Sentencia Civil Nº 83/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 670/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 670/2015-3ª

Incidente concursal núm. 122/2014 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 661/12 (Concursada: Gallostra, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 83/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Gallostra, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Obdulio , Divero Blue, S.L.U. y Sixto la sentencia que dictó el referido juzgado el día 4 de mayo de 2015.

Han comparecido en esta alzada el apelante Obdulio , representado por el procurador de los tribunales Sr. Montero y defendido por el letrado Sr. Noguera, los apelantes Divero Blue, S.L.U. y Sixto , representados por el procurador de los tribunales Sr. Ruiz Castel y defendidos por el letrado Sr. Sánchez así como la Administración concursal en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad Gallostra SA y en consecuencia, declarar la CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Obdulio , DIVERO BLUE SLU y Sixto , en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenar a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 10 años a Sr. Obdulio , y cinco años a los otros dos responsables; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a Obdulio pagar a los acreedores concursales el importe del déficit concursal y a DIVERO BLUE SLU y Sixto el 10 % del déficit concursal; y al pago solidariamente de las costas procesales » .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Obdulio , Divero Blue, S.L.U. y Sixto . También lo hizo la concursada a quien se tuvo por decaída en su derecho al no haber realizado el depósito preceptivo. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 31 de marzo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Gallostra, S.A., considerando como personas afectadas por tal calificación a Obdulio , Divero Blue, S.L.U. y Sixto , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de 10 años el primero y de 5 los dos restantes, y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa la totalidad del déficit concursal en cuanto al primero y el 10 % del mismo los otros dos, en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

La llevanza de doble contabilidad ( art. 164.2.1.º LC ).

Irregularidades contables relevantes, por haber omitido información relativa a una fianza gratuita prestada a favor de otra sociedad (Lixteco Investment, SLU) por importe de 4 millones de euros.

2.El recurso del Sr. Obdulio se funda en negar que ostentara el carácter de administrador de hecho que la resolución recurrida le atribuye.

El recurso del administrador de derecho, Divero Blue, S.L.U., se funda en las siguientes alegaciones:

Incongruencia, ya que el informe solicitó que fuera considerado persona afectada por un único motivo, el retraso en la solicitud, y la resolución recurrida lo ha hecho por otros distintos.

Improcedencia de la condena a responsabilidad del art. 172-bis LC , ya que la misma solo se puede fundar en los hechos que determinan la calificación culpable y la propia resolución recurrida no aprecia que concurra la causa de retraso en la solicitud.

Error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la valoración probatoria.

El recurso del Sr. Sixto , condenado en su condición de persona física designada por el administrador de derecho, cuestiona que le pueda ser atribuida la responsabilidad por ese concepto.

SEGUNDO. Sobre la alegación de incongruencia

3.No tiene fundamento la alegación de incongruencia opuesta por el administrador de derecho, Divero Blue, pues del informe- propuesta de calificación del Administrador Concursal (AC) se deriva sin ningún lugar para la duda que proponía la calificación culpable por diversas causas, entre ellas las dos de irregularidades contables que ha tomado en cuenta la resolución recurrida.

4.Es cierto, no obstante, que al hacer la imputación personal de responsabilidad a la administradora de derecho el informe solo hace especial incidencia en la causa de demora en la solicitud del concurso, si bien estimamos que ello no es un argumento suficiente para excluir la posibilidad de que le sean imputadas otras conductas, entre ellas las de irregularidades contables y doble contabilidad, particularmente cuando tales conductas no exigen ningún esfuerzo argumentativo para poderlas atribuir al administrador de derecho, que es quien por mandato legal tiene la obligación de formular las cuentas y quien debe prestar una especial atención al cumplimiento de las obligaciones contables.

TERCERO. Sobre la imputación de responsabilidad a la administradora de derecho

5.Como hemos anticipado, la imputación de responsabilidad a la administradora de derecho en este caso no exige un especial esfuerzo de motivación atendidas las causas que han determinado la calificación del concurso culpable, que ni siquiera se discuten en los recursos. Sobre el administrador de derecho recae la obligación de control sobre la contabilidad de la sociedad y es quien debe a su vez formular las cuentas, de forma que resulta evidente que debe ser persona afectada por la calificación cuando las causas de culpabilidad son la doble contabilidad e irregularidades contables relevantes.

6.El hecho de que esas causas también puedan ser imputadas a un tercero, en concepto de administrador de hecho, como en el caso ha ocurrido, no enerva la responsabilidad del administrador de derecho, que sigue siendo responsable, aunque por omisión, de tales hechos, ya que solo porque los ha consentido se han podido producir.

CUARTO. Sobre la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica

7.La reforma del art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo el apartado 5 con el siguiente contenido:

« La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador».

8.Hasta la entrada en vigor de esa norma no resultaba posible en nuestro derecho atribuir a la persona física designada por el administrador persona jurídica la responsabilidad por hechos de los que es responsable el administrador persona jurídica.

9.Esa circunstancia no es distinta en el ámbito del proceso concursal porque la responsabilidad concursal del administrador societario, y entre ella la establecida en el art. 172-bis, no es sustancialmente distinta a la establecida en la LSC. Esto es, en lo no previsto de forma especial para ella son de aplicación los mismos principios establecidos en la LSC, en cuanto sean compatibles con sus particulares características. En suma, la responsabilidad concursal del administrador societario no constituye un compartimento estanco al que no le resulten de aplicación las reglas generales de responsabilidad de los administradores sociales.

10.Así lo hemos venido entendiendo en resoluciones anteriores, entre ellas la que menciona el recurso ( Sentencia 336/2014, de 20 de octubre de 2014 ), en las que hemos interpretado que, antes de la entrada en vigor de la reforma antes referida, solo se puede construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica a través de la figura del administrador de hecho. No es esto lo que hace la resolución recurrida, de forma que no podemos compartir que esa extensión de la responsabilidad se pueda producir cuando los hechos imputados corresponden a un momento en el que no había entrado en vigor aún la reforma del art. 236.5 LSC, norma que modifica sustancialmente nuestro sistema y establece la responsabilidad solidaria de la persona física designada junto con la de la persona jurídica administradora.

QUINTO. Sobre la condición de administrador de hecho

11.El informe-propuesta de calificación elaborado por el AC propuso que se considerara persona afectada por la calificación al Sr. Obdulio en su condición de administrador de hecho, afirmando que el mismo había venido ejerciendo el cargo de administrador a diario, de forma continuada y permanente y sin estar sujeto a instrucción alguna de tercero y siendo el beneficiario de los cobros no oficiales de la concursada Gallostra, S.A. Además, otros datos que abonaban esa misma conclusión y que se exponían en el informe eran los siguientes: i) la condición del Sr. Obdulio como fundador de la sociedad y socio mayoritario (71,86 %); ii) el hecho de que hubiera desempeñado el cargo de administrador en diversas ocasiones desde su fundación, ininterrumpidamente desde 1964 a 2002; iii) la circunstancia de que a partir de 2002 ostentara un poder general con amplias facultades; iv) el hecho de que el propio Sr. Obdulio se autodesignara en los correos internos y externos como presidente de la compañía, etc.

12.La resolución recurrida argumenta escuetamente que la condición del Sr. Obdulio como administrador de hecho resultaba acreditada tanto a partir de la documentación aportada junto al informe de calificación como de la testifical practicada en la vista, de lo que se deriva que era quien daba órdenes directas tanto en el área comercial como en la administrativa y de producción y ordenaba la llevanza de la doble contabilidad.

13.El recurso del Sr. Obdulio niega la condición que se le atribuye y afirma que su función en la sociedad era estrictamente de carácter comercial, focalizada en el servicio al cliente, y que quien se ocupaba de la gestión era el Sr. Edmundo .

Valoración del tribunal

14.No podemos compartir los argumentos que expone el recurso del Sr. Obdulio . Las razones que justifican la imputación al Sr. Obdulio de la condición de administrador de hecho son muy numerosas y la mayoría de ellas ni siquiera se cuestionan abiertamente en el recurso, tales como su condición de socio mayoritario y el carácter de beneficiario de los cobros en negro o haber sido quien hubiera ordenado la doble contabilidad. Creemos que esas son razones más que suficientes para sostener el carácter de verdadero administrador de hecho si se consideran de forma conjunta con la existencia de un poder general y la presencia constante del Sr. Obdulio en el día a día de la sociedad. Ante ello, lo de menos era el reparto interno de funciones que hubiera podido acordar con otros directivos cuando no parece que pueda cuestionarse que mantenía el control de las decisiones más relevantes.

SEXTO. Costas

15.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso. Salvo en el caso del Sr. Sixto , cuyo recurso resulta estimado.

16.En cuanto a las costas de primera instancia, dejamos sin efecto la imposición de las costas al Sr. Sixto y estimamos que no procede hacer imposición de las costas respecto de su oposición a la calificación culpable, manteniendo la imposición respecto de las demás oposiciones desestimadas.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Obdulio y Divero Blue, S.L.U. y se estima el recurso de Sixto contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 4 de mayo de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus pronunciamientos con la salvedad de la consideración del Sr. Sixto como persona afectada por la calificación culpable, pronunciamiento que dejamos sin efecto estimando su oposición a la propuesta de calificación de la Administración concursal.

Imponemos las costas de sus respectivos recursos a Obdulio y Divero Blue, S.L.U. y no hacemos imposición de las correspondientes al recurso del Sr. Sixto , al que se le retornará el depósito constituido para recurrir.

En cuanto a las costas de la primera instancia, mantenemos el pronunciamiento de la resolución recurrida, con salvedad de la oposición del Sr. Sixto , respecto de la que no hacemos imposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.