Sentencia CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 465/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158005826
Recurso de apelación 465/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 610/2015
Parte recurrente/Solicitante: Soledad
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Parte recurrida: Berta
Procurador/a: Jesús Sanz López
Cuestiones esenciales que se plantean: Responsabilidad de administrador. Acción por deudas sociales.
SENTENCIA núm. 335/2018
Componen el tribunal los magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
En Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Soledad
-Letrada: Berta Agulló-Batlle Molinari
-Procuradora: Monserrat Montal Gibert
Parte apelada: Berta
- Letrado: Carles Ballester Burguet
-Procurador: Jesús Sanz López
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 29 de julio de 2016
-Demandante: Soledad .

-Demandada: Berta .

Antecedentes

PRIMERO. - El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Montse Montal Gibert en nombre de Dª Soledad contra Dª Berta ; a la que debo absolver de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con especial condena en costas de la parte actora».

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2016 se aclaró la sentencia, tras ser apreciado de oficio la existencia de un error material en el fundamento de derecho segundo, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Decido modificar el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de fecha 29 de julio de 2016 en los siguientes términos: 'Comenzando con la prueba de la existencia de la deuda, de los documentos 5 a 8 de la demanda (copia del procedimiento verbal seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú), y cuya autenticidad no ha sido cuestionada por las partes demandadas, se desprende que la compañía Serveis Socials de la que era administradora la demandada, adeudaba la suma reclamada.

A la vista de la documental aportada no cabe sino concluir la existencia de la deuda y la realidad del impago. A partir de ese momento corresponde a los demandados probar la realidad del pago, habida cuenta que ninguna prueba ha aportado a tal fin, es obligado concluir que resulta acreditada tanto la realidad de la deuda reclamada, como su importe y la realidad del impago de la suma de 16.235,40 euros reclamados en concepto de cantidad adeudada' ».



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 1 de febrero de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en segunda instancia.

1. La demandante, Soledad , ejercita una acción de responsabilidad civil individual y una acción de responsabilidad por deudas sociales contra la administradora única, Berta , de la entidad Serveis Socials a Domicili 2007, S.L. en reclamación de la cantidad de 16.235,40 euros, más los intereses legales.

La demandante comparece como titular de un derecho de crédito contra la sociedad Serveis Socials a Domicili 2007, S.L. resultante del proceso de ejecución de título judicial que dimana del juicio verbal en el que la aquí actora ejercitó contra la citada sociedad la acción de repetición del avalista del art. 1838 Código Civil y en el que recayó sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 .

La demanda fundamenta las acciones ejercitadas en el incumplimiento por la demandada del deber de promover la disolución de la sociedad ante la concurrencia de las siguientes causas de disolución: a) imposibilidad de realizar el fin social, por falta de recursos humanos y económicos; b) transcurso de más de un año sin actividad en el giro de sus servicios habituales descritos en el objeto social; y c) no hacer frente a los vencimientos y obligaciones económicas. Explica que a mediados de 2010 la sociedad dejó de atender los vencimientos del préstamo que la sociedad había solicitado el 22 de marzo de 2007, por importe de 45.000 euros y con el aval de las tres socias fundacionales, y que debía devolverse mediante cuotas mensuales hasta el 22 de marzo de 2014.

Sostiene la actora que la administradora demandada ha realizado las siguientes actuaciones negligentes: falta de presentación de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, ya que no constan depositadas las cuentas del ejercicio social 2008 y siguientes y la no promoción de la disolución o concurso de la sociedad, no obstante estar incursa en causa de disolución 'probablemente desde el 2010 y sin ningún tipo de duda desde el 2013'.

2. La demandada se opone alegando, en síntesis, (i) la prescripción de la acción de responsabilidad; (ii) la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas desde el ejercicio social 2008; (iii) la causa de disolución es posterior a la deuda que tiene su origen en el préstamo suscrito con fecha 22 de marzo de 2007; (iv) la actora pudo instar la disolución en su condición de socia y avalista acreedora; (v) la demandada, en su condición de avalista, ya ha abonado en exceso su parte del préstamo y la actora, también en su condición de avalista del préstamo, sólo ha abonado una parte de su deuda como avalista. Además, la actora va en contra de sus propios actos, ya que no se opuso a su obligación de pago como avalista en julio de 2008 cuando vendió a la demandada sus participaciones sociales por un precio de 10.200 € muy superior a su valor real ni, tampoco, cuando en junio de 2012 se acordó con las otras dos avalistas y socias abonar el préstamo a razón de 240 € mensuales; retraso desleal en el ejercicio de la acción; (vi) ausencia de buena fe en la actora, que no es un tercero sino una de las tres socias fundadoras y avalista del préstamo solicitado para poder atender los pagos corrientes de la sociedad; y (vii) la no concurrencia de los presupuestos de la acción de responsabilidad del art. 241 LSC.

3. La sentencia de primera instancia, tras concluir acreditada la existencia de la deuda y la causa de disolución por pérdidas, estima la excepción de prescripción de la acción individual de responsabilidad con base en el art. 241 bis LSC, por concluir que la sociedad se encuentra en pérdidas graves desde antes del 2009 y, por tanto, que el dies a quo para el ejercicio de la acción nació antes del 2009, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años al tiempo de remitirse el burofax de fecha 14 de mayo de 2014.

4. La demandante denuncia, en primer lugar, que el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida relativo a la existencia de la deuda no se corresponde con el procedimiento sino que por resultar extraño al mismo debe pertenecer a otro procedimiento y, por tanto, ello impide formular correctamente un recurso de apelación y debería decretarse la nulidad de actuaciones; en segundo lugar y, con carácter subsidiario, alega que (i) la acción ejercitada es la prevista en el art. 236 LSC, pero no la del art. 241 LSC, y la acción del art. 367 LSC, (ii) la causa de disolución es anterior a la deuda reclamada por cuanto hasta la sentencia de 25 de febrero de 2011 , en la que se reconoce el derecho de crédito de la aquí actora, la sociedad no tenía ninguna deuda; la causa de disolución por pérdidas no fue invocada en la demanda porque no concurría ya que la deuda en el 2010 era de 2.845,26 euros y el capital social 23.406 euros y las causas invocadas concurren a partir de mayo de 2010; y (iii) la acción no está prescrita dado que no han transcurrido 4 años desde el requerimiento extrajudicial (burofax de fecha 14 de mayo de 2014) y el dies a quo debe situarse en mayo de 2011, esto es, tras un año de inactividad de la sociedad.



SEGUNDO.- Hechos probados.

5. Los siguientes hechos, necesarios para la comprensión y resolución del recurso formulado, resultan probados o son incontrovertidos en esta segunda instancia: 1º.- La demandada, Sra. Berta , ostenta el cargo de administradora única de la compañía Serveis Socials a Domicili, S.L. desde agosto de 2008.

2º.- La sociedad Serveis Socials a Domicili, S.L. se constituyó en diciembre de 2006 por las tres socias únicas, a saber: las aquí demandante y demandada y la Sra. Tamara , quienes ostentaron el cargo de administradoras solidarias. La Sra. Tamara cesó en el cargo de administradora en agosto de 2008. La demandante cesó en el cargo el 29 de julio de 2008, fecha en la que también transmitió la totalidad de sus participaciones sociales a favor de las otras dos socias por el precio de 10.200 €.

3º.- Con fecha 22 de marzo de 2007 la sociedad, actuando en su nombre la aquí demandante, suscribió en calidad de prestataria un contrato de préstamo bancario por importe de 45.000 euros, a devolver en 84 mensualidades, entre marzo de 2007 y marzo de 2014. Las tres socias y administradoras solidarias se obligaron como fiadoras solidarias (contrato de préstamo acompañado como documento nº 7 de la contestación a la demanda).

4º.- Las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio social 2007.

5º.- En mayo de 2010 la sociedad dejó de pagar las cuotas del préstamo y el banco reclamó la deuda frente a las avalistas. Las tres avalistas han abonado periódicamente al prestamista las cuotas mensuales del préstamo en sus respectivas condiciones de fiadoras solidarias. La demandada alega que ha satisfecho un 45% de la deuda cuando sólo le correspondía abonar, como las otras dos fiadoras, un tercio de la deuda. Con fecha 15 de junio de 2012 la actora aceptó pagar la devolución del préstamo, conjuntamente con las otras dos avalistas, satisfaciendo cada una de ellas cuotas mensuales de 240 euros (según resulta del correo electrónico remitido por la letrada de la actora a la demandada, acompañado como documento 9 de la contestación a la demanda).

6º.- En junio de 2010 la aquí actora ejercitó una acción judicial con base en el art. 1838 Código Civil frente a la sociedad en repetición de las cantidades abonadas al prestamista en concepto de avalista. Por sentencia de fecha 25 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú , se estimó íntegramente la demanda y condenó a la sociedad al pago de 2.845,26 euros, más intereses y costas procesales. Mediante auto y decreto de fecha 16 de enero de 2013 se despachó ejecución de la referida sentencia, con resultado infructuoso por carecer la sociedad de bienes.

7º.- El administrador no ha promovido la disolución de la sociedad ni su declaración en concurso de acreedores.



TERCERO.- Prescripción de la acción de responsabilidad contra el administrador.

6. La sentencia recurrida estima prescrita, con base en el art. 241 bis LSC, la acción individual de responsabilidad ejercitada contra la administradora.

7. El artículo 241 bis LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: ' Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar'.

El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el art. 949 del Código de Comercio (L a acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración) . La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del art. 1969 Código Civil de la actio nata. De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el art. 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.

El artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC.

Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el art. 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley.

De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo - día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC, el dies a quo del plazo de prescripción de las acciones ejercitadas en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción.

8. De lo que se sigue que no cabe estimar la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda rectora de las presentes actuaciones con fecha de entrada el 13 de julio de 2015.



CUARTO.- Acción de responsabilidad por deudas sociales.

9. La Ley de Sociedades de Capital, cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, (en adelante, LSC), regula (i) en los arts. 236 y ss. la responsabilidad de los administradores por daño causado al patrimonio de la sociedad (acción social , art. 238 a 240 ) o directamente en el patrimonio de los socios o terceros (acción individual, art. 241), que hubiera sido causado por una actuación del administrador en el ejercicio de su cargo; y (ii) en el art. 367 LSC la responsabilidad de los administradores por deudas sociales.

10. En la demanda rectora de las presentes actuaciones se ejercita la acción del art. 367 LSC y la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC y, habiendo sido desestimada íntegramente la demanda por acoger la excepción de prescripción de la acción ejercitada, se traslada a esta segunda instancia la controversia sobre las dos acciones.

11. Con relación a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC, el Tribunal Supremo afirma, en sentencia nº 144/2017, de 1 de marzo (con cita en su sentencia nº 151/2016, de 10 de marzo ), que la función de la norma del art. 367 LSC es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración de concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales ( o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

Conforme al art. 367 LSC, [r]esponderan solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

La doctrina del Tribunal Supremo establece (sentencias nº 144/2017, de 1 de marzo , con cita en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo y 456/2015, de 4 de septiembre ) que '[...] la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas (luego el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución); (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha. [...]' .

12. Más concretamente, con relación al momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal, la citada Sentencia núm. 144/2017 , con cita en la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , declara que 'es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador. Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria de las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre y 731/2013, de 2 de diciembre ).

No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

(...) Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la 'posterioridad' o 'anterioridad' relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo ' .

13. En el presente supuesto, dos son los argumentos jurídicos que nos deben llevar a desestimar la acción de responsabilidad por deudas sociales, a saber: la ausencia de posterioridad a la causa de disolución de la deuda reclamada y de buena fe en el ejercicio de la acción.

Con relación al momento del acaecimiento de la causa de disolución y de la deuda social reclamada.

La deuda reclamada trae causa del contrato de préstamo con garantía de fianza suscrito con fecha 22 de marzo de 2007 por la aquí actora en su condición de administradora de la sociedad y en nombre propio en calidad de fiadora. La referida deuda es detallada en la demanda en los siguientes conceptos: la cantidad de 11.546,40 euros, en concepto de principal; la cantidad de 1.074,34 euros, en concepto de intereses; y la cantidad de 3.614,66 euros, en concepto de costas procesales correspondientes al juicio verbal y al proceso de ejecución de la sentencia de 25 de febrero de 2011 .

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial debemos concluir que la deuda social reclamada, en concepto de principal e intereses -dado su carácter accesorio a la obligación principal-, nació en la fecha de suscripción del contrato de préstamo (22 de marzo de 2007). En cuanto a las costas procesales reclamadas nacen de un proceso judicial (procedimiento verbal y en el de ejecución de la sentencia de 25 de febrero de 2011 ) que ha generado unas costas contra la sociedad. Esa deuda social tiene una causa y una fecha de nacimiento distintas a la cantidad debida en virtud del contrato de préstamo y no cabe otorgar a las costas procesales el mismo carácter de accesorio que tiene la obligación de pago de los intereses de demora respecto de la obligación de pago del importe principal de la deuda social.

En cuanto al acaecimiento de la causa de disolución, cuya concurrencia no es controvertida, la demandante la sitúa 'probablemente desde el 2010 y sin ningún tipo de duda desde el 2013' y la demandada en el año 2008, esto es, aduce que ya concurría la causa de insolvencia cuando la demandante cesó en el cargo de administradora y vendió sus participaciones. La demanda aporta a los autos (como documento 5 de la demanda y como resultado del oficio remitido a la agencia tributaria, al folio 145) la declaración del impuesto de sociedades de los años 2008 y 2009, que arrojan, ambas, un patrimonio neto negativo ( -87.654,68 euros y - 89.344 euros, respectivamente). De lo que cabe concluir que la causa de disolución por pérdidas estipulada en la letra e) del art. 363.1 LSC, concurre, al menos, al término del ejercicio económico de 2008, al resultar acreditado que el patrimonio neto contable era inferior a la mitad del capital social.

De lo que se sigue que la deuda reclamada, en concepto de principal e intereses, es anterior al acaecimiento de una de las causas legales de disolución previstas en el art. 363.1 cuya concurrencia impone a los administradores el deber de promover la disolución o el concurso de la sociedad. Conforme al art. 367 LSC los administradores que incumplan ese deber sólo responderán de las obligaciones sociales 'posteriores' al acaecimiento de la causa legal de disolución, pero no de las nacidas con anterioridad a la aparición de la causa de disolución.

14. La doctrina del Tribunal Supremo ha desestimado en algunos casos la acción de responsabilidad por deudas sociales por entender que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe. Así, en la Sentencia 733/2013, de 4 de diciembre de 2013 , se expone esa doctrina en los siguientes términos: 'Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe e s exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad'.

Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril , al razonar que 'para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada'. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: 'conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe'.

Debe significarse para la resolución del presente caso la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , relativa a una acción de responsabilidad por deudas sociales ejercitada por el fiador de la sociedad, además de ejercitar frente a la afianzada la acción del artículo 1822 Código Civil . En ese caso, el Tribunal Supremo, tras afirmar, como se ha indicado anteriormente que para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, concluye que concurre mala fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad en los siguientes términos: Pero el demandante era titular de más del 40% de las acciones y ostentaba los cargos de Presidente o Vicepresidente del Consejo de Administración en las fechas en las que la sociedad contrajo las obligaciones afianzadas por él, por lo que deviene evidentemente abusiva la pretensión de que los demás coadministradores respondan solidariamente entre sí, haciendo tabla rasa de las circunstancias concurrentes y de la regla de la prorrata para el supuesto de que alguno o algunos de los corresponsables fuesen insolventes.

Pues bien, en el supuesto de autos la demandante no sólo ostentaba el cargo de administradora solidaria y socia de la sociedad afianzada al tiempo en que la sociedad suscribió el contrato de préstamo con la garantía de fianza sino que, además, actuó como representante de la sociedad en la firma del referido contrato y se mantuvo en el cargo de administradora -y socia- hasta agosto de 2008. Si advertimos que la sociedad presentaba un patrimonio neto negativo de -87.654,68 euros al término del ejercicio económico de 2008, es presumible que la situación de desbalance patrimonial ya concurriera antes del cese de la demandante como administradora solidaria (29 de julio de 2008).

Además, como afirmábamos en nuestra sentencia 293/2017, de 30 de junio , se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios , cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe .

Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.(...) Desde otra perspectiva, algo distinta, hemos entendido que no procede declarar la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC (antes del art. 262.5 TRLSA . Nos referimos a los supuestos en los que el acreedor reclamante tenía en su mano, por su especial condición de socio de la sociedad administrada por los demandados, haber instado la disolución. En tales casos estimamos que no pueden acudir a la acción de responsabilidad por deudas porque la finalidad de la misma es tutelar los intereses de quienes no pueden instar la disolución y han de soportar la presencia en el tráfico de una sociedad que no tiene la solvencia necesaria para responder de las deudas que asume.

Por todo ello, procede concluir el ejercicio de mala fe de la acción de responsabilidad por deudas sociales.



QUINTO. Acción individual de responsabilidad.

15. El recurrente alega que ejercita la acción de responsabilidad del art 236 LSC, pero no concreta ni argumenta la concurrencia de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad por daños, además, de alegar que no ejercita la acción del art. 241 LSC. Por ello, no cabe acoger la pretensión actora.

Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado por la parte actora.



SEXTO.-Costas procesales.

17. La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la apelante las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Soledad contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 29 de julio de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos. Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.