Sentencia CIVIL Nº 272/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 687/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158089148
Recurso de apelación 687/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 329/2015
Parte recurrente/Solicitante: Oscar
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a: Carla Pérez-Esqué Sansano
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a: Cristina Lopez Ambros
SENTENCIA Nº 272/2018
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 6 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 329/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por Oscar contra sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 y en el que consta como parte apelada-opuesta BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.)

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por BBVA contra don Oscar y en su consecuencia CONDENO al demandado don Oscar a pagar a la entidad bancaria demandante la reclamada suma de 29.427,68, con los intereses que se devenguen y las costas de este procedimiento que impongo a don Oscar como litigante vencido. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de D. Oscar se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en juicio ordinario 329/2015.

La mencionada resolución estimó íntegramente la demanda presentada por BBVA, S.A. contra el apelante y le condenó a abonar 29.427,68 euros, que son debidos en virtud de los préstamos hipotecarios que el demandado suscribió con la actora. Estima la resolución recurrida que no existe inadecuación de procedimiento ni nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios, cláusula suelo y vencimiento anticipado, ya que no han sido utilizadas.

Reitera en esta alzada la apelante todos los argumentos esgrimidos en la instancia.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Que la actora haya acudido al procedimiento declarativo ordinario para reclamar los préstamos hipotecarios en vez de al procedimiento especial de ejecución hipotecaria no implica fraude de ley ni abuso de derecho. No existe inadecuación de procedimiento.

Ya dijimos en nuestro Auto de 15 de junio de 2017 que '...el acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo V. Como reza literalmente el art. 681.1 LEC , ' La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo '. Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de una garantía hipotecaria, tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a un proceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante, aunque sea evidente que acudir al proceso de ejecución dineraria común se deba generalmente a que la realización de la garantía previsiblemente no sea suficiente para satisfacer su derecho. Por tanto, elegir un cauce procesal u otro ni es abuso de derecho y menos un fraude de ley'.

En el mismo sentido pueden verse AAP de Barcelona Civil sección 17 del 01 de febrero de 2018 (ROJ: AAP B 263/2018 - ECLI:ES:APB:2018:263A) y SAP de Valencia, Civil sección 9 del 27 de noviembre de 2017 ROJ: SAP V 4364/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4364.



TERCERO.- En cuanto a las cláusulas suelo y de intereses de demora, la resolución de instancia pasa por alto su posible nulidad por abusivas dado que la actora no las ha utilizado al plantear su demanda. No puede admitirse tal argumentación porque el hecho de no ser utilizadas no las convierte en válidas, tal y como se desprende la STJUE 26 de enero de 2017.

Ahora bien, a efectos prácticos ninguno tendrá la declaración de nulidad de la cláusula suelo y si la de intereses de demora por cuanto lo único que podrán devengarse serán los intereses remuneratorios.

La cláusula suelo es nula por aplicación de la jurisprudencia que sobre el asunto ha dictado el T.S., por todas la STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2018 ROJ: STS 1504/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1504. Si bien, comos se dice, al no haberse aplicado no corresponderá deducción alguna de lo reclamado, teniendo en cuenta además que la apelante solo ha proclamado su nulidad y no ha formulado reconvención en reclamación de cantidad alguna.

La nulidad de la cláusula de intereses de demora, por ser superior en más de dos puntos a los intereses remuneratorios conforme señala la STS, Civil sección 991 del 22 de abril de 2015 ROJ: STS 1723/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1723, implica que únicamente pueden devengarse los interese remuneratorios.

Por tanto, en este punto de la cantidad reclamada deberán deducirse los intereses de demora y contabilizarse únicamente los remuneratorios. Es decir, la parte actora deberá especificar en ejecución de sentencia cuál es la cantidad debida sin contabilizar interese de demora.



CUARTO.- La actora basa su demanda en el vencimiento anticipado de los préstamos según lo pactado.

La cláusula de vencimiento anticipado predispuesta en los contratos de autos es nula porque permite el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota. Así lo señalan las en sus S. S. STS, Civil sección 991 del 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS :2015:5618) y STS, Civil sección 1 del 18 de febrero de 2016 ROJ: STS 626/2016 - ECLI:ES:TS:2016:626.

Ahora bien, lo cierto es que la demandada ha incumplido sus obligaciones de pago, con lo que conforme a lo dispuesto por los arts. 1124 y 1129 del Cc . debe darse por resuelto el contrato. Señala sobre el particular la AAP de Valencia, Civil sección 6 del 16 de febrero de 2018 (ROJ: AAP V 365/2018 - ECLI:ES:APV:2018:365A): 'Obviamente, lo que no puede compartirse es que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado implicaría que la entidad bancaria tendría que soportar los reiterados incumplimientos del deudor y no podría reclamar la deuda hasta que se llegue a la fecha pactada de finalización, pues a este, como al resto de contratos, le resulta de aplicación lo establecido en el art. 1124 del CC ' . O en idéntico sentido la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 30 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP B 12127/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12127): 'Por el contrario, la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estando sometida la reclamación, en cuanto al fondo, a las normas generales de las obligaciones y contratos' .

Por tanto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede tener consecuencia alguna en este procedimiento con lo que el motivo de recurso será desestimado.



QUINTO.- Vistos los arts. 394 y 398 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Oscar contra la Sentencia dictada el día 16 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona en juicio ordinario 329/2015, que se revoca únicamente en que la cantidad objeto de condena, a fijar en ejecución de sentencia, no deberá sumarse ninguna cantidad en concepto de intereses de demora, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.