Sentencia CIVIL Nº 901/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 804/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018818
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.47.1-2017/0018818
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL)
804/2018- M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-
arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento Ordinario 597/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Narciso
Procurador / Prokuradorea: Dª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ
Abogado / Abokatua: D. DAVID SIURANETA I PÉREZ
Recurrido / Errekurritua: AUTOBUSES DE LUJUA, S.L.
Procurador / Prokuradorea: D. XABIER NÚÑEZ IRUETA
Abogado / Abokatua: D. PABLO MARTÍN RUÍZ DE GORDEJUELA
S E N T E N C I A N.º 901/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el Rollo de Sala nº 804/2018, derivados de los autos de procedimiento ordinario nº 597/2017
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao. El recurso se plantea por D. Narciso , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ, asistida del letrado D. DAVID SIURANETA
I PÉREZ, frente a la sentencia de 14 de marzo de 2018 . Es parte apelada AUTOBUSES DE LUJUA, S.L. ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA, asistido del letrado D. PABLO
MARTÍN RUÍZ DE GORDEJUELA.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao se dictó en autos de Procedimiento Ordinario nº 597/2017, sentencia de 14 de marzo de 2018 , cuyo fallo establece: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Narciso contra AUTOBUSES DE LUJUA, S.L., condenando a la parte actora al pago de las cotas procesales causadas a la mercantil demandada.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Narciso , en el que se alegaba infracción legal por no aplicar el art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital y entender ejercitado abusivamente el derecho de separación que reconoce a cualquier socio que lo ejercite cumpliendo los requisitos que establece.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 17 de abril, dándose traslado a AUTOBUSES DE LUJUA, S.L., que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 14de mayo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 804/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Mediante providencia de 28 de mayo se considera innecesaria la celebración de vista, que las partes no habían solicitado.

6.- En resolución de 25 de junio seseñala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 25 de septiembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- De los términos del litigio 8.- D. Narciso , accionista de Autobuses de Lujua, S.L., demandó a tal sociedad ejercitando el derecho de separación previsto en el art. 348 bis del RDL 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), reclamando le fuera reconocido y las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Fundaba su pretensión en que la junta general de la sociedad celebrada el 15 de julio de 2017, pese a aprobar un resultado de beneficios propios de la explotación del objeto social de 68.956,55 euros, decidió aplicarlos a reservas voluntarias, no obstante su solicitud de reparto de dividendos.

9.- Autobuses de Lujua, S.L., alegó que la decisión de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones negativas de la sociedad y es conforme a derecho, que lleva distribuyendo sistemáticamente dividendos desde hace doce años, que tras celebrarse la junta que cita la demandante se convocó otra el 21 de julio 2017 en que se acordó para evitar perjuicio al socio disidente y el de la propia sociedad dado el importe que alcanzaría su compensación, que después de recibir tal convocatoria el demandante comunicó su decisión de separarse de la sociedad, que la segunda junta acordó el reparto de dividendo y se le ofreció, rechazándolo, y que la demanda se presenta dos días antes de la celebración de la misma, por lo que entiende que el socio actúa con abuso de derecho, solicitando la desestimación de la demanda.

10.- Tras convocarse audiencia previa y admitirse exclusivamente prueba documental, la sentencia recurrida desestima la pretensión porque considera que no concurren las exigencias del art. 348 bis LSC y además el demandante está actuando de manera abusiva, por lo que conforme al art. 7.2 del Código Civil (CCv) su pretensión no puede ser amparada. Condena además al pago de las costas del procedimiento.

11.- D. Narciso interpone entonces recurso de apelación por los motivos que se han resumido en §2, afirmando que concurren todos los requisitos que exige la norma, que no hay perjuicio para la sociedad puesto que dispone de fondos suficientes para afrontar su coste, y que no incurre en el abuso de derecho pretendido.

Al recurso se opone la sociedad, que solicita su desestimación.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos que se deben declarar probados conforme a lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), puesto que se han admitido por las partes o se acreditan por el resultado de la prueba practicada, los siguientes: 12.1.- D. Narciso es titular de 6.518 participaciones sociales, números 6.519 a 13.036, que suponen el 16,29625 % del capital social de Autobuses de Lujua, S.L., que adquirió por herencia de su padre, hechos todos admitidos por las partes.

12.2.- Desde el ejercicio 2004 hasta 2015, Autobuses de Lujua, S.A. reparte dividendos a sus socios (docs. nº 1 a 13 de la contestación a la demanda, folios 118 a 231).

12.3.- En la Junta General de Autobuses de Lujua, S.L., de 15 de junio de 2017, primera a la que acudía el Sr. Narciso tras el fallecimiento de su progenitor, se aprobaron las cuentas anuales que arrojaban un resultado de beneficios propios de la explotación del objeto social de 68.956,55 euros, que se decidió imputar a reservas voluntarias. D. Narciso manifestó su voto en contra haciendo constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos (doc. nº 6 de la demanda, folios 60 a 61).

12.4.- El 21 de junio Autobuses de Lujua, S.L., convoca Junta General Extraordinaria para el 12 de julio siguiente, para debatir un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas (doc. nº 8 de la demanda, folio 68).

12.5.- El 30 de junio de 2017 D. Narciso remite a Autobuses de Lujua, S.L., un burofax manifestando que ejerce su derecho a separación al amparo del art. 348 bis LSC por la falta de reparto de dividendos, recibiéndose por la sociedad el 3 de julio de ese año (doc. nº 6 de la demanda, folios 58 y 59) 12.6.- La Junta General de Lujua, S.L. celebrada el 12 de julio siguiente, aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas (doc. nº 14 de la contestación, folios 234 y ss).

12.7.- La sociedad ha abonado a todos los socios el dividendo, aunque D. Narciso no ha aceptado recibirlo.

12.8.- En el ejercicio 2017 el resultado de explotación ha sido negativo, alcanzando -134.422,74 euros (docs. nº 15 y 16 de la contestación, folios 242 y ss).



TERCERO .- Sobre la concurrencia de causa legal de separación 13.- La cuestión debatida es si se ha ejercitado correctamente el derecho de separación contemplado en el art. 348 bis LSC por el socio disidente, D. Narciso , ya que la sentencia niega que concurran sus presupuestos y considera que se ejercitó la facultad con abuso de derecho. Tales argumentos se cuestionan por el socio apelante, que reclama se reconozca su derecho a separarse y las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

14.- En primer lugar ha de abordarse si los presupuestos legales concurren. Entre los subjetivos es preciso: i) quien ejercite la separación debe ostentar la condición de socio, lo que no se ha cuestionado (art.

348 bis 1 LSC); ii) que la sociedad no sea cotizada (art. 348 bis 3 LSC), lo que está admitido por ambas partes y corrobora la documental; y iii) que conforme al apartado primero del art. 348 bis LSC, hayan transcurrido más de cinco años desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, lo que visto que hay reparto de dividendos desde hace más de doce años (§12.2), queda acreditado. Como requisitos objetivos es preciso: i) que existan beneficios que dividir, lo que se ha constatado en las cuentas aprobadas en la junta de 15 de junio de 2017, habiéndose recogido en las cuentas anuales 68.956,55 euros (§12.3); ii), que el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, dato también recogido en el acta de la Junta General de 15 de junio de 2017 (§12.3) que han aportado ambas partes; y iii) que no se acuerde ' la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles ', sobre lo que no hay cuestión, puesto que la junta decidió llevar todos los beneficios a reservas voluntarias (§12.3). Finalmente el art. 348 bis.2 LSC exige un requisito temporal , que se ejercite el derecho de separación en el término de un mes desde la celebración de la junta, constando un burofax el 30 de junio (§12.5), por lo que tuvo lugar quince días después, dentro del plazo legal.

15.- El apelante cuestiona la argumentación de la sentencia de instancia que considera que la junta posterior impide constatar el tercero de los requisitos subjetivos, la falta de reparto de dividendos. Sin embargo la junta ulterior de 12 de julio de 2017 no impedía el ejercicio del derecho del socio, pues cuando se remite el burofax comunicando la decisión de ejercitar el derecho de separación, todos los requisitos concurrían. La virtualidad de la segunda junta puede ponderarse en la segunda de las razones que esgrime la sentencia recurrida para no acoger la demanda, que es el ejercicio abusivo de tal derecho. Pero no impide apreciar que cuando el derecho se ejercita, todos y cuantos requerimientos establece la norma, habían sido atendidos.

16.- El importe del ' valor razonable de las participaciones sociales ' a que alude el art. 353.1 LSC, que la sociedad cuantifica en unos 700.000 euros, no es obstáculo para que pueda tener lugar. No hay al respecto limitación legal, y además las cuentas aprobadas reflejan un patrimonio millonario que podría afrontar, con las dificultades propias de toda realización. El apelante sostiene, además, que existe liquidez pues hay unos fondos de inversión que superan los cuatro millones de euros, extremo no negado por la parte apelada. En definitiva, la concurrencia de los presupuestos legales para el ejercicio del derecho se constata sin dificultad, pues no se supedita legalmente a la liquidez del patrimonio social.



CUARTO .- Sobre el ejercicio abusivo del derecho 17.- La segunda razón por la que la sentencia recurrida desestima el reconocimiento del derecho de separación, también cuestionada por la parte apelante, se sustenta en la apreciación de un ejercicio abusivo del derecho, proscrito por el art. 7.2 CCv, en tanto la sociedad comenzó el proceso para cambiar su decisión de falta de reparto de dividendos antes de que el socio comunicara fehacientemente su decisión de ejercitarlo.

La sentencia recurrida entiende que concurren los requisitos de tal institución, entiende abusivo el ejercicio del derecho de separación en el modo en que se verificó, y por ello desestima la demanda.

18.- Cuestiona la apelante ese razonamiento, pues mantiene que obró sin abuso, que durante más de una década siempre se habían repartido dividendos, que existía base económica para verificarlo pues había beneficios partibles, que no había causa objetiva para no adoptar la decisión de distribuir, y que sin embargo se le privó de tal derecho y, en consecuencia, lo procedente es la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de su demanda.

19.- El argumento fundamental de la sentencia apelada es que la finalidad de la norma no es proteger el derecho del socio a separarse, sino el derecho al dividendo. El art. 348 bis LSC garantiza que no se cometerán abusos impidiendo tal finalidad, propia de cualquier sociedad. Dicha afirmación se comparte, puesto que la base del contrato de sociedad, ya desde la regulación del art. 1665 CCv y 116 del Código de Comercio (CCom ), es la creación de un patrimonio común para partir entre los socios las ganancias, como dice el primero, u obtener lucro, como señala el segundo. El art. 93 a) LSC se pronuncia en forma semejante al disponer como primer derecho del socio ' el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación '.

20.- Tanto el art. 7.2 CCv como el art. 11.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), proscriben el abuso de derecho. Dice al respecto la STS 159/2014, de 3 abril, rec. 701/2012 , que ' la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) '.

21.- Con tales requisitos sin duda se aprecia una ' actuación aparentemente correcta ', en palabras del Tribunal Supremo, por las razones que se han expuesto en el anterior Fundamento Jurídico. La cuestión es si, no obstante tal apariencia, en realidad nos encontramos ante una extralimitación del socio a la que la ley en realidad no quería amparar, que es lo apreciado por la sentencia recurrida y cuestionado por la parte apelante.

22.- Desde tal perspectiva cierto es que la sociedad, tras decidir que no hubiera reparto en Junta General ordinaria de 15 de junio, decide someter un eventual cambio de parecer a una Junta General extraordinaria el siguiente 12 de julio, en la que efectivamente se decidió repartir dividendos con cargo a reservas. La decisión parece obedecer a la manifestada voluntad de D. Narciso de ejercitar su derecho de separación, aunque no se comunicara de modo fehaciente a la sociedad hasta después de la convocatoria de esta segunda junta.

23.- Si la naturaleza y finalidad del contrato de sociedad es la obtención de ganancias, que en las sociedades de capital se concreta en el derecho al dividendo, en este caso parece que la sociedad, alarmada por la intención del socio, lo garantizó con su inmediata decisión (la junta es el día 15 de junio y la convocatoria de nueva junta seis días después, el 21 de junio, para celebrar el día 12 de julio, como se declara probado en §12.4). Es decir, la finalidad de la norma iba a salvaguardarse, aunque ciertamente tras una decisión que habilitaba el ejercicio del derecho del socio, decisión que no obstante seis días después de la junta general ordinaria se estaba dispuesto a modificar, y además inmediatamente.

24.- El derecho se ejerció en el plazo legal de 348 bis 2 LSC, un mes. Pero antes de que se remitiera comunicación fehaciente a la sociedad, ésta había decidido poner en marcha un mecanismo que propiciaba la revisión de su decisión inicial. Resulta indudable, pues se reconoce en la exposición que hace D. Ceferino en la junta de 12 de julio (reverso folio 237 de los autos), que una de las razones de la rectificación social es evitar las consecuencias del ejercicio del derecho de separación del socio. Pero tal reconocimiento no impide constatar que la comunicación a la sociedad de la voluntad de ejercitar el derecho de separación fue posterior a la decisión social de convocar una junta para rectificar el criterio previo y decidir sobre el reparto de dividendos con cargo a reservas.

25.- En tal tesitura debe aceptarse la tesis de la instancia de que el ejercicio del derecho fue abusivo. Si lo que se pretendía era obtener un dividendo, la sociedad había habilitado un mecanismo -sin duda propiciado por la posibilidad de ejercitar derecho de separación- que permitía obtenerlo. Antes de que se comunicase el ejercicio del derecho, mediante burofax remitido el 30 de junio y recibido el 2 de julio (§12.5), la sociedad había convocado la junta el día 21 de junio (§12.4), si bien para el 12 de julio. El apelante tenía la oportunidad, por tanto, de alcanzar la finalidad que persigue cualquier socio en toda sociedad, la obtención de un beneficio mediante el reparto de dividendo. La tenía antes de ejercitar su derecho, y sin embargo, conociendo tal convocatoria, decidió ejercitarlo.

26.- El ejercicio es abusivo porque después de años de recibir dividendos, la decisión que justificaba la separación iba a ser modificada. Cierto es que no se conocía el resultado de la Junta General extraordinaria de 12 de julio, pero aún si se hubiera rechazado tal reparto, restarían tres días para ejercitar el derecho. Incluso podría haberse mantenido la comunicación que se hizo, previa a la junta, y esperar a su resultado para desistir de la pretensión, una vez se constatara que había cambiado la voluntad social y se acogía su pretensión de reparto de dividendos.

27.- De ahí que puedan apreciarse los requisitos que la jurisprudencia establece para constatar abuso de derecho. Hay un ejercicio aparentemente correcto del derecho, que en realidad esconde una extralimitación en su ejercicio, porque lo pretendido, el dividendo, podía haber sido alcanzado sin comprometer el patrimonio social a través del ejercicio del derecho de separación que comporta la entrega de un valor razonable de las participaciones sociales. Aunque no exista un 'deber de fidelidad' del socio respecto de la sociedad, semejante al 'deber de lealtad' previsto en el art. 227 LSC para el administrador social, lo exigía el ejercicio de los derechos conforme al principio de buena fe establecido en el art. 7.1 CCv, y en sede contractual, por el art.

1258 CCv.

28.- Recapitulando puede constatarse que el socio pudo obtener su pretendido dividendo aguardando al resultado de la junta de 12 de julio, sin necesidad de ejercitar su derecho de separación, si temía que la junta no lo acordara. Si su temor se concretaba, podría también hacerlo después de la misma, puesto que estaba en plazo para verificarlo. Además ha ejercitado ese derecho tras un solo año de ausencia de dividendos, cuando en los doce anteriores ejercicios los hubo, de modo que no nos encontramos ante un socio cautivo de una mayoría que impide injustificadamente de modo reiterado y abusivo el reparto del beneficio, como el descrito en la STS 418/2005, de 26 mayo, rec. 4744/1998 , sino ante una decisión coyuntural, además rectificada, de no acordar dividendos por razones de prudencia.

29.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí determina, en consecuencia, que no pueda acogerse la pretensión del apelante, excepto en lo que atañe a las costas de la instancia, puesto que las dudas de hecho y derecho son de importancia tal y como previene el art. 394.1 LEC . De derecho, porque la interpretación del art. 348 bis LSC están siendo despejadas en la actualidad por las Audiencias Provinciales, sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo. De hecho, porque tanto al actitud de la sociedad, al variar su criterio constante de reparto de dividendos en 2016, pero rectificando inmediatamente, como del socio, al pretender el ejercicio de su derecho sin atender a la oportunidad que se ofrecía de modificar lo inicialmente acordado, justifican tal decisión.



QUINTO.- Depósito para recurrir 30.- Conforme a la DA 15ª.8 LOPJ , procede decretar la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 31.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª JASONE AZKUE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Narciso , frente a la sentencia de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 597/2017.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia en el único sentido de que no se hará expresa condena al pago de las costas.

III.- DECRETAR la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0804 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.