Sentencia Civil Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 4/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 4/2014-AH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 8 de Mataró

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.664/2012

S E N T E N C I A N Ú M E R O 289/2015

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 25 de junio de 2015

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.664/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró, a instancia de DON Justo y DOÑA Carolina , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Anna Charques Grifol, contra la entidad 'BANKIA, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellós; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de 'BANKIA, S.A.'contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 24 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2013 , en los autos de juicio ordinario número 1.664/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda interpuesta por Don Justo y Doña Carolina , contra 'Bankia, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 3ª emisión suscritas el día 24 de diciembre de 1998 y de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión suscritas el 10 de enero de 2005, así como de la orden de compra/canje en acciones de 'Bankia, S.A.' y del contrato de custodia y administración de valores subsiguiente a aquellos, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a 'Bankia, S.A.' a la restitución íntegra del capital nominal de 21.005,05 € recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se fijen los intereses trimestralmente percibidos por el actor desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a 'Bankia, S.A.' de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de 'Bankia, S.A.'. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 10 de marzo de 2015.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Don Justo y Doña Carolina promovieron acción judicial interesando como petición principal que se declarase judicialmente la nulidad de dos contratos de adquisición de obligaciones subordinadas suscritos con la entidad 'Caixa Laietana' (hoy 'Bankia, S.A.') en fechas 24 de diciembre de 1998 y 10 de enero de 2005, por un importe conjunto de 21.005,05 euros, e invocaban como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por los propios actores, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Durante el año 2012 los actores se vieron obligados, ante la situación surgida en relación con las obligaciones subordinadas, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, negocio que también era objeto de la petición de nulidad deducida en la demanda. Subsidiariamente se interesaba la resolución de la suscripción de acciones fruto de aquel canje.

La juez de instancia, después de descartar la concurrencia de caducidad y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, concluyó que la antecesora de 'Bankia, S.A.' no informó suficientemente a los demandantes, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que ello provocó en los actores un error excusable, porque no llegaron a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducidos a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas y extendió los efectos de tal nulidad a la operación de canje de deuda por acciones, por tratarse este último de un negocio a cuya conclusión se vieron abocados los clientes ante la coyuntura creada en relación con el bloqueo de las subordinadas. En virtud de ello, la juez a quocondena a 'Bankia, S.A.' a reintegrar a los demandantes el importe del precio de adquisición de las obligaciones subordinadas (21.005,05 euros), más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de compra, con deducción de los percibidos por los clientes durante la vigencia de los títulos.

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La representación de 'Bankia, S.A.' recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la acción de anulabilidad debería considerarse caducada o, en su caso, extinguida por novación tras la transmisión de los títulos de las obligaciones subordinadas, operación esta última que comportaría la convalidación del presunto error en la compra de aquellas obligaciones. Insiste en la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, a su juicio, debió vocarse al pleito a la entidad 'Banco Financiero y de Ahorro' en su condición de emisora de las obligaciones y ulterior compradora de las mismas.

Añade la apelante que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que 'Bankia, S.A.', que no asumió la función de asesoramiento financiero y que se limitó a ejecutar la orden de suscripción impartida por los clientes, suministró a estos, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que los mismos pudieran conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, aunque, en todo caso, la eventual vulneración del deber de información únicamente podría acarrear una infracción administrativa pero no la nulidad de la compra.

Se niega por la recurrente la concurrencia de error, aunque de existir sería inexcusable, y se incide finalmente en la improcedencia de la condena de 'Bankia, S.A.' al abono de los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, por provocar un enriquecimiento injusto a favor de los actores.

SEGUNDO.- Naturaleza del negocio de adquisición de obligaciones subordinadas. Normativa aplicable a tal producto

El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra o adquisición de obligaciones subordinadas, relación negocial que se hallaba sancionada, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, normativa en vigor en la fecha de adquisición de las participaciones por parte de los Sres. Justo Carolina , aunque ha sido derogada por la reciente Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

No es discutible que los títulos adquiridos por los Sres. Justo Carolina , por tanto, se configuran como obligaciones subordinadas, y así se hace constar expresamente en la anotación de la libreta entregada a los clientes con ocasión de la primera compra en 1998 y en las órdenes de compra suscritas en aquel año y en 2005 (documentos números 1 a 6 de la demanda), así como en los folletos de ambas emisiones acompañados como documentos C1 y C2, en los que se designa como emisora a la propia 'Caixa Laietana'.

La financiación subordinada fue objeto de desarrollo por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, normativa esta última derogada -con excepción de las disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión-, por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

El art. 90.2 del Decreto 216/2008 -precepto que ha permanecido vigente tras el Real Decreto 84/2015- establece las condiciones que deben cumplir las financiaciones subordinadas para considerarse recursos propios: plazo original no inferior a cinco años, posposición del pago de los intereses en caso de pérdidas, prohibición de que contengan cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, imposibilidad de que sean aportadas o adquiridas posteriormente por la propia entidad o por entidades del grupo consolidable -aunque pueden ser convertibles en acciones, aportaciones o participaciones de la entidad emisora, o de entidades del grupo consolidable, y ser adquiridas con el exclusivo fin de su conversión-, y obligación de que en los contratos y folletos de emisión quede patente la condición de financiación subordinada para los acreedores.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o financiación subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

Como se exponía en la sentencia de esta Sección recaída en el rollo 243/2014 , a diferencia de la participación preferente (recurso propio de las entidades de crédito, de carácter perpetuo, con remuneración subordinada a la concurrencia de beneficios en la cuenta de resultados del emisor, con liquidez en caso de venta a tercero en el mercado secundario o de la amortización decidida por el emisor, según perfiló la STS de 8 de septiembre de 2014 , lo que ha llevado a conceptuarlo como un híbrido de capital), la deuda subordinada se configura como un valor emitido por una entidad representado mediante anotación en cuenta, con un plazo de amortización determinado y una rentabilidad fija preestablecida, con la garantía patrimonial universal del emisor y que, en caso de concurrencia de acreedores, se sitúa, como se ha dicho, por detrás de todos los acreedores comunes del emisor.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada son valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo la financiación subordinada un instrumento complejo -así la conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables al contrato litigioso, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en su redacción anterior a la Ley 47/2007-, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

TERCERO.- El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión principal de nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas se formulaba por la representación de Don Justo y Doña Carolina a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Caixa Laietana' (hoy 'Bankia, S.A.'), de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquellos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tales consecuencias se imputan a 'Caixa Laietana' por no haber informado con exactitud y antelación a los Sres. Justo Carolina sobre las características de las obligaciones subordinadas contratadas en 1998 y 2005.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', y es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

CUARTO.- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado

Procede, pues, analizar si 'Caixa Laietana', antecesora de 'Bankia, S.A.', cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en la financiación subordinada el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Bankia, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que se entregase a los clientes documentación contractual alguna, al menos de cierta relevancia, antes de la firma de las órdenes de compra. Los únicos rastros documentales que obran en autos sobre tal contratación son, por una parte, la libreta abierta a nombre de Don Justo y Doña Carolina , con el único apunte del depósito inicial de 500.000 ptas.; y, por otra, las respectivas órdenes de compra de 1998 y 2005. En ninguno de tales documentos se incorpora, obviamente, ninguna mención sobre los riesgos de la inversión ni información transparente sobre las características del producto.

Tampoco consta con nitidez aquella información en los folletos de ambas emisiones (publicitario el de 1998, completo el de 2005) que se adjuntaron a la demanda, aunque en todo caso ni uno ni otro aparecen firmados por los clientes, por lo que no puede presumirse ni que se les hiciera entrega de los mismos -se matiza en el escrito inicial que la entrega de los folletos se gestionó tras la trascendencia social de la problemática inherente a estos títulos-, ni que llegasen a ser conocedores de su contenido, aspectos que tampoco han sido probados por la entidad demandada.

Se aducía en la demanda inicial que 'Caixa Laietana' nunca informó del riesgo y que sus empleados aseguraron a los Sres. Justo Carolina que se trataba de un producto análogo a un depósito -la entrega de la libreta induce, ciertamente, a transmitir aquella creencia- y que podían recuperar el capital en cualquier momento. En concreto, no se les explicó que no podrían volver a disponer del capital durante un extenso plazo, que el principal no estaba asegurado, que tampoco el interés pactado estaba garantizado, que el producto era de alto riesgo, y que la inversión quedaba fuera de la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos.

'Bankia, S.A.' no ha probado, en efecto, que se suministrara información sobre datos tan relevantes relacionados con las obligaciones subordinadas. Reprochaba la recurrente a la juzgadora de instancia que no hubiera tenido en consideración la versión proporcionada por los testigos que depusieron a su instancia durante el acto del juicio, pero lo cierto es que las declaraciones de tales testigos no permiten más que corroborar la tesis que se sostiene en la demanda. Así, el Sr. Eulogio , que se encargó de la comercialización del producto, admitió que lo único que se entregaba a los clientes era la libreta, aparte de la ficha interna que permanecía en la oficina, y no se les proporcionaba ni un folleto ni un tríptico de la emisión, como tampoco se explicaba que era un producto de riesgo 'porque no lo era'.

En análogos términos se empleó el Sr. Ildefonso , director de la oficina entre los años 2005 y 2009, que aseguró que se trataba de un producto destinado a personas con aversión al riesgo y cuya mecánica era similar a la de un plazo fijo, de modo que se informaba a los clientes que podían recuperar el dinero avisando con algunos días de antelación, pero no que se tratara de un producto complejo o de riesgo, porque los empleados no eran conocedores de que las obligaciones subordinadas tuvieran tales connotaciones.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Caixa Laietana' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las obligaciones subordinadas. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información, sino también en cuanto al momento en que pudo haberse facilitado la misma, ya que tampoco consta que Don Justo y Doña Carolina fueran ilustrados sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que los clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para ser conocedores de las características de lo que contrataban, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad 'Caixa Laietana', como predecesora de la demandada 'Bankia, S.A.', no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.

QUINTO.- Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas. Inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a los actores acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , han establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las obligaciones subordinadas. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, los Sres. Justo Carolina no llegaron en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de obligaciones subordinadas.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que los actores no se hubieran decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por los Sres. Justo Carolina resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que les indujo a error sobre el contenido de los contratos que suscribían, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes a los mismos, en los términos expuestos.

Tampoco se aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad, como mantenía la recurrente. La problemática doctrinal surgida en torno a la consideración del instituto de la caducidad en el ámbito de la contratación de productos financieros ha sido ya abordada por esta Sección en sus últimas resoluciones en consonancia con la doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2015 se recordaba que la del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1.301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

También se ha declarado que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1.311 CC .

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta la época en la que las entidades bancarias dejaron de abonar intereses por razón de las participaciones preferentes y financiación subordinada (años 2010 y 2011), es fácil concluir que se promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad: su propagación a la operación de canje de obligaciones subordinadas por acciones de 'Bankia, S.A.' y restitución de prestaciones. Inexistencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la convalidación o confirmación tácita del negocio nulo

La entidad recurrente mostraba su disconformidad con la declaración de nulidad y con los efectos restitutorios propios de la misma invocando un variado elenco de circunstancias que, a su juicio, se configuraban como óbices insalvables para la virtualidad de aquellos pronunciamientos y que, siempre bajo su criterio, no han sido abordados con precisión en la sentencia que se combate.

El primero de aquellos argumentos guarda relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que resultaría de la hipotética necesidad de haberse procurado la presencia en el pleito de la entidad 'Banco Financiero y de Ahorro' en su condición de sucesora de la entidad emisora de las obligaciones ('Caixa Laietana') y de adquirente de las mismas tras el canje por acciones aceptado por los clientes. Se aducía al respecto que la entidad emisora inicial, 'Caixa Laietana', se integró en 'Banco Financiero y de Ahorro', y que este traspasó a 'Bankia, S.A.' todo su negocio bancario, salvo precisamente las emisiones de obligaciones subordinadas, de modo que el interés de 'Banco Financiero y de Ahorro' en la resultancia del pleito sería indiscutible.

La cuestión así planteada ya fue resuelta adecuadamente por la juez de instancia en el curso de la audiencia previa. Únicamente cabe añadir que, debido precisamente al canje de las obligaciones subordinadas de 'Caixa Laietana' por acciones de 'Bankia, S.A.', es indudable que las consecuencias de la invalidación del negocio de suscripción de las subordinadas y por extensión del referido canje afectarán únicamente a los compradores en su día de las obligaciones subordinadas (deberán restituir las acciones de 'Bankia, S.A.' recibidas en la permuta con las subordinadas y el rendimiento obtenido durante el periodo de vigencia de los títulos) y a la entidad bancaria aquí demandada (debe devolver el capital invertido en la compra de las subordinadas y que percibió).

Se objetaba igualmente por la recurrente que la sentencia de instancia pasa por alto que tanto la nulidad decretada como los efectos restitutorios propios de la misma resultan inviables por cuanto los títulos de las obligaciones subordinadas ya no existen por haberse transmitido, y que tal transmisión, inserta en el canje de las obligaciones por acciones de 'Bankia, S.A.', comporta la novación extintiva de los contratos primitivos de compra de obligaciones y la convalidación de su eventual nulidad.

Tampoco se puede compartir aquella argumentación. Por lo pronto, la operación de canje a la que se viene haciendo referencia dista mucho de ser considerada como un acto voluntario y libremente aceptado por los clientes, y, por contra, debe contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquellos fueron conscientes de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

El canje de las obligaciones subordinadas, por tanto, únicamente se explica como una opción a la que los clientes no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se dijo, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente les suscitaba la conservación de las obligaciones subordinadas. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la denunciada vulneración de la doctrina de los actos propios.

Tampoco puede sopesarse, finalmente, la posibilidad de concurrencia de la novación extintiva de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, que la recurrente invoca al socaire igualmente de la decisión adoptada por los actores en relación con el canje de las obligaciones por acciones de 'Bankia, S.A.', y conforme a la cual, además, mantiene que, precisamente por aquella extinción del contrato y la correlativa indisponibilidad de los títulos, los Sres. Justo Carolina no podrían dar cumplimiento a la devolución de tales títulos, consecuencia asociada a la declaración de nulidad.

Es cierto, en efecto, que la declaración de nulidad del contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', como proclama el artículo 1.303 del Código civil , precepto que, tal como proclama la doctrina jurisprudencial, impone la restitución específica y, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado. Así, la STS de 12 de septiembre de 2014 declara que la nulidad del negocio inicial determinaría la del negocio vinculado 'en virtud de lo que se ha venido en llamar la extensión o propagación de la nulidad de un negocio jurídico a otro con el que se halla vinculado cuando existe una vinculación funcional entre uno y otro' ( SSTS, núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y 375/2010, de 17 de junio ).

Aquella doctrina se contiene igualmente en la sentencia del Alto Tribunal de 17 de junio de 2010 , la cual, resolviendo un supuesto de hecho de indudable afinidad con el ahora enjuiciado, y bajo la premisa de que 'en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos', declara que 'los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquel en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

Se trata de un precedente jurisdiccional íntegramente trasvasable al supuesto enjuiciado y, por tanto, las consecuencias han de ser idénticas: en referencia al contrato posterior -en el presente caso, el canje de las obligaciones por las acciones-, debe estimarse que el mismo 'era consecuencia del primero [compra de obligaciones subordinadas] y los efectos de la nulidad de este deben extenderse a aquel, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.

SÉPTIMO.- El pago del interés legal desde la fecha de la contratación como efecto inherente a la declaración de nulidad

El último motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por 'Bankia, S.A.' se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar a los actores los intereses legales del capital invertido, computables desde las respectivas fechas de las órdenes de compra. Se aduce al respecto que la magistrada a quono razona aquella concesión y que, en todo caso, comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor de los clientes.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.

Argüía asimismo la representación de 'Bankia, S.A.' que la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de los contratos comportaría que los actores percibirían por tal concepto un rendimiento superior a la propia inversión o a la que correspondería a un depósito a plazo fijo, pero ha de insistirse que, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser confirmada en todos sus extremos.

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recursode apelación interpuesto por 'Bankia, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Santiago Puig de la Bellacasa y Vandellós, y, consiguientemente, confirmarla sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Mataró en los autos de juicio ordinario número 1.664/2012, promovidos a instancias de Don Justo y Doña Carolina , representados en esta alzada por la Procuradora Doña Anna Charques Grifol.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.