Sentencia Civil Nº 145/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 418/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00145/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0008712

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001115 /2010

RECURRENTE: RUBIERA SA FORJADOS Y CUBIERTAS

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado: JOSE CAMAZAON LINACERO

RECURRIDA: Montserrat

Procuradora: BLANCA HERRERA CASTELLANOS

Letrado: SANTIAGO HERRERA CASTELLANOS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 145.

En Burgos, a cuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 418 de 2.011, dimanante del juicio ordinario nº 1.115/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de junio de 2.011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, Dª Montserrat , representada por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. Santiago Herrera Castellanos; y, como demandada-apelante, la mercantil "RUBIERA S.A. FORJADOS Y CUBIERTAS" , representada por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. José Camazón Linacedo. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre condena de hacer y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. BLANCA HERRERA CASTELLASNOS, en nombre y representación de la actora Sra. Dª. Montserrat ; contra la demandada mercantil "FORJADOS Y CUBIERTAS, RUBIERA, S.A.", en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA. Debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción de caducidad y/o prescripción de acciones. Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo condenar y condeno a la demandada a reparar los daños causados en los falsos techos de la vivienda actora sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 NUM002 (Burgos): en cocina, vestíbulo, pasillo y baños, a reparar conforme al dictamen pericial de la actora y trabajos y cuantas reparaciones de ejecución sean complementarias y necesarias para la correcta realización de las obras, en decir: demolición previa de falsos techos de escayola, revisando y demoliendo las bovedillas defectuosas, retirado escombros a vertedero; posterior colocación de nuevos falsos techos de placa de cartón yeso sujeto a una perfilaría metálica anclada adecuadamente a las semiviguetas de hormigón; y ulterior pintado de todos los nuevos falsos techos; retirada y colocación a su vez del mobiliario previamente, así como protección de toda la vivienda; y limpieza posterior. Subsidiariamente de no verificarse lo anterior, vendría obligada la demandada a abonar a la actora los daños y perjuicios del importe de las obras y gastos necesarios para la reparación de los techos, ya descrito, es decir: obras descritas, gastos de retirada y colocación de muebles, protección de la vivienda y limpieza posterior. Más I.V.A. al 18% de presentarse factura pagada de haberse realizado las obras y trabajos descritos, a valorarse en ejecución de sentencia. Sin que procedan intereses legales moratorios, arts. 1100 , 1101 , 1108 C.C ., dada la petición principal de condena, y que la subsidiaria se condiciona a la no realización de aquélla y a determinar en ejecución de sentencia, luego los intereses nunca serían aquéllos, amén de ser ilíquida la deuda, y por ende no vencida, determinada ni exigible, necesitada de un juicio previo destinado a precisarla. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 26 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a "Rubiera SA, Forjados y Cubiertas" a reparar los falsos techos de los cuartos de baños, cocina, recibidor y pasillo de la vivienda propiedad de la actora Dª Montserrat , como consecuencia de que las bovedillas que conforman el forjado, vendidas y suministradas por la entidad demandada, presentan defectos de fabricación.

Son objeto del recurso que formula la entidad Rubiera SA los pronunciamientos del fallo que : a) desestiman con carácter previo las excepciones de caducidad y /o prescripción de las acciones formuladas b) se condena a la demandada reparar los daños causados en los falsos techos de la vivienda de la actora y ,subsidiariamente, a abonar el importe económico de la reparación de los daños y perjuicios.

Segundo .- Como primer motivo se alega que el juzgador en la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 144 del RDL 1/2007 y 13 de la Ley 22/1994 , así como la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad y prescripción.

En primer lugar, invoca la recurrente, la excepción de caducidad de la acción de reclamación instada en la demanda, al amparo de lo establecido en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, por aplicación del artículo 13 de la derogada Ley 22/1994 cuyo contenido ha sido incorporado en el articulo 144 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, que establecen: "Extinción de la responsabilidad. Los derechos reconocidos al perjudicado en este capítulo se extinguirán transcurridos 10 años a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que, durante ese periodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial".

Ambos preceptos establecen un plazo de caducidad de la acción de 10 años desde la puesta en circulación de las bovedillas, por lo que como en autos consta que la última factura de suministro de material es de fecha 30.7.1999 (doc. 1 de la contestación) hasta la presentación de la demanda formulada por la actora (28.7.2010), han trascurrido 11 años, por lo que sus derechos estarían extinguidos.

Además conforme al artículo 12 de la ley 22/1994 , la acción de reclamación habría prescrito al haber transcurrido más de tres años desde que la actora perjudicada conoció el daño, lo que aconteció, en el mejor de los casos, a finales del año 2006 (página 28 del 2º informe de Dª Milagros -doc 5 de la demanda-), fecha en que la mercantil Rubiera SL acometió las reparaciones en las dependencias (salón y habitaciones) con techos revestidos de yeso, que eran las únicas dependencias afectadas según refleja dicha perito nombrada a instancia de la Comunidad de Propietarios y, también, el técnico D. Abelardo designado por Rubiera en su 2º informe en su pagina 12 -doc. 4 de la demanda -.

Por otra parte, no estimamos aplicable al supuesto el artículo 1902 del Código Civil para exigir responsabilidad al fabricante y suministrador de las bovedillas por posibles defectos de fabricación. La responsabilidad extracontractual no es un cajón de sastre residual que se pueda acudir cuando a un perjudicado le han prescrito las acciones previstas en la normativa especifica de aplicación. Además, la acción aquilina estaría prescrita al haber transcurrido el plazo de prescripción anual que dispone el artículo 1968.2 del Código civil desde que se conocieron los daños que, como hemos indicado, datarían de octubre de 2006, sin que pueda apreciarse la doctrina de los daños continuados, porque pericialmente se llevó un control y revisión en todas los elementos comunes y privativos de los edificios, incluida la vivienda de la actora, sin detectarse problema alguno en los techos de cocina, aseos , pasillo y recibidor que son los que se reclaman aquí, ni en octubre de 2006 cuando los peritos Sra. Milagros y Sr. Abelardo emiten sus informes, ni con posterioridad, no pudiéndose hablar de agravación de los daños con el paso del tiempo, dado que como quiera que la patología que afecta a las bovedillas está muy extendida (la Sra. Milagros afirma que han reparado unas 300 viviendas) es sintomático que, en ningún otro caso, exista constancia de daños originados o agravados, salvo los que afectan a la vivienda de la actora.

Y finalmente, infringe el juzgador de instancia las disposiciones del artículo 1591 del Código Civil (aplicable conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ), al no ser la mercantil demandada un agente interviniente en el proceso constructivo del edificio, ni siquiera subcontratista, solo fabricante y vendedor de las bovedillas cerámicas. En este mismo sentido SAP León Secc 3ª de 5.11.2003 y SAP Vizcaya Secc 5ª de 30.7.2003 .

Tercero .- A mayor abundamiento y, ante las dudas que pudiera suscitar la extinción de la acción instada en la demanda por aplicación de la excepción a que se refiere el artículo 13 de la Ley 22/1994 " a menos que durante ese período hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial ", interpretando por tal, en un sentido amplio , el acto de conciliación celebrado el 26 de febrero de 2006, las pretensiones de la demanda, también, deben ser rechazadas, estimando que el juzgador de instancia ha valorado erróneamente las prueba practicadas al concluir que la demandada es responsable de los daños reclamados en la demanda producidos en las bovedillas de cocina, aseos, pasillo y recibidor de la vivienda.

Cabe decir en primer lugar que la demandada ha asumido, única y exclusivamente, la reparación de los daños causados por las bovedillas suministradas para los forjados de las dependencias (salón y habitaciones) de las viviendas, por defectos en la fabricación , y ello aunque la causa de los mismos no ha sido plenamente determinada, pues se baraja como causa mas probable el fenómeno conocido como expansión por humedad de la cerámica de las piezas de entrevigado (bovedillas) , o bien una compresión en la cara inferior de los forjado debida a movimientos estructurales o a dilataciones térmicas o de otra naturaleza, patologías incrementadas por la excesiva capa de guarnecido de yeso utilizado en los techos y, sin descartar que la causa pueda tener su origen en el proceso de cocción de las piezas defectuosas.

Por lo tanto, pretendiendo la actora la reparación de los daños causados por las bovedillas de "otras" dependencias que están rebajadas con falsos techos (cocina, baños, pasillo y recibidor), no puede aplicarse los acuerdos alcanzados en el acto de conciliación para aquellas dependencias (salones y dormitorios) que están guarnecidos con una capa yeso, ni tampoco es válida la invocación de la doctrina de los actos propios, ya que se trata de supuestos diferentes. El perito D. Geronimo lo expresa muy bien en el acto del juicio al decir que el fenómeno de expansión por humedad de la pieza cerámica se da en todas las bovedillas, pero las consecuencias son diferentes si está revestida de yeso o si está rebajada con falso techo. Este aserto lo desarrolla, muy claramente, en su informe escrito y lo ilustra, correctamente, con las fotografías adjuntas.

Así, cuando un forjado se encuentra enlucido de yeso, todas las juntas vigueta-bovedilla y bovedilla-bovedilla, se encuentran compactadas con el propio yeso, con lo cual ante cualquier dilatación o movimiento estructural, los elementos cerámicos pueden fracturase mas fácilmente, ya que ha desparecido el espacio que absorbía o permitía dicha deformación. En la foto adjunta se muestra como el "macizado" de yeso proyectado, hace prácticamente invisibles las juntas mencionadas al estar totalmente retacadas. Mientras que cuando un forjado se encuentra desnudo o libre, es decir sin ningún recubrimiento aplicado en su cara inferior, como sucede cuando se rebaja con un falso techo, el relleno de las juntas no se produce, y su comportamiento es totalmente diferente, ya que las bovedillas tienen capacidad para poder admitir ciertas dilataciones o movimientos, de forma individual y totalmente independientes; por ello de producirse un movimiento estructural debido pequeños asentamientos o deformaciones o flecha de los forjados, nunca arrastran a los elementos contiguos produciendo el colapso de la bovedilla, sino que su resultado es el típico trozo o cascote que suele encontrarse en falso techo, sin mayores consecuencias que para nada deben alarmar.

Sin embargo, observamos, con sorpresa, al revisar la grabación del acto del juicio que el juzgador de instancia no permite que el perito SR. Geronimo explique, expresando la razón de su ciencia, la patología que afecta a las bovedillas, pero, además, llama la atención que la sentencia no se refiere para nada al dictamen escrito que emitió este perito, pese a que sus conclusiones son totalmente coincidentes con el criterio expresado por la testigo-perito Arquitecta Técnica, Dª Milagros , quien intervino en la reparación de las bovedillas de mas de 300 viviendas, como perito de las comunidades de propietarios, por tanto, perfectamente conocedora de la patología que nos ocupa, a quien igualmente el juez de instancia, incomprensiblemente, no dedica en su sentencia el mas mínimo comentario. Informes periciales que corroboran el interrogatorio del representante legal de la entidad demandada y el testimonio de D. Cecilio , director de producción de Rubiera, frente a la única prueba discrepante que es el informe del perito D. Urbano , emitido a instancia de la parte actora que, sin embargo, el juzgador a quo sigue al pie de la letra, sin acomodar sus conclusiones a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ).

El perito Sr. Urbano señala que el problema de las bovedillas afecta a toda la vivienda, tanto a las dependencias (salón y habitaciones) sobre las que ha actuado Rubiera SL, como a las dependencias objeto de este juicio que disponen de falso techo (vestíbulo, pasillo, cocinas y baños), " como no podía ser de otro modo, dado que los forjados están constituidos por las mismas deficientes bovedillas cerámicas ". No obstante, la perito Dª Milagros precisa, en el acto del juicio, que el hecho de presentar la patología ( fenómeno de expansión por humedad) no quiere decir que " todas " las bovedillas estén enfermas, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que todas las bovedillas suministradas a las 78 viviendas y ducas de la Comunidad de propietarios a que pertenece la vivienda de la actora, lógicamente, no han sido fabricadas al mismo tiempo y, sin embargo, la patología esta generalizada.

Sigue diciendo el Sr. Urbano que ha observado que se han producido desprendimientos de trozos de bovedillas en esas zonas no actuadas (trozos o cascotes que han quedado sobre el falso techo de escayola, pero que como este no tiene función portante que pueda resistir el peso de las bovedillas sino una función de ocultación y de dejar espacio para que discurran las instalaciones ) por lo que, a su juicio, existe un peligro potencial y real de desprendimiento del techo y de las bovedillas que conlleva consecuencias muy graves de daños y lesiones, tanto de tipo material como de tipo personal a los ocupantes de la vivienda y para evitar este peligro de colapso se debería actuar de manera urgente en esas dependencias de la vivienda (cocina vestíbulo, pasillo y aseos), de forma similar a como se ha actuado en otras dependencias (salón y dormitorios), colocando un elemento resistente que sirva de protección frente a posibles desprendimientos de bovedillas.

En primer lugar, hay que decir que pese a las alarmistas predicciones del perito, en las fotografías que acompaña sólo se observan desprendimientos de cascotes en dos puntos, uno a la entrada de la vivienda y , otro, en el baño, el resto de las bovedillas están en buen estado , pues en las fotos no se muestran fisuras , grietas o mayores desprendimientos como los que se ven en las fotografías que ilustran el informe de la perito Dª Milagros (doc. 2 de la demandada), donde el colapso de las bovedillas guarnecidas solo con yeso ( salones y habitaciones) presenta un estado totalmente diferente al de las fotos del perito Sr. Urbano ( entrada y baños). Así lo mantiene igualmente la Sra. Milagros , el perito Sr. Geronimo y el testigo D. Cecilio apuntando como posible causa de esos dos desprendimientos puntuales la rotura de la bovedillas para introducir el tubo corrugado de la instalación eléctrica y, en el otro caso, para anclar un plastón de escayola del falso techo a la bovedilla en lugar hacerlo en la vigueta, añadiendo que en su opinión la bovedilla parece estar rota adrede para meter el tubo , además de que en la patología de expansión por humedad, se cae la tapa inferior de la bovedilla entera y no por cascotes.

Por otra parte debe rechazarse que, como dice el SR. Urbano , se trate de un proceso progresivo, afectando según pasa el tiempo cada vez a más superficie. Esta progresividad es cierto que ha afectado a las bovedillas enlucidas con yeso lo que motivo la reparación en distintas fases por parte de Rubiera SL., sin embargo, en el caso de los techos objeto de la presente reclamación, no se aprecia progresividad alguna y, así, si comparamos el estado de las bovedillas , según las fotografías tomadas por el perito Sr. Urbano cuando gira visita el 16 de febrero de 2009, vemos que es igual al que presenta cuando acude el perito Sr. Geronimo , casi dos años después ( el 25 de noviembre de 2010). Por otra parte, ese proceso progresivo no se ha manifestado en ninguna otra vivienda, duca o elemento común de los edificios construidos con las bovedillas " defectuosas", pese a los alarmantes pronósticos que aventuraba el Sr. Urbano , es más, el propio Sr. Urbano ha admitido que, con posterioridad a la redacción del informe para la parte actora, ha emitido otros informes periciales respecto de otras cinco viviendas y, en ninguno de ellos, ha recomendado reparar las bovedillas cubiertas con falsos techos de escayola, solo que se actué en las bovedillas de salón y dormitorios. Todo lo cual corrobora, asimismo, la afirmación que hacen la perito Sra. Milagros y la representación de la parte demandada en el sentido de que no se ha reparado o actuado, en ningún caso, en dependencias rebajadas con falso techo, por ser innecesario, como así se comunicó, antes de la interposición de la demanda, por la empresa demandada a la actora, como se infiere del burofax (doc. 10 de la demanda).

Por lo expuesto, consideramos que no ha quedado acreditado que los daños que presentan las bovedillas del forjado del recibidor, pasillo, cocina y aseos de la vivienda de la actora sean debidas a defectos de fabricación de dicho elemento cerámico, por lo que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, procede la desestimación de la demanda, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora ( artículo 394.1 de la LEC ).

Cuarto.- Al estimarse el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "RUBIERA S.A. FORJADOS Y CUBIERTAS", contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1115/2010 , procede su revocación y dictar otra por la que desestimando la demanda formulada por Dª Montserrat , contra la mercantil "RUBIERA S.A. FORJADOS Y CUBIERTAS", se absuelve a ésta de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. No se hace especial imposición de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.