Sentencia Civil Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 187/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 374

Recurso de apelación nº 187/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 551/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO actuando la primera de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 187/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de

noviembre de 2009, en el procedimiento nº 551/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el que

son recurrentes ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., D. Eleuterio ,

DON Justiniano y CENTRO MÉDICO TEKNON DE BARCELONA y apelado DON Saturnino y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 26 de julio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ESTHER SUÑER SOLE, en nombre y representación de DON Saturnino , condeno a CENTRO MÉDICO TEKNON, S.L., DON Eleuterio , DON Justiniano y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a pagar al actor solidariamente:

1.- la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (76.821,12euros).

2.- las costas del proceso.

3.- condeno a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a pagar al actor los intereses previstos en el art. 20 LCS .

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Saturnino instó demanda contra Centro Médico Teknon, Don. Eleuterio , Don. Justiniano , y la aseguradora Zurich España, en la que puso de manifiesto que en fecha 14 de marzo de 2007 había sido intervenido quirúrgicamente de isquiotibiales cortos en el Centro Médico reseñado, efectuándose por los facultativos la intervención quirúrgica consistente en "rizólisis" y "tenotomía isquios", si bien por una maniobra inadecuada del cirujano o cirujanos intervinientes se había provocado la lesión del nervio ciático.

A consecuencia de la referida lesión, el actor refirió padecer importantes daños y perjuicios consistentes en el daño moral provocado por la persistencia de cicatrices y atrofia muscular, debiendo ser portador de una orthesis y quedando impedido para practicar deportes, así como limitaciones de movilidad en la extremidad inferior derecha, reclamando la suma de 73.639,57 euros por el daño sufrido y secuelas resultantes y 6.190,55 euros por los gastos derivados de la lesión.

El centro médico demandado se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) falta de legitimación pasiva por no existir relación de dependencia con los facultativos demandados, limitándose a ofrecer las instalaciones de la clínica, b) con carácter subsidiario, falta de responsabilidad de los facultativos por entender que la complicación acontecida no tenía que ver con mala praxis, c) pluspetición por considerar no acreditados los días de baja reclamados ni la entidad de las secuelas, y porque no existía constancia de que la lesión padecida hubiera determinado la incapacidad permanente parcial referida en la demanda.

Los facultativos se opusieron asimismo a la demanda en los términos que se indican: a) el Dr. Justiniano no participo en la intervención quirúrgica, b) la lesión acontecida pudo ser debida a muchas causas: material quirúrgico (separadores), o elongación o compresión del nervio, c) el uso de separadores era ineludible y el daño constituye un riesgo imprevisible condicionado por el estado de las estructuras nerviosas, d) en relación a la situación del paciente, se alegó la falta de prueba de las limitaciones alegadas, así como que la arthosis podría no ser necesaria en caso de mejoría, e) se admitió la lesión del nervio ciático en el curso de la intervención pero ll aparte cuestionó su actual estado o repercusión, indicando que las lesiones tipo axonotmesis son susceptibles de restitución nerviosa completa, o por medio de operación quirúrgica.

La compañía de seguros se opuso también a la demanda en los términos siguientes: a) la secuela padecida por el demandante no es la parálisis reclamada sino una parestesia valorada en 12-18 puntos, b) en el cómputo de los días de baja deberían tenerse en cuenta los días necesarios en cualquier caso para la recuperación de la intervención, c) no ha tenido lugar incapacidad alguna para el trabajo.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda y condenó solidariamente a la totalidad de los demandados al pago de la cantidad de 76.821,12 euros, con imposición a la aseguradora del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , argumentando la juzgadora que la actuación médica practicada debía encuadrarse en el ámbito de la medicina satisfactiva al entender que la intervención se llevó a cabo con la promesa de obtener un resultado que no se había logrado, infringiéndose asimismo la obligación de informar al paciente de todas las complicaciones posibles , no reputándose válido el documento de consentimiento informado suscrito por el actor, e indicándose asimismo por la juzgadora que el hecho podía resolverse de acuerdo con la doctrina del daño desproporcionado. La falta de resultado de la operación debía conllevar, en primer lugar, la devolución de lo pagado por la misma, y en segundo lugar, los días de baja y a secuela resultante que "incide en el equilibrio personal y en la percepción vital del actor, que ha visto mermados sus recursos y se ha encontrado sometido a una situación que le afecta gravemente".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución han planteado recurso los tres demandados.

La compañía Zurich fundamentó el recurso en los extremos siguientes: a) la intervención era necesaria porque el demandante padecía una lesión incapacitante, por lo que no se trata de una cirugía meramente satisfactiva, b) aunque se trate de una intervención relativamente sencilla es necesario manipular el nervio ciático y ello conlleva un riesgo, c) no es procedente la condena del Dr. Justiniano porque no intervino en la operación ni debe responder de la actuación del otro facultativo demandado, d) ausencia de responsabilidad del Centro médico porque se limitó a prestar sus instalaciones, personal y materiales, sin que los facultativos demandados mantuvieran relación alguna de dependencia, e) subsidiariamente, pluspetición porque el pago de la intervención no puede considerarse un daño dimanante de la propia intervención, del que deba responder la aseguradora, y en cuanto a los días de baja y secuelas reiteró lo ya indicado al contestar la demanda, f) improcedente condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS porque existía causa justificada para el impago al entender que se trataba de una complicación inevitable, y en cualquier caso, la fecha inicial no puede ser la de la intervención quirúrgica sino la de la reclamación, g) improcedente condena en costas porque la estimación de la demanda fue parcial.

Los facultativos médicos fundamentaron el recurso en los extremos siguientes: a) ausencia de responsabilidad en el Dr. Justiniano que se limitó a derivar al paciente a la consulta del Dr. Eleuterio por ser este experto y especialista en cirugía de isquiotibiales cortos, b) incongruencia porque se condenó al Dr. Justiniano en base a una consideración no alegada por la parte, existiendo asimismo incongruencia en la condena a Zurich al pago de los intereses del art. 20 de la LCS porque no habían sido peticionados, c) la intervención era necesaria porque el demandante padecía lumbalgia y dolor en la cara posterior de los muslos, por lo que no se trataría de medicina satisfactiva, d) lo anterior debe relacionarse con el supuesto defecto de información, la cual puede prestarse verbalmente, como así se hizo, además de por escrito, e) el uso de los separadores era inevitable para la eficaz consecución del acto quirúrgico, por lo que este mecanismo causal debe encuadrarse en lo imprevisible e inevitable, e) la lesión padecida por el demandante no es una parálisis sino una paresia del nervio ciático que está recogida en el baremo aplicado de carácter no invalidante, f) improcedente condena en costas a la parte demandada al haberse estimado en parte la reclamación.

El Centro Médico Teknon fundamentó el recurso en las consideraciones siguientes: a) los facultativos demandados no son dependientes del centro sino que están únicamente autorizados a la utilización de sus instalaciones, b) errónea valoración de la prueba respecto a la actuación de los Dres. Justiniano y Eleuterio , c) inexistencia de una obligación de resultado, e incorrecta valoración del consentimiento informado, d) incorrecta determinación de la cuantía indemnizatoria que se considera desproporcionada.

TERCERO.- No ofrece duda alguna que en el curso de la intervención a la que fue sometido D. Saturnino , consistente en una tenotomía en los músculos isquiotibiales, resultó afectado el tronco del nervio ciático, apuntando las pruebas practicadas a que la causa del indicado daño se produjo por el efecto del separador sobre la estructura nerviosa.

Así lo reconoció el cirujano Dr. Eleuterio , y resulta también del interrogatorio efectuado a la perito Dra. María Teresa , la cual manifestó que el daño se produjo durante la maniobra de separación de los músculos por los que trascurre el nervio, indicando que, no obstante, se trataba de una complicación descrita, y ratificando lo recogido en su informe en el sentido de que la lesión podía haberse causado durante la realización de las maniobras quirúrgicas de tenotomía de los tendones de los músculos isquiotibiales.

La posibilidad apuntada por el Dr. Leopoldo de que el daño se causara por el bisturí no parece probable a la vista del informe de Doña. María Teresa en el sentido de que la sección causada por el bisturí hubiera sido total, y en el caso de autos, se lesionó el nervio de forma parcial.

CUARTA.- Acreditada la causa del daño debemos analizar si medió responsabilidad en los facultativos demandados que pueda determinar su condena.

Por lo que respecta a la actuación del Dr. Justiniano , las pruebas practicadas han puesto de manifiesto que no tuvo ninguna intervención en el acto quirúrgico, y así lo reconoce la juzgadora de instancia, pese a lo cual, le considera responsable del resultado dañoso acontecido por haber sido el facultativo que diagnosticó la patología y que prescribió la intervención quirúrgica, a pesar de que la misma fuera practicada por el Dr. Eleuterio .

Esta Sala no comparte el razonamiento de la instancia.

En primer lugar, porque no se discute la corrección del diagnóstico efectuado por el indicado facultativo en el sentido de que el ahora demandante tuviera los músculos isquiotibiales cortos.

En segundo lugar porque no puede afirmarse que el acto quirúrgico aconsejado fuera inadecuado, ya que a pesar de que el perito Don. Leopoldo discutió la idoneidad de la intervención para quien no fuera un profesional del deporte, lo cierto es que el propio demandante manifiesta que desarrollaba una actividad de jugador semiprofesional de fútbol, y que la perito Doña. María Teresa refiere en su informe que el tratamiento inicial conservador consiste en la pauta de ejercicios de estiramientos, pero que si en la edad adulta no se ha solventado el problema, se plantea la cirugía como única alternativa.

Finalmente, y en tercer lugar, porque el daño se causó en el transcurso de la intervención, y el nexo causal queda claramente establecido en relación al referido acto, sin posibilidad de vincularlo a actuaciones anteriores, de influencia tangencial pero en ningún caso causal, que es la única jurídicamente relevante, y además, y fundamentalmente porque la relación entre los facultativos demandados, que comparten consulta en el Centro Médico Teknon, no crea entre ellos relaciones de jerarquía o subordinación ni les convierte en garantes de sus respectivas actividades profesionales, por lo que no puede ser de aplicación la responsabilidad por hecho ajeno en los términos del artículo 1903 del Cc , en la medida en que el indicado precepto establece una obligación de responsabilidad directa que resulta de la relación de dependencia y de la consiguiente obligación de vigilancia que la misma conlleva que no concurre en el presente caso.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de la demanda respecto del codemandado Dr. Justiniano y su consiguiente absolución.

QUINTO.- Centrados ya en la actividad del cirujano que llevó a cabo la intervención, interesa recordar, antes de abordar el concreto estudio de su actuación, la doctrina jurisprudencial existente en torno al controvertido tema de la responsabilidad civil de los facultativos médicos.

En esta materia, es constante al doctrina del Tribunal Supremo que no prescinde del criterio de imputación en el reproche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, si bien atenúa la exigencia de la prueba acerca del elemento subjetivo de la culpa, con la finalidad de proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios de acuerdo con lo que al respecto dispone el artículo 217 LEC en atención a la mayor facilidad probatoria ( STS de 24 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2006 , entre otras muchas).

Es también conocida la distinción jurisprudencial entre medicina curativa y medicina voluntaria o satisfactiva, considerando a la primera un arrendamiento de servicios, en tanto que la segunda integraría una obligación de resultado.

Sin embargo, la frontera entre una y otra no siempre es nítida, lo que ha exigido de los tribunales la introducción de los necesarios matices, siendo buen ejemplo de ello la STS de 29 de junio de 2007 que señala lo siguiente:

"Si bien es cierto que una y otra han conducido a soluciones jurídicas distintas, vinculadas en determinados casos a una discutida obligación de medios y resultados, la diferencia entre ambas modalidades no aparece en ocasiones muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico, o de aquellas intervenciones preventivas en las que se actúa a partir de las indicaciones médicas dirigidas a evitar riesgos para la salud o integridad del paciente, que las consiente, con aproximación a una medicina de medios, en la que la posibilidad de elección está condicionada por una situación previa de riesgo, que permite mantener un criterio menos riguroso, que el que exige la medicina satisfactiva".

Este criterio se ha reiterado en la posterior resolución de 1 de noviembre de 2009 al señalar que "Con independencia de que pueda existir una clara actividad médica tendente a subsanar unas patologías concretas, de evidente carácter curativo, la distinción entre obligación de medios y de resultados, no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial".

La aplicación de la expresada doctrina al supuesto enjuiciado nos lleva a considerar que habiéndose admitido por el cirujano que el daño se produjo por el efecto del separador sobre la estructura nerviosa, la naturaleza de la propia intervención, a caballo entre la medicina curativa y la satisfactiva, (en tanto que si bien existía una patología, la intervención buscaba el logro de un mejor rendimiento deportivo), nos lleva a desplazar sobre el facultativo la carga de acreditar que la lesión producida fue consecuencia de un hecho ajeno a su quehacer profesional y fuera de su control, prueba que no solo no se ha producido sino que difícilmente podría efectuarse, en la medida en que es claro que la utilización de los separadores es un acto mecánico controlado por el cirujano y cuyo resultado depende de su actividad, que actuó correctamente al intervenir sobre la pierna izquierda (primera intervenida), pero que debió ser deficiente al actuar sobre la pierna derecha, como prueba el resultado dañoso producido, debiendo ratificar por ello la declaración de responsabilidad efectuada en la instancia .

A igual conclusión debería llegarse por la vía de la falta de consentimiento informado, como adecuadamente se razona en la resolución recurrida, pues el documento suscrito es claramente insuficiente a los efectos del artículo 10 párrafo 5 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , que se reitera en la ley catalana 21/2000, de 29 de diciembre , sobre los derechos de información concernientes a la salud a la autonomía del paciente y la documentación clínica, y ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y la información verbal, posible pero de difícil prueba, ni tan siquiera ha sido afirmada por el Dr. Eleuterio quien al ser preguntado acerca de si informó al paciente contestó con un lacónico "Supongo".

SEXTO.- La expresada responsabilidad del facultativo médico no puede hacerse extensiva al Centro Médico en el que tuvo lugar la intervención pues no se ha probado que el referido demandado actuase dentro de la organización empresarial y bajo la dependencia del Centro que limitó su participación al hecho de prestar las instalaciones y la vigilancia del servicio de enfermería y auxiliares de clínica, pero sin incidencia en el desarrollo de la intervención ni responsabilidad en la elección del facultativo que lo fue directamente por el paciente, determinando de este modo un vínculo contractual entre ambos del que el Centro era un tercero.

Por lo demás, la relación entre el paciente y la clínica demandada integra lo que se ha denominado contrato de hospitalización o de clínica, al que se ha referido el TS en varias resoluciones ( Sentencias de 18 de octubre de 2001 y 12 de marzo de 2004 , entre otras), y que lo conciben como un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos.

De ahí que al no existir relación de dependencia funcional ni económica entre el facultativo y el Centro Médico, y al haberse acreditado también que no fue la clínica la que designó al especialista que llevó a cabo la intervención, la actuación del referido Centro quedó limitada al ámbito estricto referido sin incidencia ni control en la actuación del facultativo, por lo que no puede ser condenado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código civil que como se ha explicado más arriba precisa de una relación de subordinación que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por Centro Médico Teknon de Barcelona y desestimar la demanda interpuesta contra el mismo acordando su absolución.

SÉPTIMO.- Veamos a continuación la entidad del daño causado.

Según la documentación médica emitida por el propio cirujano demandado Dr. Eleuterio , el día siguiente de la intervención ya se detectó la "parálisis incompleta del ciático", emitiendo informe el 17 de abril siguiente informando de "parálisis del tronco ciático parcialmente recuperada".

Consta asimismo en autos (doc. 6 f. 28) informe del mismo facultativo que explica que el demandante "fue operado por presentar lumbalgia mecánica en un contexto de isquiotibiales cortos", y que "se realizó una rizólisis química lumbar y un alargamiento de isquiotibiales". "En el postoperatorio se constató la existencia de una parálisis de tronco ciático, recuperada en la actualidad el CPI y bíceps (del CPE)".

Los electromiogramas practicados (EMG) ponen de manifiesto la evolución del paciente que ha conllevado la recuperación del ciático poplíteo interno (CPI), pero la subsistencia de la lesión en el externo (CPE), como así resulta de la última EMG practicada el día 15 de octubre de 2009 (más de dos años después de la intervención), en la que se informa de "Mínimos signos de denervación activa y un severo déficit de unidades motoras a nivel del territorio del tronco ciático derecho con mayor afectación del nervio CPE. Afectación del tronco ciático de predominio CPE de grado severo" (f. 259).

De este modo, y a través de la indicada prueba ha quedado cerrada la posibilidad de recuperación apuntada en la EMG de 19 de marzo de 2008 que informaba de una "lesión de nervio ciático derecho tipo axonotmesis parcial con severa pérdida de unidades motoras, pero dada la presencia de denervación aún no podemos determinar de forma total la recuperación o no de la misma".

La existencia de la referida lesión ha de considerare irreversible y carente de solución, por lo que se trata de una secuela definitiva respecto de la que tan solo se apunta una intervención quirúrgica, que podría mejorar la situación del paciente, y que fue explicada por el facultativo Dr. Eleuterio .

La cuestión que discuten los peritos Dres. Leopoldo y Damaso es el encuadre de la lesión en la clasificación que efectúa el baremo anexo a la ley 35/2003, ya que si bien para el primero se trata de una situación más cercana a la parálisis del nervio ciático común (40 puntos) que a la paresia (entre 12 y 18 puntos), por lo que valora la secuela en 35 puntos, el perito Don. Damaso considera que se trata de una paresia porque la afectación nerviosa es parcial, en tanto que una parálisis supondría una afectación total del nervio.

Por su parte, Doña. María Teresa concluyó que la lesión presentada sería encuadrable en el VI grado descrito por Mackinton que supera la escala de Subderland al poner de manifiesto que la mayoría de las lesiones de nervios periféricos son mixtas, lo que representa la existencias de distintos grados de Sunderland en el mismo segmento nervioso lesionado, estimando que ello explicaría la recuperación experimentada por el paciente a nivel de CPI, y la afectación existente en el CPE.

Por consiguiente, y a juicio de esta Sala, la cuestión ha de resolverse en atención a la descripción efectuada en la última EMG (f. 259) que como hemos transcrito más arriba refiere la existencia de "mínimos signos de denervación activa y un severo déficit de unidades motoras a nivel del territorio del tronco ciático", por lo que concluye en la existencia de una "afectación del tronco ciático de predominio CPE de grado severo", y si ello es así, y la perito Doña. María Teresa destaca la incidencia de varios grados de la clasificación de Sunderland en un mismo segmento nervioso, es razonable la argumentación del perito de la actora en el sentido de considerar que la situación secuelar se halla más próxima a la parálisis que a la paresia, estimándose acertada la valoración que se efectúa de 35 puntos lo que debe añadirse otros 10 puntos por perjuicio estético que no se ha discutido.

Pero es que además, y en cualquier caso, es preciso insistir en el hecho de que el baremo se utiliza solo como referencia sin que ni las partes ni el tribunal estén obligados a respetar las clasificaciones contenidas en el mismo, en la medida en que el supuesto enjuiciado es ajeno a su ámbito de aplicación que se limita a las lesiones resultantes de los accidentes de tráfico.

Respecto a los días de baja, se discute por la aseguradora Zurich la procedencia de incluir los días que el paciente hubiera invertido, en cualquier caso, en la convalecencia de la intervención y entiende que tal periodo de tiempo debería ser descontado del total.

La pretensión no puede prosperar pues a pesar de ser evidente que la intervención hubiera precisado de un periodo de recuperación, el dolor padecido por el ahora demandante se vio notablemente incrementado, pues a las molestias normales de todo postoperatorio, se sumó la angustia que debió de padecer ante la constatación, al día siguiente de la intervención, de que el resultado no había sido el esperado y de que no podía mover el pie.

Esta mayor gravosidad en el postoperatorio ha de ser considerada, por lo que no procede la reducción solicitada, debiendo ratificar la establecida en la instancia que acertadamente considera de mínima la cantidad solicitada.

OCTAVO.- La aseguradora Zurich oponía asimismo en su recurso la improcedencia de la imposición de los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro por entender que existía causa justificada para el impago ya que la perito Doña. María Teresa había considerado que se trataba de una complicación inevitable, y con independencia de lo anterior, que la fecha inicial para el cómputo, no señalada en la instancia, no podía ser la de la intervención quirúrgica sino la de la reclamación, que tuvo lugar con la presentación de la demanda.

Acerca de la concurrencia de causa justificada, interesa recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en sentencia de 29 de junio de 2009 , que cita otras anteriores, destaca lo siguiente: "En primer lugar, que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto decisiva la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor".

Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado, debemos destacar el hecho de que el conocimiento del daño fue inmediatamente posterior a la intervención quirúrgica, sin que tampoco ofreciera dudas la causa de la lesión padecida por el Sr. Saturnino , por lo que no hay razón que justifique la actuación de la aseguradora que conoció del daño a través del facultativo asegurado y del Colegio de Médicos (f. 209), y que pudo desde el momento mismo de producirse, actuar en la forma legalmente establecida sin necesidad de esperar a la reclamación judicial, por lo que no procede estimar la indicada alegación.

NOVENO.- Se señala por las apelantes que la condena al pago de las costas de la instancia resultaba improcedente porque no se había estimado, en su integridad, la cantidad peticionada en la demanda.

La alegación tampoco puede prosperar, toda vez que la estimación de la demanda fue sustancial, pues frente a la suma de 79.830,12 euros reclamados, se reconocieron 76.821,12 euros, resultando la diferencia de no haber incluido el coste del peritaje que la actora había acompañado a su escrito de demanda, al entender la juzgadora que la partida indicada debía incluirse en la tasación de costas, por lo que de ningún modo el efecto final resultante de esta desestimación podría ser la no imposición de las costas.

Procede por lo expuesto, la estimación en parte del recurso interpuesto por la representación procesal de los facultativos médicos, acordando la desestimación de la demanda respecto de D. Justiniano , y su consiguiente absolución, debiendo desestimar el recurso en los demás extremos, sin hacer expresa condena al actor de las costas causadas al demandado absuelto a la vista de las dudas que podía presentar inicialmente su intervención en los hechos y sin que tampoco deba hacerse pronunciamiento en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Procede asimismo, la estimación del recurso interpuesto por el Centro Médico Teknon que conlleva la desestimación de la demanda en relación al referido Centro y su consiguiente absolución, sin que, no obstante, deba hacerse expresa imposición a la actora de las costas causadas en la instancia al referido Centro, a la vista de la documentación aportada de la que resulta imposible determinar, a priori, la naturaleza jurídica de la relación que media entre los facultativos médicos y el propio Centro, concurriendo las dudas de hecho a que se refiere el artículo 394 LEC , sin que deba hacerse expresa condena en las costas de esta alzada.

El recurso de la aseguradora Zurich debe ser asimismo estimado en la parte referida a la absolución del Centro Médico Teknon, confirmando la resolución de instancia en los demás extremos y sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Centro Médico Teknon, SL y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros contra la sentencia de 23 de noviembre de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 56 de esta ciudad que modificamos en el sentido de acordar la absolución de Centro Médico Teknon SL, sin hacer expresa imposición a la actora de las costas de la instancia causadas a la entidad absuelta y manteniendo la resolución de instancia en los demás extremos, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio y D. Justiniano en el único extremo de acordar la absolución de D. Justiniano , manteniendo la sentencia de instancia en los demás extremos, sin hacer expresa condena a la actora de las costas de la instancia causadas al demandado absuelto y sin hacer tampoco especial pronunciamiento en las de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.