Sentencia CIVIL Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 506/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120070004113

Recurso de apelación 506/2019 -E

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 146/2018

Parte recurrente/Solicitante: Marcelino

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle

Abogado/a: Nuria Caballe Portabella

Parte recurrida: Milagros

Procurador/a: Ruben Franquet Martin

Abogado/a: ANA MARIA GARGALLO CRUZ

SENTENCIA Nº 46/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª. Mª José Pérez Tormo Dª. Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 22 de enero de 2020

Objeto del recurso: extinción de uso de vivienda familiar y alimentos

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 22 de febrero de 2018 el Sr. Marcelino presentó demanda en la que pide la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y la extinción o reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija. Relata que, casados los litigantes en 1997 y con una hija, Rosana, nacida en 1999, se separaron por sentencia de 2002 y se divorciaron en 2007. La sentencia establecía el uso de la vivienda familiar hasta que la hija alcanzara independencia económica, en contra del criterio legal actual, que prevé el cese de uso con la finalización de la guarda, e invoca también el art. 237-13 CCCat, pues llevan 5 años sin contacto alguno con la hija alimetnante y concuirre causa de extinción. Añade que ello arrastra la extinción de la obligación de alimentos o, de forma subsidiaria, pide la reducción de la pensión, pues sus ingresos han experimentado un descenso del orden del 50% (ofrece 150 euros al mes).

La demandada contesta y dice que los litigantes pactaron el 30 de abril de 2002 un reparto de bienes conforme el cual ella se quedaba con el uso de la vivienda familiar, a cambio de la adjudicación al demandante de una vivienda, parking y trastero de la CALLE000, NUM000 de Barcelona. En otro caso, pide la atribución de uso por su mayor necesidad. Niega que la hija haya incurrido en causa de desheredación. Sostiene que ella, de ganar 14.000 euros en 2007 ha pasado a percibir unos 11.000 en 2017 (por tener que cuidar a la hija, que sufre anorexia nerviosa y trastorno depresivo mayor, lo que desaconseja un cambio de domicilio), mientras que el padre sigue trabajando en la empresa familiar, recibe sueldo y dividendos y tiene propiedades.

La Sentencia recurrida, de fecha 22 de noviembre de 2018, entiende que la hija no ha alcanzado 'la independencia económica', como se estableció, por lo que no cabe extinguir el derecho de uso de la vivienda, y que la hija no está incursa en causa de desheredación (hubo condena del padre por violencia de género), pero sí aprecia que los gastos de la hija han disminuido, al haber realizado trabajos ocasionales, por lo que rebaja a 260 euros al mes la pensión de alimentos.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

El recurrente sostiene que el piso es de su exclusiva propiedad (adquirido antes de contraer matrimonio) y afirma que el trastorno que sufre su hija no es debido a la violencia de género. Denuncia error en la valoración de la prueba, pues no declaró nada de ello el día del juicio. Añade que no se aplica la jurisprudencia sobre flexibilización en el derecho de uso de la vivienda familiar. Concluye, respecto a alimentos, que su situación económica es peor y no es suficiente la reducción a 260 euros al mes, sin considerar el valor de uso de la vivienda que cede y que atiende a los gastos de la hija mayor.

La parte apelada se opone al recurso y dice que no debe admitirse por no especificar los pronunciamientos impugnados. Insiste en que el cese de la relación no es exclusivamente imputable a la hija, como legitimaria (presenció la agresión del padre a la madre y ello le ha causado problemas psicológicos). Reitera alegaciones de su escrito de contestación a la demanda.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 7 de junio de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 21 de enero de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Se debe admitir el recurso, conforme al art. 458 LEC, pues es absolutamente claro cuáles son los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan.

2. LA CONCURRENCIA DE CAUSA DE DESHEREDACIÓN, COMO CAUSA EXTINTIVA DE LOS ALIMENTOS

Como hemos dicho en SAP, Civil sección 18 del 29 de junio de 2017 (ROJ: SAP B 13817/2017 - ECLI:ES:APB:2017:13817), 'El art. 237-13 CCCat establece como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos estar incurso en una de las causas de desheredación del art. 451-17 e) CCCat [...] El fundamento de esta causa de extinción de los alimentos es evitar que una persona se vea obligada legalmente a prestar alimentos a otra que ha tenido respecto a ella un comportamiento reprochable, cuyo reproche recoge la ley como sanción a la persona que en principio tenía derecho a recibir alimentos y se le priva del mismo, pero al tratarse de un motivo por el que se van a limitar derechos, la interpretación debe ser restrictiva de la causa de desheredación y por tanto no cabe ni la analogía, ni la interpretación extensiva a comportamientos más o menos parecidos que las conductas específicamente tipificadas STS, Civil sección 1 del 03 de junio de 2014 ROJ: STS 2484/2014- ECLI:ES:TS:2014:2484 y STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2015 ROJ: STS 565/2015. - ECLI:ES:TS:2015:565. La desheredación, basada en un comportamiento inaceptable del alimentista, debe ser interpretada con criterios restrictivos SAP, Civil sección 18 del 22 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 3706/2014 - ECLI:ES:APB:2014:3706 y SAP, Civil sección 18 del 19 de julio de 2016 ROJ: SAP B 7718/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7718.

'Hemos dicho SAP, Civil sección 18 del 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 12627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12627 que debe pues acreditarse la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ausencia de relación entre padre e hijo; b) que tal ausencia de relación sea manifiesta, esto es conocida por todos; c) que sea continuada y constante en el tiempo; y d) que la causa sea imputable exclusivamente al hijo, sin intervención alguna del padre.

2. EL RESULTADO DE LA PRUEBA SOBRE LA CAUSA

Concurren los tres primeros requisitos, pero no el cuarto, pues no cabe imputar a la hija la causa del cese relacional en tanto cuando la niña se negó era menor de edad y ello fue debido a la mala gestión de la crisis por parte de ambos progenitores.

La madre declara en juicio que las visitas se cumplieron inicialmente, pero en un verano, tras un incidente, la niña presentó ansiedad y se cortaron las relaciones; el padre nunca se ha preocupado de la hija; ella le informó de los ingresos médicos.

El padre declara que siempre cumplió, la niña en la adolescencia ponía algunos inconvenientes a las relaciones, hasta que se produjo un incidente en casa (una agresión) y a partir de ese día la niña se negó a verle; sus abogados le recomendaban no reclamar visitas de una hija enferma; admite denuncia por malos tratos, orden de alejamiento y sentencia condenatoria por hechos de agosto de 2011. Al menos desde 2015 la menor, con 15 años, ha seguido tratamiento de su trastorno de bulimia nerviosa.

Parece claro, pues, que el incidente ocurrido desató la patología latente en la menor. No se trata de deducir de la actuación penal una conducta culpable del padre, sino de evidencia que la situación de la niña no responde a su sola voluntad, sino a un proceso patológico que no puede controlar.

Por tanto, no concurre causa de desheredación, ni por ello de extinción de los alimentos.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Se acompaña con la contestación acta notarial de 2002 de protocolización de convenio regulador, pero no la sentencia de separación que al parecer lo homologó. En todo caso, de su contenido no se deduce que, a cambio de la mitad indivisa del piso de CALLE000, además del pago de ajuar, constituyera contraprestación la cesión indefinida del uso de la vivienda familiar, más aún cuando la sentencia de divorcio estableció el uso hasta la independencia económica de la hija, sustituyendo el anterior pronunciamiento.

Cuando se fijaron las condiciones de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar no estaba en vigor el art. 233-20 CCCat y es cosa juzgada que el derecho de uso se mantiene hasta la independencia económica de la hija. El cambio de legislación no puede provocar un cambio de medida, supuesto no contemplado en la Disposición Transitoria Tercera punto 3 de la Ley 25/2010. Sobre esa base, solo un cambio sustancial de circunstancias puede dar lugar a una modificación del pronunciamiento.

No hay prueba alguna de un cambio sustancial de circunstancias que pueda conllevar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, pues la menor prosigue su proceso hacia la independencia económica. En circunstancias normales, es posible la extinción de alimentos para un hijo que pueda trabajar, aunque solo disponga de capacidad en abstracto por todas, SAP, Civil sección 18 del 03 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 11531/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11531. Pero Rosana tan solo tiene 21 años, sufre un déficit de base y aun así está aprovechando los estudios.

4. LOS ALIMENTOS

El actor no acompaña datos de 2007 que pudieran permitir una comparativa con sus ingresos actuales. Presenta sólo 3 nóminas de 2017 que promedian 1.791 euros al mes (2.459 de bases de cotización) y según los datos del PNJ, recibió en 2017 una media de 2.177 euros tras retenciones (1.750 según el IRPF; fueron 1.186 en 2018 según la declaración). Es propietario de dos pisos aparte la vivienda familiar ( CALLE000 e Iberia); el primero al parecer vendida en documento privado, con precio aplazado y copropietario de una parcela agraria. El informe sobre la empresa Cosbar no aporta información relevante sobre participación o titularidad del actor, ni sobre beneficios o dividendos. Dice en juicio que se tuvo que vender un piso para pagar deudas y que vendió las participaciones de la sociedad y trabaja de mozo de almacén, pero no concreta la fecha de venta y duda sobre su valor (200-100-105-95.000 euros), lo que hace poco creíble su declaración.

La madre en el IRPF de 2017 declara unos 1.270 euros netos al mes y acompaña 6 nóminas de 2018 que median unos 1.285 euros.

La hija ha conseguido algún trabajo ocasional. La sentencia apelada ya ha tenido en cuenta la disminución de sus necesidades por sus trabajos esporádicos. Está estudiando ciclo superior con intención de acceder a la universidad.

No es posible declarar la extinción de la pensión, ni una mayor reducción de la pensión vigente.

5. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, al argumentar la Sala de forma diferente a como lo hizo el Juzgado, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009). Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.