 295 y 2.539 y la cifra que resulta podría significar ingresos netos mensuales de 3.418 euros (3.053 según el demandado).

El demandado no justifica la argumentación que esgrime sobre la diferencia entre los rendimientos netos y el pago de proveedor (no dice qué supone a su favor el valor de los stocks) y no aporta más documentación contable e impositiva pudiendo hacerlo, por lo que pesan sobre él las consecuencias de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ). Sólo, requerido, facilita parte de información bancaria, en parte referida a fechas anteriores a adquirir la expendeduría y en otra parte ya reflejada en el IRPF.

En el IRPF de 2010 (f.398) refleja el referido ingreso neto reducido de 53.172 euros y (f.164) declara compras- pagos de 609.366 euros (lo que equivale a un volumen de proveedores de 50.750 euros de media al mes), autoliquidaciones por 14.248 euros y además percepciones de trabajo (1.358 más 1.357), de bancos (291), 3.834 de alquileres y 370 de rendimiento de capital mobiliario (equivalente todo ello a 4.781euros al mes).

No justifica el pago a sus padres de 379 euros al mes.

1.3 En medidas provisionales se fijaron 500 euros de alimentos para la hija y la sentencia apelada los reduce a 400. No es coherente reclamar la madre en la demanda de medidas provisionales 550 euros para alimentos y elevar ahora la cifra a 900, con el solo argumento que se calculó mal el gasto de luz y agua, como se sostiene en la demanda, pero atendiendo al principio de mayor proporcionalidad la fijación de 400 euros de la sentencia parece insuficiente.

La guarda es compartida, por lo que las necesidades de la hija quedan reconducidas a aquello que los padres no atiendan habitualmente por razón de la custodia. El comedor escolar cuesta 110 euros al mes (f.102), 19 de Ampa y libros (f.103) y no hay más datos sobre gastos específicos de la menor, pero, sin duda, el nivel de vida de la familiar era notable.

La Sala entiende que la orientación debe corregirse al alza y fija la cantidadde 600 euros al mes, rechazando el mayor aumento que la madre pretende y también la reducción que se pretendía por el padre, al partir de unos ingresos declarados (unos 3.000 euros) que no son ciertos, sino notablemente mayores.

3. LA NUEVA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL CODI CIVIL DE CATALUNYA

Sin ánimo de exhaustividad y a los efectos de valorar el caso, hay que recordar que la nueva regulación de la compensación económica en los arts. 232-5 a 232-12 CCCat , supone una transformación muy marcada de la institución. Frente al principio de igualdad, basado en que, contribuyendo ambos cónyuges al levantamiento de las cargas familiares, porque uno se queda en casa, había que compensar que 'uno queda rico y el otro pobre' ( STSJ, Civil sección 1 del 27 de Abril del 2000 (ROJ: STSJ CAT 5588/2000 ), toma ahora mayor relevancia y alcance el principio de proporcionalidad (como reflejan los trabajos prelegislativos de PUIG FERRIOL y ROCA), en el sentido de respetar más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge y, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, sopesar sólo el 'desequilibrio entre economías' (Preámbulo) hasta fijar un máximo del 25% en el reparto del diferencial (la llamada por alguna autora la 'cuarta doméstica').

Los cálculos y la valoración de los patrimonios finales se realizarán en el momento de extinción del régimen o, si procede, del cese efectivo de la convivencia (apartado 1 a) del art. 232-6), mientras que las donaciones se valoran a la fecha de transmisión (apartado 1 b) y las atribuciones patrimoniales, también a la fecha de la extinción (apartado 2).

Las disposiciones a título gratuito durante el matrimonio se computan y el valor de los bienes adquiridos a título gratuito se descuentan - art. 232-6.1 c) - y, además, se ha de considerar el trato de las atribuciones patrimoniales del cónyuge deudor (art. 232-6.2), teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales que reconocen que las situaciones de proindiviso y el hecho de 'haber puesto a nombre del otro' determinados bienes deben tenerse en cuenta como satisfacción de parte del desequilibrio entre economías ( STSJ, Civil sección 1 del 10 de Marzo del 2003 (ROJ: STSJ CAT 3207/2003 ) y STSJ, Civil sección 1 del 30 de Septiembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15297/2009 ).

El apartado a) del art. 232-6.1 obliga a considerar el patrimonio final y el inicial de cada cónyuge, para poder establecer la diferencia entre los incrementos respectivos. Debe, por tanto, fijarse, para cada cónyuge, su patrimonio inicial y final y después hallar la diferencia entre las restas de ambos. La Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/2010 obliga a la presentación con la demanda y reconvención, en su caso, de una 'propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor'.

El subapartado b) del art. 232-6.1 prevé que se ha de añadir al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de los que se haya dispuesto gratuitamente, calculado en el momento de su transmisión.

Al recoger el cómputo de las 'atribuciones patrimoniales' del cónyuge deudor al otro durante la vigencia del régimen, el art. 232- 6.2 no introduce una mera regla de valoración, ni una regla final de cálculo de hasta el 25% (este dispositivo no viene numerado como el subapartado 'd)' del apartado 1 sino como regla independiente), sino que impone una resta final.

A tales efectos, hay que considerar la doctrina del Tribunal Superior que había establecido, por una parte, que no hay 'desigualdad patrimonial' del art. 41 CF cuando los bienes fueron adquiridos en común y proindiviso ( STSJ, Civil sección 1 del 30 de Septiembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15297/2009 ) y, por otra, que los actos de mera liberalidad, como la cesión del marido a la mujer de todos sus negocios, impiden considerar después desplazamiento patrimonial perjudicial al cedente ( STSJ, Civil sección 1 del 04 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9698/2008 ), STSJ, Civil sección 1 del 13 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9449/2009 ) y STSJ, Civil sección 1 del 10 de Marzo del 2003 (ROJ: STSJ CAT 3207/2003 ). Se decía que 'per la via d'haver posat el marit els béns esmentats a nom de l'esposa, situació per altra part molt freqüent en els matrimonis catalans en règim de separació de béns, aquest fet s'ha d'enjudiciar en el sentit de voler superar al marge de qualsevol previsió legal l'eventual desprotecció econòmica de l'altre cònjuge derivada del règim de separació de béns, amb la conseqüència que raons de justícia material avalen la tesi que si un dels consorts ha estat afavorit per la inversió patrimonial realitzada mitjançant els rendiments obtinguts per l'altre consort, aquestes inversions s'han de prendre en consideració a l'hora de fixar la procedència de la compensació per raó de treball ( STSJ, Civil sección 1 del 30 de Septiembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15297/2009 ).

Por tanto, el valor de los bienes 'puestos a nombre' es parte de la compensación económica y, por tanto, debe descontarse de la cuota finalmente fijada. Simplificando podríamos decir que los bienes que son de titularidad formal de unos de los cónyuges pero fueron pagados por el otro y se ha admitido que son donados o no se ha admitido o acreditado que se cedieran a título oneroso, dejan sin efecto en la misma medida y valor la fijación del patrimonio final.

Para analizar si es procedente su devengo y, en caso afirmativo, su importe es preciso, conforme a las previsiones de los arts. 232-5 y 232-6 CCCat , analizar si concurren sus presupuestos y, de ser así, aplicar las reglas de cálculo.

4. LA PRUEBA DE UNA RETRIBUCIÓN INSUFICIENTE

Es una opción improcedente, a pesar de las dificultades probatorias que pueda presentar, la de reclamar en la demanda una compensación económica sin proponer inventario ni cuantificar la pretensión. El principio de rogación obliga a quien la reclama, acreditar los presupuestos y las condiciones establecidas en los arts. 232-5 y 232-6 CCCat , lo que podría llevar a desestimar la demanda.

No ha quedado demostrado un trabajo para la casa 'sustancialmente' mayor de la madre respecto al del padre, lo que era de cargo de la parte actora, que no ha arbitrado prueba a estos efectos ( art. 217 LEC ). El planteamiento de la esposa se ha centrado en el hecho de haber trabajado en el negocio familiar (al parecer, despachando en la panadería y haciendo gestiones en los bancos). Hay solo veladas referencias a que el esposo en pocas ocasiones 'pasaba el aspirador', pero no se aporta cumplida prueba de que la dedicación de la esposa a la casa permitiera al esposo aumentar su patrimonio. No cabe presumir un reparto de roles tan marcado como para considerar probado que durante los quince años de matrimonio la madre llevó el peso de la casa y de la crianza de la hija, no hay prueba de la dedicación sustancial de la Sra. Inés a la casa, y sí de que trabajó, como el esposo, fuera de casa.

Por otra parte, el negocio de panadería fue explotado como cooperativa primero y como sociedad limitada después, disfrutando ambos cónyuges de equivalente posición (socios, accionistas, cargos administrativos), por lo que no afecta a la fijación de la compensación económica el posible reparto de ganancias o dividendos, ni si los sueldos eran diferentes (el esposo trabajaba en el obrador y dirigía la empresa, mientras que la esposa despachaba y hacía gestiones), por lo que si él ganó más como producto de su particular esfuerzo, ello no puede ser objeto de compensación (no se trata de igualar patrimonios).

Nos hemos de limitar a estudiar si hubo trabajo no retribuido o insuficientemente retribuido en la empresa y, de hecho, el planteamiento de la demandante se ha centrado en esa supuesta dedicación no retribuida al trabajo del otro cónyuge (art. 232- 5.2). Aceptada por el marido la permanente presencia de la esposa en los sucesivos negocios, no es cierto que, al menos en determinadas épocas, la dedicación no fuera retribuida, pero sí consta acreditada una dedicación no retribuida al trabajo en otras épocas:

a) En 1997 ambos esposos eran cooperativistas de una empresa de panadería ('Panadería Pastelería Baviera'), junto con el padre del demandado, por partes iguales, los dos como socios trabajadores estaban de alta en el régimen de autónomos y el demandado actuaba como director (f.56), y hay que presumir que los cooperativistas se repartían las ganancias (y la carga de la prueba de lo contrario correspondía a la esposa.

b) En 2003 la cooperativa se hizo sociedad limitada con el mismo nombre, siendo los cónyuges titulares de las acciones por mitades y la esposa la administradora (f.66), y nuevamente en cuanto a beneficios, hay que presumir reparto equitativo de dividendos;

c) En ésa época, la Sra. Inés recibió algunos sueldos durante año y medio: hay que dar por válidas las nóminas -f.784 y 785-, que acreditan una antigüedad iniciada en enero de 2006 (no antes) y que llegan a junio de 2008 (tampoco después), y por ciertos los pagos derivados, recibiendo la esposa unos 1.200 euros al mes, cantidad que no se prueba que sea una retribución insuficiente, pero no se ha probado que antes y después de esas fechas la Sra. Inés , cuya colaboración profesional se admite, cobrara retribución alguna, de modo que durante cuatro años trabjó sin cobrar;

d) Aunque no figuraba en plantilla (f.744 a 750, tampoco el esposo), la actora cotizó a la Seguridad Social (f.798) entre 1 de julio de 1997 - fecha del alta posterior a la boda de 1996 - y 2011 - fecha de la baja coincidente con la separación-, y ha cotizado en total 17 años de unos 22 (entre 1990 y 2012), estando 5 sin cotizar, por causas que se ignoran, sin que en ese lapso dejara de funcionar la empresa familiar, ni se niegue que la Sra. Inés seguía colaborando;

e) El esposo realizó el traspaso a favor de Baviera del local de plaza de la Cultura en 1997 (f.254) y lo alquiló en 2002 y 2009 a terceros en nombre de los dos (f.257 y 286), y recibió un traspaso del negocio por 35.000 euros (f.295), que no se ha probado como repartido;

f) El historial del Sr. Carlos Antonio refleja que cotizó sin interrupción a la Seguridad Social desde 1992;

g) La expendeduría fue cedida gratuitamente al demandado por su madre el 24 de marzo de 2009 (f.367 y 373) y luego donada el 8 de enero de 2010 por un valor fiscal de 72.000 euros (f.376), sin precio, y aunque hay un documento privado que comprometería el pago de 379 euros al mes a los padres, no consta que se haya materializado;

h) El Sr. Carlos Antonio no niega la continuación del trabajo de la esposa en el estanco y, en esta época, la titularidad del negocio era exclusivamente del demandado, por lo que por otros dos años hubo una dedicación no retribuida.

En suma, ha quedado acreditado que la esposa colaboró en el negocio común de 2003 a 2006 y desde junio de 2008 a la fecha de la separación, en 2011, primero en la sociedad limitada común y después en la expendeduría de tabaco del marido. No se han acompañado las cuentas de resultados de la sociedad limitada y es evidente que el ahorro en la retribución a la esposa no puede quedar compensado con el eventual reparto de dividendos como beneficios del capital.

Eso no significa necesariamente la prueba de un desequilibrio entre economías, por lo que hay que analizar el estado de los patrimonios. En todo caso, la Sala considera que, tratándose solo de 6 años de dedicación no retribuida el porcentaje que merita la esposa es del 10%, sin llegar a la cuarta parte del diferencial.

5. LOS CÁLCULOS

5.1 Patrimonios finales: La vivienda familiar, a nombre solo del esposo, se ha valorado en 2011, en 430.846euros (f.627, Sr. Florentino ) y en 2012 en 339.077 euros (f.665, perito Sr. Leandro ), tomando el primer valor por corresponder al momento de la extinción del régimen. No se han acreditado cargas. Se ha de incluir para fijar su patrimonio final el valor de la ampliación de 1999, que costó 13.372.000 pesetas según tasación de 1995 (f.776), y que se ha valorado en 172.191 y 135.302 euros respectivamente por ambos peritos y ya queda incluida en la referida valoración total.

El local en la Pça. de la Cultura es propiedad de ambos y se adquirió en 1999 (f.111), valorado en 2006 en 140.730,29 euros (f.115), valor que se toma al no constar el de 2011. Son imputables 70.365,14euros a cada cónyuge.

En 2006 compraron en proindiviso el 'local destinado a vivienda' de DIRECCION000 n. NUM000 , por precio supuesto de 270.455,55 euros, valorado aquel año en 364.093,82 euros (f.134, 305 y 314) y también en 269.300 euros (f.344). No se justifica la carga hipotecaria que se dice a favor del Banco Popular, ni se prueba su valor en el momento de extinción del régimen por lo que se tomará aquél más elevado de 2006, su mitad para cada litigante, 182.046,41euros. El esposo tiene por ello la mitad de esas fincas: 70.365,14 y 182.046,41 euros.

El patrimonio final de la esposa viene configurado sólo por las mitades indivisas de las finca de PLAZA000 y DIRECCION000 : 70.365,14 y 182.046,41 euros, total 252.411,55 euros.

No hay prueba suficiente de otros bienes, en especial de saldos bancarios de cualquier tipo. No ha probado la esposa la existencia de saldos notables en otras cuentas corrientes distintas de las que se declaran a Hacienda, ni el origen de esos supuestoss saldos.

Todos estos bienes deben computarse como patrimonio final de ambos: 683.297,55 y 252.411,55 euros respectivamente.

5.2 A continuación, conforme a la regla b del art. 232-6, deberian sumarse el valor de los bienes donados, pero no cabe presumir que las titularidades divididas de los inmuebles a nombre de la esposa se han producido de donación, en la medida que ella tenía ingresos propios.

5.3 La compra de la finca de CALLE000 , n. NUM001 (ahora RONDA000 -f.245-, la vivienda familiar), se produjo el 20 de junio de 1990 (f.237), a favor sólo del esposo y antes de la celebración del matrimonio, por lo que se debe descontar su valor del patrimonio final. Si fue reconfigurada en 1999 según sus medidas actuales (f.626), tres años después de la celebración del matrimonio, con cargo a los ingresos del marido procedentes del negocio, beneficiados por la falta de retribución de la esposa y que han redundado en su exclusivo beneficio, del valor total actual hay que descontar el valor de la reforma. Se debe estar al momento de extinción del régimen (apartado 1 a) del art. 232-6), en 2011, y se tomará el primer valor como diferencial entre el patrimonio inicial y el final del esposo lo que da un valor originario de la vivienda de 258.655euros, a descontar. No hay ningún otro bien.

5.4 El patrimonio neto de marido es de 424.642,00 euros, el de la esposa de 252.411,55 y el diferencial entre patrimonios, por tanto, es de 172.230,45 euros, su 10%, 17.223,04euros que se deben conceder (art. 232-5.4).

5.5 El último paso sería imputar las atribuciones patrimoniales como pago de compensación económica (art. 232-6.2) pero como sea que el valor de las mitades indivisas no deriva de atribución del esposo, sino del fruto del esfuerzo de la esposa, hay que concluir que no se debe practicar abono alguno.

6. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

El matrimonio se contrajo el 16 de noviembre de 1996 y la convivencia ha durado 15 años. La esposa goza de buena salud, tenía 37 años en el momento del divorcio y ha ido manteniendo su capacidad de obtención de ingresos en el mercado laboral, con sueldo de unos 800 euros al mes. Los informes de detectives de 2011, 2012 y 2014 reflejan un trabajo de la actora a jornada completa. Recibe 350 euros de la mitad del alquiler de un local en la Pça. de la Cultura (f.104), 3.834 netos de alquileres al año, si es lo mismo que declara el esposo en el IRPF de 2010, 3.771 según la declaración de la actora del mismo año (f.507). Ha permanecido de alta en la Seguridad Social desde 1991 (f.655), por lo que no ha de perder derecho a pensión. Tiene algunas imposiciones a plazo que le rentan lo que declara en el IRPF.

No obstante, se trata de trabajos discontinuos, ocasionales, mal retribuidos, en diversos sectores (carnicería, moda), sin perspectivas de consolidación. La crisis familiar ha coincidido con la crisis económica. Los hechos nuevos alegados en fase de recurso, no negados de contrario y debidamente probados, confirman esa precariedad.

Los ingresos del esposo son de unos 4.781, como hemos justificado al fijar los alimentos para Socorro .

Con estos parámetros, es razonable lo resuelto en la sentencia apelada: una prestación de 300 euros al mes durante 3 años.

5. EL USO DE LA VIVIENDA Y SU POAP Pontevedra, nº 00146/2002, de 25/10/2002.3 y 5, la atribución ha de ser temporal y la Sala la fija en 5 años, hasta que la demandante pueda estabilizarse laboralmente.

Respecto a la petición del marido de que se le otorgue el uso de la vivienda de la calle DIRECCION000 , las fotos y plano de peritaje (f.329 y ss., 337, 356 a 359) muestran una vivienda antigua con servicios, pero que requiere reformas importantes y que no es habitable (perito Don. Florentino , f.614).

No prevé la Ley este tipo de pronunciamientos (art. 233-20 a 233-23 a contrario), por lo que no cabe estimar la petición.

No es preciso incluir en la parte dispositiva de la resolución el contenido del art. 233-23.1 CCCat , por ser una previsión legal.

4. LAS COSTAS

Las costas de los recursos no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la esposa, por la novedosa regulación de la compensación económica, que está generando dudas de derecho.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación del demandado y desestimamos el de la parte actora y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Fijar que las vacaciones escolares de semana santa se dividirán por mitad desde el viernes anterior al domingo de Ramos al miércoles santo a las 20 horas y desde ese momento hasta el lunes de pascua a las 20 horas, en que la menor será devuelta al domicilio del otro progenitor que la menor deberá ser devuelta por el progenitor guardador en cada momento y que las visitas al médico podrán ser participadas por el padre.

b. Otorgamos el reconocimiento de compensación económica del art. 232-5 CCCat a favor de la esposa en cuantía de 17.223,04 euros.

c. Limitamos el uso de la vivienda familiar a favor de la esposa por cinco años, sin perjuicio de posible prórroga, a computar desde la fecha de la sentencia de instancia.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte un recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Respecto al otro, confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido, en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.