Sentencia CIVIL Nº 193/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 657/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158051140
Recurso de apelación 657/2016 -B
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
257/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nieves
Procurador/a: Carlos Javier Ram De Viu Y De Sivatte
Abogado/a: Montserrat Jansana Ferrer
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES CALLE000 , NUM000 - NUM001 , Francisco , Leoncio
, Gema , AVIR INVESTMENTS 2016, S.L.U.
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
SENTENCIA Nº 193/2018
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 24 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 257/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Nieves contra sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 y en el que consta como parte apelada-opuesta AVIR INVESTMENTS 2016, S.L.U.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda presentada per Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, contra Nieves , contra Francisco , contra Leoncio , contra Gema , contra tres menors no identificats pel nom de 14, 8 i 5 añnys i contra la resta dels ocupants ignorats de l#immoble situat a Barcelona, al CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM005 NUM003 NUM004 ( vivenda NUM004 dels NUM006 , segons l#escriptura de dació en pagament ).

Declaro l#efectivitat del dret de propietat inscrit a favor de la demandant sobre l#immoble amb número de fina registral NUM002 inscrit al Registre de la Propietat número 13 de Barcelona.

Condemno els demandants esmentats i qualssevol altre ocupant de la finca a cessar ent tota pertorbació del dret de propietat de la parte demandant i a desallotjar-la i els adverteixo que si no el desallotgen disns del termini legal se#n durà a terme el llançament al ser càrrec.

Imposo les costes a la part demandada.

Informeu els serveis socials de l#Ajuntament de Barcelona de l#existència de menors a l#habitatge, als efectes del Protocol d#actuació entre el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, l #Ajuntament de Barcelona, el Departament de justícia de la Generalitat de Catalunya, la Secretaria de govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, l#Il.lustre col.legi d#advocats de Barcelona i l#Il.lustre col.legi de Procuradors dels Tribunals de Barcelona, d#execució de les diligències de llançacament al partit judicial de Barcelona, de 4 de març de 2013.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Miguel Julián Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de 11 de mayo de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el curso de los autos de juicio verbal nº 257/2015 estimaba la demanda interpuesta por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA frente a los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , sótano NUM003 , puerta NUM004 de Barcelona y Nieves , Francisco , Leoncio y Gema , condenando a dichos demandados al reintegro inmediato de la posesión de la vivienda a la actora , desalojándola y dejando el inmueble libre , vacuo y expedito , procediéndose al lanzamiento forzoso si se negaren debiéndose abstener de despojar en lo sucesivo dicha posesión, todo ello con imposición de las costas causadas a los demandados.

Frente a dicha resolución se alza Nieves mediante recurso de apelación en el que interesa la nulidad de actuaciones por no haber sido asistidos de abogado y procurador el día señalado para el enjuiciamiento de la causa a pesar de haber solicitado la designa de oficio el 26 de abril de 2016 estando señalada la celebración del juicio el 10 de mayo siguiente, habiéndose vulnerado su derecho de defensa y provocando indefensión por esta causa. No se efectúa, de otro lado, alegación alguna sobre derecho que ampare su ocupación. Evacuado el oportuno traslado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se opuso remarcando la dejación de la adversa en cuanto la citación para el juicio había tenido lugar casi un año antes de la celebración y no consta la prestación de la caución prevenida. El Decreto de 19 de enero de 2018 tenÍa por sucesora de la demandante ocupando su posición procesal a AVIR INVESTMENTS 2016 SLU.



SEGUNDO. - Examinado el contenido de la presente causa, comprobamos como la actora ejercita acción para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1. 7 º y 440 .2 de la LEC . El régimen procesalmente prevenido exige que, en la citación para la vista, se aperciba al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor.

También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el Tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor. En el supuesto que nos ocupa, la única alegación efectuada por parte de los recurrentes se funda en no haberse suspendido el juicio ante la comparecencia de los demandados sin representación y asistencia letrada habiendo solicitado previamente su designa de oficio.

Comprobado el contenido de los presentes autos y de la citación efectuada ; los demandados fueron advertidos que en caso de formular oposición y concurrir a la vista , debían efectuarlo por medio de procurador y con asistencia de abogado y que , supuesto de no contar con medios suficientes , les cabía la facultad de solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y que , de efectuarse dicha petición en momento posterior no se suspendería el curso de los autos salvo en los supuestos comprendidos en el art 16 de la Ley 1/1996 . En este supuesto la recurrente solicitó el reconocimiento de este derecho quince días antes de la celebración del juicio habiendo sido citada casi un año antes y es tras la notificación de la sentencia de instancia y una vez efectuadas la designa que se formula el presente recurso con el único contenido que ya hemos señalado.



TERCERO .- De lo anterior resulta como los recurrentes sostienen en su recurso la infracción de normas y garantías procesales. Comprobada esta, debemos recordar como el artículo 459 LEC permite la alegación, en el recurso de apelación formulado, de la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, con cita de las normas que se consideren infringidas y la de la indefensión sufrida, debiéndose acreditar la denuncia oportuna de dicha infracción. De este modo habría de resultar que el órgano judicial haya impedido a la parte el ejercicio del derecho de defensa, en justificación de sus derechos o de replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; así sentencia del Tribunal Constitucional 52/99, de 12 de abril . Hemos de señalar como dicha indefensión no resulta la meramente formal, sino el material; sentencia del Tribunal Constitucional 53/03, de 24 de marzo , por todas. Igualmente la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial, por ello, cuando la que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , artículo 24.1 CE , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma. Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julio .

De este modo el deber de las partes de actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses conlleva que no sea admisible la alegación de indefensión por quien se hubiere colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible; Sentencia del Tribunal Constitucional 249/04, de 20 de diciembre , por todas.

Considerando igualmente que la infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales resulta intranscendente si no originan indefensión y para que la produzcan, se requiere el agotamiento de todos los medios procesales que tenía a su alcance para remediar la pretendida irregularidad procedimental , carga derivada de la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance , Sentencia del Tribunal Constitucional 89/97 , por todas . En el supuesto que nos ocupa, la recurrente, del contenido de los presentes autos, dispuso de la oportunidad para recabar el reconocimiento del derecho de asistencia gratuita con antelación suficiente sin que, aparte de esta alegación, se incluya referencia alguna al fondo de la cuestión examinada. Debemos destacar como consta comunicación personal a la demandada el 20 de abril de 2015, citación efectiva el 13 de julio de 2015 con notificación del señalamiento el 10 de mayo de 2016 y el 1 de septiembre de 2015, con notificación del acuerdo de medidas y la caución establecida por resolución de 30 de julio de 2015, no siendo sino hasta el 26 de abril de 2016, cuando la recurrente formula la petición analizada.

El Tribunal Constitucional , en sentencia 204/2012 , de 12 de noviembre ha examinado el alcance que debe otorgarse al artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la asistencia jurídica gratuita, que tras fijar la regla general de que ' la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proces o' , añade: ' No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las Leyes procesales ' .

Considerando dicha redacción y la proyección del artículo 24.1 CE sobre la aplicación del indicado precepto , con cita de las sentencias 141/2011, de 26 de septiembre , F. 5 , y anteriormente en las 219/2003, de 15 de diciembre , F. 4 , y 148/2007, de 18 de junio , F. 2, concluye en que ' la interpretación del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , reguladora de la asistencia jurídica gratuita, así como, en general, del conjunto del articulado de esta norma legal, debe venir guiada por la finalidad proclamada expresamente por la propia exposición de motivos de la misma de garantizar a todos los ciudadanos, con independencia de cuál sea su situación económica, el acceso a la Justicia en condiciones de igualdad, impidiendo cualquier desequilibrio en la efectividad de las garantías procesales garantizadas constitucionalmente en el artículo 24 CE que pudiera provocar indefensión, y, en particular, permitiéndoles disponer de los plazos procesales en su integridad '. Asi, en el supuesto que estamos analizando, tras la designa no consta objeto alguno, fuera de la alegación de indefensión, relevante para la decisión sobre el objeto controvertido que pudiera amparar la efectividad de la garantía interesada.

De otro lado , tampoco consta la prestación de la caución prevista en el art 444.2 LEC , sobre la cual , el Tribunal Constitucional , en sentencia de 25 de febrero de 2002 , y para el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH , configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado y ,tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ).

Señalaba el Alto Interprete de la Constitución como la ponderación de las circunstancias del caso que han de ser consideradas para su concreción habrán de tener en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte. Entiende el Tribunal Constitucional que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. No se observa tampoco en el caso analizado impedimento de ninguna clase ni se efectúa alegación sobre el mismo como impeditivo del ejercicio pleno de la contradicción interesada.

Considerando asi que ambos motivos justifican, junto con la ausencia de mención de motivo alguno de oposición de los prevenidos, la oportunidad de la resolución de instancia, el recurso en consecuencia, habrá de desestimarse.



CUARTO .- Consecuentemente, las costas de esta alzada habrán de ser impuestas a la recurrente, arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA : QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Nieves contra la sentencia de 11 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el curso de los autos de juicio verbal nº 257/2015, de que los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.