Sentencia Civil Nº 175/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1155/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 175/2015
Barcelona, 10 de marzo de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1155/2014
Oposición a medidas de protección de menor n.: 600/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.14 de Barcelona
Objeto del recurso: inexistencia de desamparo y subsidiario régimen de visitas
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Ignacio
Abogada: B. San Martín
Procuradora: B. Sáez Pérez
Apelado: Direcció General d'Atenció a la Infància i Adolescència (DGAIA)
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 2 de julio de 2013 el Sr. Ignacio anunció demanda de oposición a las dos resoluciones administrativas de 29 de abril de 2013 por las que se declaraba el desamparo de sus hijas, las menores Francisca , nacida en 2000 y Josefa , nacida en 2001, con ingreso en centro, visitas semanales sin pernocta para la abuela y bimensuales para el padre en EVIA (instalaciones de la Generalitat). Recibido el expediente, formaliza la demanda y solicita que se dicte sentencia por la que se dejen sin efecto la declaraciones de desamparo y se permita la permanencia de las hijas con la abuela (y con su presencia en el domicilio común).

Relata que desde 2001 hasta mayo de 2013 Francisca ha vivido con la abuela materna y Josefa con su padre hasta 2010, en que se unió a su hermana y a la abuela, con su aquiescencia, y añade que desde 2012 viven los cuatro juntos. Niega las imputaciones de la DGAIA y dice que no hay conflicto con la abuela, ni procede enviar a las menores a un centro.

El Ministerio Fiscal se opone en tanto los hechos no queden demostrados.

La DGAIA contesta y sostiene que la medida viene justificada en que el padre se ha instalado en el domicilio de la abuela paterna produciendo grandes problemas de consumo de alcohol, higiene personal, brotes de violencia y alteración de horarios y comportamientos, sin que la abuela fuera capaz de orientar la situación.

La sentencia recurrida, de fecha 30 de junio de 2014 , recoge el marco normativo y jurisprudencial, analiza las pruebas y concluye que la situación del padre viene marcada por la inestabilidad y el deterioro personal que le inhabilitan para el cuidado de las hijas. Por ello el juez desestima las pretensiones contenidas en la demanda y confirma mantener la situación de desamparo y el ingreso en centro, excepto para la abuela paterna para quien establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo y visitas las tardes de los demás viernes, en los fines de semana en que las menores tengan estipuladas visitas con el su hermano mayor y su madre.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Ignacio argumenta que no se ha interpretado correctamente la prueba, no hay atisbo de maltrato ni abuso. Dice estar plenamente habilitado para cuidar de las hijas. De forma subsidiaria, pide que se amplíen las visitas a vacaciones.

La DGAIA se opone y defiende la sentencia. Analiza las pruebas en detalle.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 8 de enero de 2015. Se ha señalado el dia 10 de marzo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA SITUACIÓN DE DESAMPARO Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar la valoración fáctica contenida en la sentencia de instancia: a) Las hijas fueron declaradas en desamparo por sendas resoluciones de 21 de septiembre de 2000 y 6 de febrero de 2002, con acogimiento en familia ajena, medida que no se cumplió, y el 23 de enero de 2003 se otorgó la guarda de la mayor a la abuela y se respetó la guarda de los progenitores respecto a la menor, con un seguimiento (si bien sorprende que la Administración adoptara resoluciones administrativas de tal calado y no las ejecutara ni las dejara formalmente sin efecto, tampoco consta recurso judicial alguno interpuesto por los afectados); b) La Síntesis Evaluativa de 2001 ya recogía que la situación de la pareja no había mejorado y constataba los problemas de salud, dependencia de drogas y carencia de habilidades para el ejercicio de las funciones de potestad parental de ambos padres y por ello se confirmó la guarda de Francisca por parte de la abuela y acordó la retención hospitalaria de Josefa al nacer; c) El 28 de abril de 2009 se acordó ingreso en centro de las niñas al apreciar situación de abandono en el domicilio de la abuela, pero tampoco se hizo efectivo ni se anuló el acto administrativo, quedando la niña pequeña con la abuela, medida renovada en 2011 y 2012; d) Del amplio expediente administrativo hay que valorar especialmente la documentación que acredita la situación de las menores en el momento inmediatamente anterior a que se adoptasen las resoluciones recurridas (abril de 2013) y se ha probado que en verano de 2012 el traslado del actor al domicilio de la abuela y el hecho de pasar a residir en él produjo tal conflictiva y perjuicios para las niñas que la DGAIA acordó la medida ahora recurrida; e) En este sentido, en el informe de diciembre de 2012 de la EAIA (f.318) se confirman las interferencias paternas en el proceso de cuidado y seguimiento de las niñas y se aconseja limitar la presencia del padre en la vida de las menores y el 4 de marzo de 2013 el mismo equipo confirma que el padre se desvinculó de los Servicios de protección en 2009 (a raíz de la propuesta de ingreso en centro) y los profesionales optan por aconsejar tal ingreso; f) En otro informe de 21 de marzo de 2013 se valora muy negativamente la convivencia, se constata la caída psiquiátrica y emocional del padre, el consumo de alcohol en el domicilio y los problemas de higiene y de violencia verbal y se reitera la opción de ingreso en centro; g) El informe de la EATAF de 7 de marzo de 2014 pone de manifiesto un deterioro importante del padre, que no mantiene las visitas desde que las hijas están en centro, que el padre está sometido a tratamiento de metadona y ansiolíticos (aporta el padre documentación acreditativa de consumo de metadona y de análisis negativos de consumo de drogas) y que, pese a su interés por las hijas, no puede asumir su responsabilidad parental, delega en terceros y presenta una capacidad protectora y educativa menguada; h) El informe de seguimiento de 10 de julio de 2014 pone de manifiesto el deterioro de la abuela como guardadora y el complemento de cuidados asumidos por la tía paterna y por el hermano mayor de las menores.

En suma, ha quedado suficientemente acreditado que el padre no sólo no estaba en disposición de cuidar de las hijas, sino que, al regresar al domicilio de la abuela, produjo tal desorden y desprotección, por sus actitudes y sus carencias, que la abuela se vio desbordada en el cuidado de las menores e incapaz de contener a su hijo y las menores cayeron en situación de desamparo. No parece razonable que el actor pida la revocación de la resolución para que las cosas continúen como estaban (la guarda de la abuela paterna), para lo que existen claras dudas de legitimación, pero pretendiendo permanecer en la casa, con el claro efecto distorsionador que ello ha producido.

2. EL RÉGIMEN DE VISITAS Hay que recordar que el régimen de visitas a favor de familiares, cuando existe desamparo, tiene regulación específica en la Ley ( arts. 236-5.2 CCCat y 116 , 144 f , 142 y 147.3 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia), cuyo reconocimiento, limitación o denegación por parte de la Administración (incluso por silencio administrativo) es recurrible ante los Tribunales, como el propio precepto establece.

El informe de la EAIA de 22 de diciembre de 2011 recogía (f.223), a pesar de la desconexión del padre de los servicios, una propuesta de visitas a favor del padre en periodos de vacaciones escolares de Navidad y verano, que no se concretó (aparecieron también sospechas de abuso deshonesto respecto a la menor); la propuesta ya no se mantiene en el informe de 27 de diciembre de 2012 (f.250), ni en el informe conjunto de los tres equipos, de 15 de marzo de 2013 (f.271), que propone el ingreso en centro, informando el 10 de abril de 2013 que las visitas en el domicilio de la abuela materna han de ser sin pernocta hasta que no se confirme la marcha del padre del domicilio (f.286) y el 17 de abril se propone visitas bimensuales de una hora en espacio EVIA (f.301), que es lo que acuerdan finalmente las Resoluciones recurridas.

Las Resoluciones recurridas fijan a favor del recurrente un régimen de visitas en un EVIA, pero el actor no planteó en la demanda su revocación, ni un reconocimiento de mayor amplitud, ni queja sobre el régimen relacional (sólo pidió medidas cautelares de contacto telefónico, por otrosí, aceptando el régimen de visitas bimensual).

La sentencia no concede visitas a favor del padre (y es dudoso que pueda hacerlo respecto a la abuela, cuando no era este el thema litis ), por lo que tampoco cabe ahora 'ampliarlas' a vacaciones y tampoco hay datos en las actuaciones que permitan sostener que tal medida, que sería res nova en fase de recurso ( pendente apel latione nihil innovetur ), sería adecuada. En ningún momento se ha discutido cuál deba ser el régimen relacional y analizarlo ahora podría producir indefensión, pues la DGAIA no ha podido argumentar y probar sobre este extremo.

Cabe añadir que los informes de la EAIA de 27 de enero de 2014 ponen de manifiesto que el padre no se ha puesto en contacto desde el desamparo para normalizar las visitas, mientras que con un hermano mayor y la madre y con la abuela y tía materna, se han hecho progresos. El padre no ha hecho seguimiento alguno con los profesionales, ni ha asistido a las visitas programadas.

Además, el recurrente condiciona su pretensión subsidiaria a lo que deseen las niñas y éstas, exploradas, no hacen manifestación específica de querer estar en vacaciones con su padre, sino que se pronuncian solo respecto a la abuela paterna, que ha sido su referente (y también la tía paterna), aunque de forma ocasional puedan ver a su padre durante las estancias con abuela y tía en el domicilio (parece que el padre se ha trasladado a vivir a Madrid).

4. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.