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Última revisión
04/03/2021
Sentencia CIVIL Nº 42/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 588/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 48 min
Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GONZÁLEZ-CARRERO FOJÓN, PABLO SÓCRATES
Nº de sentencia: 42/2021
Núm. Cendoj: 15030370042021100001
Núm. Ecli: ES:APC:2021:21
Núm. Roj: SAP C 21:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00042/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
Equipo/usuario: MP
Recurrente: EXCAVACIONES PEREZ LOIS S.L., MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B') , Jose Daniel , GESTAL Y LOPEZ S.L.
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, EVA MARIA TOME SIEIRA , PATRICIA DIAZ MUIÑO , PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, BEATRIZ GARCIA GOMEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ , JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: Procurador: Abogado:
Nº 42/21
DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000312 /2019, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2020, en los que aparece como parte apelante-apelada, Jose Daniel, GESTAL Y LOPEZ S.L., EXCAVACIONES PEREZ LOIS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte apelante-apelada, MAN TRUCK & BUS SE ('MAN T&B'), representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA TOME SIEIRA, asistido por el Abogado D. BEATRIZ GARCÍA GÓMEZ, sobre ACCION DE INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUCIOS DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Antecedentes
'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Jose Daniel, asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández y representado por la Procuradora Sra. Díaz Muiño, contra la demandada, MAN TRUCK & BUS, asistida por la Letrada Sra. García Gómez y representad a por el Procurador Sr. Álvarez Sánchez, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de la suma de 2.404 Â05 euros, más los intereses legales desde la fecha de compra del camión y hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación el art. 576 LEC. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados. DESESTIMO la demanda interpuesta por GESTAL Y LÓPEZ S.L., y EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L. frente a MAN TRUCK & BUS. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
Fundamentos
1. La demanda promovida por don Jose Daniel y las entidades mercantiles GESTAL Y LOPEZ S.L. y EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L. contra MAN TRUCK & BUS A.G. tenía por objeto la reclamación de la indemnización correspondiente al daño por obreprecio sufrido por los actores con ocasión de la adquisición de cinco camiones de la marca MAN, en el caso del Sr. Jose Daniel mediante compraventa directa concertada con un concesionario de la marca en 2003 y en el de las otras dos demandantes indirecta mediante cuatro contratos de arrendamiento financiero comprendidos entre julio de 2004 y julio de 2005.
2. En la demanda se promueve una acción consecutiva a la decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 que sancionó a MAN TRUCK & BUS A.G., junto con otras empresas fabricantes de camiones, por infracción del art 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por participar en acuerdos colusorios sobre fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo, y sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías que para los camiones medios y pesados exigían las normas EURO
3 a 6. Los acuerdos colusorios, dice el apartado 10) del resumen de la decisión, incluyeron acuerdos o prácticas sobre fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 excepto para MAN, cuyo periodo de infracción finaliza el 20 de septiembre de 2010.
3. Con apoyo en el informe pericial aportado con la demanda (informe 'Caballer, Herrerías et Alt'), la demandante calculó un sobreprecio conjunto por los cinco camiones de 144.024,48€, sumatorio del correspondiente a cada camión según la fecha de su adquisición (del 19,48% en 2003, del 20,99% en 2004 y del 22,47% en 2005) y de los intereses devengados desde que se produjo el daño. Tal es la suma que reclama en la demanda como indemnización.
4. La entidad demandada contestó a la demanda con oposición. Argumentó, en primer lugar, que los demandantes carecen de legitimación activa puesto que ninguno de ellos acredita el pago del precio y, por lo tanto, la realidad de la base para el cálculo del supuesto perjuicio. Sostiene que no existe en este caso daño indemnizable a partir de la crítica de las bases para el cálculo del sobreprecio en que se sustenta la demanda y el informe pericial en que se apoya, tanto en cuanto construye los precios finales de los camiones a partir de los precios de lista o brutos, como por no ser aceptable la premisa de que, en el mercado de camiones semipesados y pesados, un incremento en los precios de lista brutos se traslade automáticamente a los precios finales de venta. Para ello expone el proceso de fijación de precio del grupo MAN, incidiendo en que los finales se determinan individualmente para cada cliente, y en las características de un mercado que no beneficia un comportamiento coordinado sobre los precios de venta que, de hecho, no se produjo; añade que los camiones son productos heterogéneos, altamente diferenciados, con precios de venta individualmente negociados y, por ello, no transparentes; que en el precio final influyen múltiples parámetros y servicios adicionales que presta la vendedora; que el mercado de camiones está fuertemente influenciado por el ciclo económico y sujeto por ello a fluctuaciones de la demanda, y que las cuotas de mercado durante el periodo de cártel presentan una acusada asimetría, siendo MAN una de las empresas con menor presencia en el mercado español. Igualmente combate la pretensión de un resarcimiento adicional mediante el abono de intereses, puesto que ni se acredita el daño ni la pérdida de oportunidad que el lucro cesante cubre. En la fundamentación jurídica de la demanda argumenta también que las acciones ejercitadas han prescrito, y deben ser desestimadas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1968 2 del Código civil.
5. La sentencia de primera instancia, tras delimitar el objeto del proceso y la normativa aplicable que, a partir del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de la premisa de una conducta ya definida en la decisión de la comisión ( Art. 16. 1 del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre), es el derecho nacional en materia de daños ( Art. 1902 del Código civil), desestima la excepción de prescripción de la acción considerando que el plazo de un año para su ejercicio ( art. 1968. 2 CC) debe contarse desde la publicación del resumen de la decisión de la Comisión Europea, lo que tuvo lugar en el diario oficial de la Unión Europea (DO) el 6 de abril de 2017, desde cuya fecha los actores han mantenido viva la acción mediante requerimientos extrajudiciales. La sentencia analiza seguidamente la legitimación activa de los actores y concluye que no la han acreditado las entidades GESTAL Y LOPEZ S.L. y EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L. puesto que no resulta de la documentación aportada que hayan llegado a pagar el precio residual de los camiones a que se refieren las pólizas de leasing que aportan y, por consiguiente, el pago del precio de financiación sobre el que se habrá de calcular el daño. Ceñido así el juicio a la reclamación de don Jose Daniel, cuya legitimación activa sí entiende acreditada, la sentencia analiza y destaca las insuficiencias de los métodos de valoración del daño del informe aportado con la demanda para concluir que, presumido el daño, el cálculo de su importe debe ser en este caso estimativo, fijándolo así en el 5% de sobrecoste en línea con la solución que otros tribunales han dado a litigios de esta naturaleza. La demanda quedó así parcialmente estimada, únicamente en cuanto a la reclamación de don Jose Daniel, en 2.404,05 € de principal, más los intereses legales desde la fecha de compra del camión y hasta la de la sentencia.
6. Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Rebate el recurso, en primer lugar, el pronunciamiento de la sentencia sobre la falta de legitimación activa de las entidades GESTAL Y LOPEZ
S.L. y EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L., que en el criterio de los apelantes resulta de la documentación aportada con la demanda integrada, en lo necesario, con la que con el propio escrito de recurso se aporta. Sentado lo anterior, el núcleo principal del recurso se refiere a la cuantificación del daño y a la crítica de la valoración judicial de la prueba pericial aportada con la demanda; denuncia infracción del artículo 348 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), de la disposición adicional 2ª del RD-Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el principio de efectividad, así como del artículo 1902 del Código civil(CC). Concluye solicitando la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de la demanda.
7. También la demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El recurso insiste en la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda. Argumenta también sobre la falta de legitimación activa del Sr. Jose Daniel, puesto que no justifica el pago del precio del camión y, en todo caso, sobre la falta de demostración del daño causado, que no se presume en este caso con arreglo al derecho en este caso aplicable, ni puede deducirse 'ex re ipsa' conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. Sostiene también que de la conducta sancionada no se deriva necesariamente un incremento de los precios netos de venta de los vehículos a los clientes finales. Critica ampliamente las bases y la insuficiencia del informe pericial aportado con la demanda, el método sincrónico empleado a partir de mercados no comparables y de precios de lista, y el diacrónico por falta de fiabilidad de la base de datos utilizada. Frente a dicho informe, opone la demandada apelante las conclusiones del que aportó a los autos (informe 'Compass Lexecon') que demuestran la falta de fiabilidad del anterior. Concluye que de conformidad con los criterios establecidos en la STS 651/2013 se imponía en este caso la desestimación íntegra de la demanda, y que la facultad de estimación judicial del daño no es un criterio válido de resolución. Combate también el pronunciamiento relativo al pago de intereses, que no pueden devengarse en ningún caso antes de ser el deudor intimado de pago conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del CC.
8. La legitimación es reflejo en el proceso de la titularidad de la relación jurídica material, como se deriva del artículo
10 de la Ley de enjuiciamiento civil. En materia de protección privada frente a ilícitos concurrenciales la legitimación activa corresponde al perjudicado, a quien ha sufrido un daño, directo o indirecto, un menoscabo patrimonial causalmente ligado a la conducta ilícita. La ostentan típicamente, por lo tanto, los que adquieren productos procedentes de empresas del cártel mediante precio o contraprestación, ya sea abonada directamente al vendedor o procedente de financiación externa, en cuanto mantienen que el efectivamente abonado es, por efecto de la conducta infractora, superior al que en su ausencia habría sido obtenido en el mercado.
9. Por lo que respecta a la legitimación activa de don Jose Daniel, que la sentencia admite pero que el recurso de MAN cuestiona, con la demanda se ha aportado la factura de compra del camión a un concesionario de la marca fechada el 16 de junio de 2003 por precio de 40.080,97 € sin IVA, el permiso de circulación del vehículo ya matriculado expedido a su nombre el 19 de junio de 2003, con indicación del número de bastidor coincidente con el de la factura, y la ficha técnica con expresión de una última inspección en 2017. No es razonable, en tales circunstancias, poner en duda la legitimación del demandante para pretender la indemnización correspondiente al sobreprecio soportado, porque si bien la factura es documento descriptivo de la operación, no exactamente acreditativo del pago del precio, lo que no es dudoso es que el Sr. Jose Daniel compró el camión a un concesionario de la marca en la fecha que en la factura se indica, y debe presumirse que el precio facturado fue efectivamente pagado porque de otro modo el vehículo no habría sido casi inmediatamente matriculado a su nombre ni continuaría figurando el comprador como titular en los archivos de Tráfico tantos años después. En ningún otro marco de discusión se cuestionaría la legitimación del actor a la vista de los hechos que resultan de la documentación aportada, salvo que la parte demandada introdujese algún otro que obligase a cuestionarlos, y no tiene sentido por ello hacerlo tampoco en este caso. Menos aún bajo la especial consideración de las exigencias que imponen los principios de efectividad y equivalencia en la aplicación por los tribunales nacionales del derecho de la Unión Europea.
El recurso de apelación de la demandada debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.
10. Los otros cuatro camiones a que se refiere la demanda se incorporaron mediante contratos de arrendamiento financiero de 2004/2005 al inmovilizado de las dos sociedades demandantes. Con la demanda se aportaron los contratos de arrendamiento financiero (en dos de los cuales figura como proveedor, por cierto, el mismo concesionario de camiones MAN en el que el Sr. Jose Daniel había adquirido el suyo), por plazo de sesenta meses en el de más larga duración, junto con los permisos de circulación de los vehículos ya matriculados expedidos a nombre de los arrendatarios financieros y la correspondiente ficha técnica con indicación del número de bastidor coincidente con el que figura en los contratos. Hemos admitido en segunda instancia, además, los documentos que la parte actora aportó con su escrito de recurso ('informes de vehículo' de la Dirección General de Tráfico) de los que resulta que con posterioridad incluso a la presentación de la demanda los cuatro camiones continuaban inscritos en los archivos administrativos a nombre de los mismos arrendatarios demandantes, con la misma fecha original de matriculación. Es evidente, por lo tanto, que las dos sociedades arrendatarias no solo adquirieron para su inmovilizado los cuatro camiones a que se refieren los cuatro contratos de leasing notarialmente intervenidos y aportados con la demanda -esto es, mediante contratos de financiación que comprometen al arrendatario al pago de cuotas periódicas cuya base es el precio de compra del bien cedido, junto con la carga financiera y los impuestos- sino que también completaron el calendario de pagos y de cesión de uso previa al abono del precio o valor residual merced al cual se produjo definitivamente la transmisión de la propiedad, pues de otro modo no tendría explicación alguna - como no fuera en virtud de un hecho intermedio del que no hay constancia ni mera indicación- que los cuatro vehículos siguieran inscritos en los archivos de Tráfico más de diez años después a nombre de las mismas arrendatarias originales.
11. De nuevo en este caso es pertinente advertir que las exigencias de demostración documental de los hechos en que se asienta la legitimación activa no deben ser en este ámbito más rigurosas que las que normalmente imponen los tribunales en otros marcos de discusión. No debe perderse de vista, además, que el pago de las cuotas y del precio residual se sitúa en este caso a más de nueve años de la fecha de la presentación de la demanda, y no es razonable pretender que una pequeña empresa deba conservar justificación documental de todos sus pagos y operaciones más allá de la que las normas fiscales y los usos obligan a preservar. Ni siquiera una gran empresa como MAN BUS & TRUCK AG conserva datos y documentación de ventas de vehículos anteriores al año 2007, según ha reconocido en su contestación a la demanda e informe pericial. Lo realmente decisivo es que los camiones se adquirieron nuevos en las fechas de los cuatro contratos de arrendamiento financiero aportados y que los arrendatarios cumplieron íntegramente el calendario de pago y uso hasta incorporar definitivamente los vehículos a su patrimonio, en el que todavía permanecían cuando se inició el litigio. El recurso de apelación de los demandantes debe ser, por ello, estimado en cuanto a este extremo.
12. El recurso de apelación de MAN insiste en la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, con sustento en el artículo 1930 Código civil en relación con los artículos 1902 y el artículo 1968. 2 del mismo Código.
13. La respuesta desestimatoria de la sentencia de primera instancia a esta excepción es, en nuestro criterio, la correcta. Bajo el régimen legal anterior al RD-Ley 9/2017, de transposición de la llamada Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014), la reclamación se sustenta en el artículo 101 del TFUE y, por lo que a nuestro derecho concierne, en el principio general de responsabilidad extracontractual que proclama el artículo 1902 del Código civil. Las acciones para exigir responsabilidad por culpa o negligencia prescriben por el transcurso de un año desde que lo supo el agraviado (art. 1968, párrafo segundo). Como resume la STS 279/2020, de 10 de junio, para que la prescripción extintiva despliegue sus efectos es preciso concurran los requisitos siguientes: ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado; concurrir el abandono o la inacción de su titular durante los plazos fijados en las leyes; y que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva.
14. La aptitud del derecho para ser ejercitado, cuando se trata de responsabilidad civil extracontractual, exige el conocimiento de los elementos objetivos y subjetivos que permitan configurar la acción de modo que, como ya argumenta la sentencia apelada, el plazo prescriptivo solo debe computarse desde el momento en que el perjudicado 'tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia' ( STS 454/2016, de 4 de julio). El Tribunal Supremo, en un supuesto de reclamación de daños derivados de abuso de posición de dominio, insiste en esa doctrina, en 'la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento', como más respetuosa con la naturaleza restrictiva de la prescripción ( STS 528/2013, de 4 de septiembre), y alude a las recomendaciones que en este sentido contenía Libro blanco sobre 'acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia', de 2 de abril de 2008, que fue el embrión de la Directiva de Daños, entre las cuales se encuentra la de que el plazo de prescripción no empiece a transcurrir antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento, o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento, de lo siguiente:
i) la conducta constitutiva de la infracción. ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio, y iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio'.
15. Ese momento no puede identificarse con la publicación de la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que solo contiene una información somera sobre el hecho de la infracción y su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas. Es la publicación de la versión provisional de contenido no confidencial en el DOUE de 6 de abril de 2017 el momento de que debe marcar el inicio del plazo prescriptivo en general y al menos con relación a las empresas cartelistas a las que se refiere, pues es el que proporciona realmente a los perjudicados la descripción básica y con ella el conocimiento de parte y detalle de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción; incluso cabría argumentar que solo a partir de la información que la publicación de 2017 proporciona está el perjudicado en disposición de encargar el cálculo pericial del perjuicio sufrido, que es también un elemento esencial para el ejercicio de la acción y que la Decisión de la comisión no cuantifica. Se convendrá que si el cártel permaneció oculto al público hasta la publicación de la nota de prensa de 2016, y la demandada mantiene, todavía en vía de recurso, que ni de esta nota ni del contenido no confidencial de la decisión se deriva que la conducta haya causado un daño para los compradores, no tiene sentido argumentar que con la publicación de la nota dispone el perjudicado de todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.
16. A partir de esas premisas la conclusión que alcanza la sentencia apelada en aplicación de la regla de interrupción del artículo 1973 CC es la correcta. La prescripción quedó válidamente interrumpida merced a la reclamación de 5 de abril de 2018, verificada en nombre de los demandantes (figuran en la relación con el nº. 5.095, Excavaciones Perez Lois S.L., dos camiones, nº. NUM000, Sr. Jose Daniel, un camión, y nº. 9916, Gestal y López S.L., dos camiones) y efectivamente recibida por la destinataria (doc. Nº. 9 de la demanda), y de nuevo mediante reclamación extrajudicial de 15 de marzo de 2019 (doc. Nº. 9 bis de la demanda), de modo que permanecía viva cuando en fecha 9 de mayo de 2019 se registró la demanda.
El recurso de apelación debe ser por ello, en cuanto a este extremo, desestimado.
17. Como ya hemos indicado, por razón de la fecha a que se refieren los hechos de la demanda no es de aplicación al caso la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 ni, por lo tanto, su norma nacional de transposición (R.D-Ley 9/2017, de 26 de mayo, que reformó la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de ejercicio de acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia). La disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley 9/2017 advierte que las previsiones recogidas en su artículo tercero -las que se refieren a la modificación de la Ley 15/2007-, no se aplicarán con efecto retroactivo.
18. La acción se sustenta, por lo tanto, en el artículo 1902 del Código civil interpretado y aplicado a la luz de la doctrina que el TJUE ha deducido del derecho primario ( Artículos 101 y 102 del TFUE, antes artículos 80 y 81 del TCEE), y a la de nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad civil por daños (destacadamente, STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre el cártel del azúcar).
19. De esta manera no es posible, pero tampoco necesario, invocar la Directiva de daños para afirmar la responsabilidad de los infractores del Derecho de la competencia para responder de los daños y perjuicios causados y el derecho del perjudicado al pleno resarcimiento, puesto que el TJUE ya había deducido tales principios del efecto directo del artículo 101 del TFUE ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99,
16 del Reglamento (CE) nº. 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.
20. En el marco jurídico positivo de referencia no contamos con una presunción de daño análoga a la del artículo 17. 2 de la Directiva ni con una habilitación legal expresa que permita al juez una determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios cuando se acredita que el demandante los sufrió y resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión (art. 17. 1). Pero, al igual que como sobre estos extremos han razonado otros tribunales de nuestro entorno ( AP de Pontevedra, por todas, en la ST 610/2020), consideramos que ninguna de las dos son en realidad soluciones extrañas a nuestro derecho de daños y a los criterios jurisprudenciales sobre el artículo 1902 del CC.
21. El punto de partida, dada la naturaleza consecutiva de la acción ejercitada por los demandantes, es el contenido descriptivo de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT.39824, Camiones) y la calificación jurídica de los hechos; la Decisión, como es sabido, fue publicada por la Comisión purgada de contenido confidencial por razón especial del marco transaccional en el que había sido dictada; el DOUE publicó un resumen. La reciente publicación de la Decisión de
27 de septiembre de 2017 relativa a la cartelista SCANIA, que no accedió al procedimiento de transacción, permite completar en parte el conocimiento de la conducta parcial pero suficientemente descrita en el texto inicialmente divulgado.
22. La infracción consistió en entendimientos colusorios - acuerdos y prácticas concertadas- entre las empresas partícipes sobre la fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de los camiones medios (más de 6t) y pesados (más de 12t) en el EEE, y sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones que para esos camiones exigían las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN, acogida su solicitud de clemencia y dispensa del pago de multas, hasta el 20 de septiembre de 2010).
23. La conducta es, por lo tanto, probadamente ilícita, antijurídica ( art. 101 TFUE), e incide directamente sobre condiciones de acceso en el comercio -precio- a productos del mismo género de los que adquirieron los actores durante el periodo del cártel (camiones semipesados y pesados).
24. En varios pasajes de la Decisión se insiste en que las conversaciones y los acuerdos que a lo largo de la vida del cártel mantuvieron las empresas implicadas se referían principalmente a un intercambio recíproco de precios de lista o brutos de cada fabricante así como a información y acuerdos relativos a sus aumentos futuros. En todo caso, las prácticas colusorias no se limitaron siempre, por lo que a los precios se refiere, a los de lista o brutos, sino que incluyeron conversaciones sobre precios netos en algunos países (51), incrementos de precios asociados a la introducción de nuevas tecnologías (52), reducción de descuentos con ocasión de la introducción del Euro o incremento de los precios netos en un país determinado (53).
25. La Decisión de la Comisión ilustra (27) sobre el mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones. El precio de lista bruto inicial de los camiones y sus componentes, que fijan las centrales de las empresas, constituye el primer eslabón de un proceso complejo que desemboca en el precio neto final que paga el comprador del producto. En el proceso, a partir de los precios brutos, intervienen precios de transferencia desde el fabricante hacia empresas de distribución propias o independientes en cada mercado regional, y los que a su vez pagan a los distribuidores los concesionarios que operan en cada mercado nacional. El precio neto final que paga el cliente es el resultante de la negociación que ha mantenido con el concesionario, que normalmente proporciona también junto con el vehículo el compromiso de servicios adicionales postventa sobre garantías, mantenimiento o reparación a los que el cártel no se refiere. En ocasiones, con respecto a pedidos de grandes clientes, los precios netos son directamente negociados por el fabricante o su distribuidor nacional, sin intervención de otros operadores intermedios.
26. Existe, por lo tanto, una conexión innegable entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, y es razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción. El precio neto de venta al cliente, bien que sea resultante de la negociación entre el cliente y el concesionario, está en último término conectado con el precio bruto de lista que fijó el fabricante.
27. En el mercado en el que actúan las cartelistas, el efecto combinado de la información sensible que compartieron y de sus decisiones sobre los incrementos de precios de lista es sin duda un aumento de los precios netos finales que pagaron los clientes, porque es lo que razonablemente cabe esperar de escenarios en los que se neutraliza o se relaja el incentivo de ganar cuota de mercado luchando con el competidor por el precio del producto. Lo mismo cabe decir de los acuerdos sobre la introducción de nuevas tecnologías y sobre los cargos adicionales de repercusión a los clientes, aun cuando la parte actora no asiente en ello su reclamación, porque de nuevo libera a las empresas de la presión de tratar de adelantarse a los competidores o de la de configurar sus vehículos de modo que las mejoras impuestas por la normativa comunitaria de emisiones no se traduzcan en un incremento del precio que paga el cliente o determinen incrementos no significativos. No es razonable, en cambio, admitir que las decisiones del fabricante sobre los precios brutos se diluyen por completo en el proceso intermedio y que distribuidoras, concesionarios o agentes han absorbido durante la larga duración del cártel, a costa de sus márgenes de beneficio, los incrementos de los precios que pagan por los vehículos, sin trasladárselos a los clientes finales.
28. La conclusión fáctica de partida conforme a la cual la conducta ilícita de las cartelistas ha determinado, para los compradores de sus productos durante el periodo de vigencia del cártel, un daño por sobreprecio, se asienta por lo tanto en la propia naturaleza de las cosas según su descripción (
29. Nuestra conclusión, en todo caso, se asienta en los hechos descritos en el texto conocido de la decisión sancionadora de la Comisión Europea y va por lo tanto más allá de una mera afirmación general -sin duda también cierta y asentada en la literatura científica- conforme a la cual las prácticas restrictivas de la competencia, en casi todos los casos, incrementan los beneficios de las empresas implicadas a costa del daño que causan a sus clientes por causa de los sobreprecios que se ven obligados a pagar.
30. La demostración del daño particularmente sufrido por los demandantes es el punto central del litigio. A diferencia de otros casos en los que el daño se determina midiendo un menoscabo patrimonial cierto, en éste es preciso recrear un escenario hipotético -contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto, presumimos que inferior, al que realmente pagó, de modo que la medida del daño patrimonial sufrido es la de un sobreprecio calculado en un marco no real. De una técnica semejante se sirve la jurisprudencia del TS para, por ejemplo, fijar la indemnización correspondiente al daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores (últimamente, STS 50/2020, de 22 de enero), imponiendo 'el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción'; nunca sabremos con seguridad qué habría sucedido si la actuación profesional omitida o perjudicada hubiese sido regularmente hecha, pero es posible valorar circunstancialmente el escenario en el que la conducta negligente se produjo, recrearlo por lo tanto, para deducir sus posibilidades de éxito y, en función de ellas, fijar la indemnización. El cálculo judicial siempre será estimativo, pero no discrecional como en el caso de los daños morales.
31. La sentencia del cártel del azúcar nº. 651/2013, de 7 de noviembre (f. j. 7º), avala este modo de proceder, comparando
32. Con las afirmaciones anteriores, tan frecuentemente invocadas en litigios de esta naturaleza, el TS no altera los principios sobre distribución de la carga de la prueba. No se está imponiendo a las demandadas la carga de demostrar que no ha habido sobreprecio en el caso concreto, sino que se trata de preservar un equilibrio que conduzca a una solución acorde con el principio de efectividad característico del Derecho de la Unión y con el de reparación efectiva del daño que nuestro derecho siempre ha proclamado. En ausencia de prueba la demanda deberá ser desestimada, porque es el perjudicado el que corre con la carga de demostrar el daño y su importe; pero en supuestos en que la prueba practicada, obviamente costosa e insegura, no alcance un cierto grado de seguridad en la determinación del daño patrimonial que se considere efectivamente ocasionado, será lícito acudir a cálculos estimativos que completen las aportaciones probatorias con datos resultantes de la experiencia y de las resoluciones de otros tribunales en casos análogos.
33. Partiendo de que, como recuerda la Guía Práctica de la Comisión Europea sobre cuantificación del perjuicio en demandas por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE, es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción, entre otras razones porque ni siquiera el comportamiento estratégico de los productores y de los demás implicados sería el mismo en ausencia del cártel, la propuesta principal de recreación del informe pericial aportado con la demanda, mediante el llamado método sincrónico comparativo de producto, permite sin duda obtener conclusiones valiosas para la clarificación del hecho que ha de ser probado. Consiste, resumidamente, en comparar los precios brutos de los camiones pesados y medios con los precios brutos en un mercado de referencia seleccionado por su proximidad objetiva (en este caso, el mercado de los camiones ligeros y, con menos cercanía, el de las furgonetas), para así tratar de deducir los precios 'contrafactuales', los que tendrían los camiones pesados en ausencia de cártel durante el mismo periodo. Como es lógico, la mera observación de incrementos de precios brutos durante los catorce años de duración del cártel no presupone que su causa única sea la restricción de la competencia; los peritos deben tratar de aislar, mediante el empleo de técnicas econométricas, el incremento causalmente relacionado con el cártel, y para ello deben considerar en sus cálculos todos los factores relevantes que contribuyen a la fijación de los precios brutos.
34. El resultado de la aplicación del método sincrónico, según el informe aportado con la demanda, es un sobreprecio medio del 16,35% -media de los catorce años de duración del cártel-. Al año 2003 se corresponde un sobreprecio del 19,48%, al de 2004 del 20,99% y al de 2005 del 22,47%. Con estos tres porcentajes sobre el precio neto (base imponible) de cada camión se calcula en la demanda la indemnización que se reclama.
35. Una parte considerable del informe pericial aportado con la contestación a la demanda tiene por objeto la crítica, en cuanto a presupuestos de partida, variables y aspectos metodológicos, del método sincrónico de comparación y de cálculo de que los demandantes se sirven.
La primera observación es tan obvia como relevante, y es que al comparar la evolución de los precios brutos de camiones pesados y semipesados con la de los precios brutos en el mercado análogo (camiones ligeros), el resultado contrafactual resultante será también un precio bruto, no un precio real. Lo que a efectos de esta resolución interesa es, sin embargo, la determinación del sobreprecio realmente pagado por los compradores demandantes, y si bien hemos establecido al describir el proceso de formación de precios de los camiones que ha de existir necesariamente una conexión entre el precio bruto de lista que fija el fabricante y el precio final que paga el cliente, que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, ni del texto de la Decisión de la Comisión ni de lo hasta ahora expuesto resultan los términos de esa conexión, ni hay tampoco evidencias de que uno y otro se reajusten en la misma proporción. La Decisión, en todo caso, sí deja claro que el conocimiento de información sensible sobre la formación de los precios brutos de la competencia y sobre sus aumentos, junto con el resto de la información que obtienen del mercado, permitió a las empresas calcular los precios finales de sus competidores y operar en función de ese conocimiento, lo que es tanto como decir que los fabricantes mantienen, en último término, el control sobre los descuentos que aplican los intervinientes intermedios -distribuidores y concesionarios- mediante los que se configuran los precios finales.
No desdeñamos tampoco la crítica que la parte demandada, con apoyo en el informe pericial que aporta, refiere a la selección del mercado comparativo no cartelizado, porque sin duda es cierto que entre el de camiones semipesados y pesados y el de camiones ligeros es posible hallar diferencias significativas es aspectos como la demanda, los costes de producción y el grado de competencia, que son los principales puntos de analogía que exige la propuesta de la Guía Práctica de la Comisión. No hay inconveniente en aceptar que, en términos generales, unos y otros productos no son absolutamente intercambiables, que no responden siempre y exactamente a las mismas necesidades, que implican ingenierías y procesos tecnológicos diferentes y que ni siquiera intervienen en los dos mercados las mismas empresas. Con todo, resaltar esas y otras muchas diferencias (algunas de las cuales, por cierto, también podrían servir para escindir un mercado de vehículos pesados de otro de vehículos semipesados) no nos impide aceptar que no existe -o, al menos, no se nos ha señalado- ningún otro mercado alternativo sincrónico que sea más próximo que el elegido para hacer la comparación. Con todas las cautelas, y admitiendo como principio que los resultados presentarán necesariamente un cierto grado de inseguridad, el método y su aplicación, para el que se han servido los peritos del más cercano y similar de los mercados posibles, revela una anómala evolución diferencial de los precios brutos en los dos mercados analizados, con potencialidad a su vez para ilustrar acerca del sobreprecio que en cada momento de vigencia del cártel han debido soportar los compradores de camiones semipesados y pesados.
Argumenta también el informe pericial de la parte demandada que en la conformación de los modelos econométricos utilizados para el análisis sincrónico se omiten factores relevantes que afectan a la evolución 'normal' de los precios brutos, con lo que las estimaciones resultantes estarían sesgadas. Se refiere en particular a la simplificación que supone establecer las diferencias entre los productos de los dos mercados sobre la base de dos únicos factores, potencia (CV) y masa máxima autorizada (MMA), omitiendo en su ecuación factores que singularizan el mercado de camiones pesados (coste de producción y demanda, especialmente) y otros que particularmente inciden en el mercado de camiones ligeros, como la marca.
36. El informe pericial de los actores se sirve de un segundo método de comparación, diacrónico en este caso, como medio auxiliar de verificación de los resultados del anterior.
Consiste básicamente en comparar los precios de venta de los camiones pesados y semipesados durante el cártel y en el periodo post-cártel para así formular una hipótesis del mercado contrafactual durante el periodo del cártel si éste no hubiese existido. A diferencia del caso anterior, en el que la comparación se hizo a partir de precios brutos de acceso público (facilitados por los fabricantes y publicados periódicamente en una revista del ramo del transporte), en éste los datos para el estudio proceden de documentación sobre transacciones facilitada a los peritos por la Confederación Española de Transporte de Mercancías; se utilizaron, por lo tanto, precios netos pagados por los compradores. El análisis refleja un descenso acusado de los precios en 2011, a partir de la finalización del cártel, que los peritos relacionan con un sobreprecio medio del 18,67%, superior incluso al determinado con el método principal pero en línea con sus resultados.
37. También en este caso el informe de la parte demandada pone de manifiesto ciertas inconsistencias que obligan a cuestionar, al menos parcialmente, los resultados del método diacrónico de comparación, según ha sido aplicado por los peritos de la actora. La crítica, que no cuestiona la validez misma del método, se refiere a la naturaleza de los datos empleados y a su depuración, a diferencias entre los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de las muestras, a errores en los datos y a la elección de variables de control incluidas en el modelo econométrico. Y es cierto que, al menos en lo que concierne a la depuración de la base de datos, el informe de la parte demandada detecta algunos errores por inclusión de 'observaciones' (esto es, transacciones) atípicas, que la parte actora ha reconocido, así como en el tamaño y la homogeneidad de las muestras durante y después del cártel. No por ello avalamos, sin embargo, la fiabilidad de los ejercicios alternativos que propone el informe de la parte demandada, porque no es razonable confirmar resultados obtenidos a partir del mismo modelo teórico a base de eliminar drásticamente datos y suprimir variables discutibles, sin sustituirlas por otras que tengan mejor valor explicativo. Además, uno de los errores apuntados -el relativo al empleo de unidades de potencia/precio diferentes en el periodo post- cártel- no es tal en los cálculos, sino una simple errata formal de expresión en el anexo (se suprimió por error la columna de potencia en KW en lugar de la columna de potencia en CV). En nuestro criterio, por lo tanto, la fiabilidad del concreto resultado obtenido mediante el método diacrónico puede ser cuestionada por razón de la procedencia de los datos, el rigor en su tratamiento y su grado de homogeneidad; pero desde luego no al punto de invalidar por completo los resultados y su función confirmatoria de los obtenidos con el método principal.
38. Ninguna recreación de un mercado no cartelizado será capaz de proporcionarnos otra cosa que una conjetura razonable. Pero que una prueba pericial articulada para demostrar un perjuicio a partir de la reconstrucción de una situación hipotética no logre proporcionar al tribunal una valoración indiscutible del importe del daño no la invalida absolutamente porque, como recuerda el TS, el informe pericial que aporte la parte perjudicada debe formular
39. En este caso es posible asentar la resolución en una prueba pericial que, en nuestro criterio, formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada a partir de datos de acceso público conformados durante la vigencia del cártel y proporcionados por las mismas empresas cartelistas, bien que sus estimaciones finales deban ser prudencialmente moderadas por el tribunal a partir de la constatación de las debilidades e incertidumbres que hemos señalado; en particular las que se refieren: i) no tanto a la potencialidad del mercado de camiones ligeros para servir como escenario de comparación, sino a la consideración adecuada de todos los factores que lo singularizan frente al mercado de camiones pesados y semipesados, ii) a la relación entre precios brutos y netos en cada momento durante la duración del cártel, que sin duda existe pero cuya evolución paralela y ajuste inmediato es meramente conjetural, y iii) a la insuficiencia y menor fiabilidad de los datos sobre los que se asienta el método diacrónico utilizado como mecanismo de comprobación. La función de la prueba pericial es la de proporcionar al tribunal los conocimientos técnicos que exige la valoración adecuada de hechos o circunstancias, o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335 LEC), y en este caso la función de la prueba es construir una hipótesis aceptable. Lo consigue, en nuestro criterio, al asentar el convencimiento del tribunal de que la conducta ilícita protagonizada por la demandada y las demás cartelistas se ha traducido en un incremento de los precios que pagaron los demandantes por sus camiones, un sobreprecio significativo como corresponde a la época central del cártel en que tuvieron lugar las compras, que consideramos sensiblemente más próximo al determinado pericialmente que a valores de compensación usuales en casos de pura estimación judicial del daño sin un asiento pericial equivalente. Resolveremos, por ello, reduciendo prudencialmente -en este caso, en una tercera parte- los porcentajes resultantes del informe pericial acompañado con la demanda para así fijar, a efectos de esta resolución, un sobreprecio del 12,98 % para 2003, del 13,99% para 2004 y del 14,98% para 2005.
40. No concurren en este caso circunstancias que particularicen las adquisiciones de los demandantes y que deben ser tomadas en consideración para ajustar la compensación al alza o a la baja. Así pues, los porcentajes que hemos fijado serán la medida de la indemnización a que los actores tienen derecho. El principal de las indemnizaciones resultantes se expresa en la tabla siguiente:
Jose Daniel ....GHW 48.080,97€ 2003/12,98% 6.240,91 €
EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L. ....DHD 86.931,36€ 2004/13,99% 12.161,70 €
EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L. ....XYN 106.951,20€ 2005/14,98% 16.021,29 €
GESTAL Y LÓPEZ S.L. ....GQY 100.000,00€ 2005/14,98% 14.980,00 €
GESTAL Y LÓPEZ S.L. ....YRQ 81.137,00 2005/14,98% 12.154,32 €
41. Reparar el daño es, en este contexto, devolver a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no se hubiese producido la infracción con lo que, como recuerda la Guía Práctica, la situación actual de la parte perjudicada debe compararse con la situación en que habría estado de no ser por la infracción. Desde esta perspectiva, una deuda de valor solo se satisface plenamente en cuanto el efecto de la depreciación monetaria por el transcurso del tiempo se compense con el abono de intereses referidos a la fecha en que se pagó el sobreprecio. La STJUE de 13 de julio de 2006 (C- 295/04 a C-298/04,
42. Los intereses, calculados al tipo del interés legal del dinero sobre el precio de adquisición de cada vehículo, se integran así en la indemnización del daño causado; no se deben por retardo en el cumplimiento de la obligación, sino porque operan como mecanismo compensatorio de la deprecación monetaria y la indisponibilidad temporal del sobreprecio que el perjudicado hubo de pagar para adquirir el camión. Esa compensación es propia de las deudas de valor como son de ordinario las indemnizatorias conducentes a la reparación de los daños y perjuicios causados (en este sentido, STS 480/1998, de 25 de mayo, o la nº. 328/2006, de 3 de abril, a tenor de la cual '
43. Así las cosas, la resolución apelada no ha podido infringir lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del Código civil, a los que se refiere el recurso de MAN, puesto que no se funda en tales preceptos la condena al pago de los intereses sino en la naturaleza misma de la obligación resarcitoria.
44. Al ser el recurso de apelación de los actores parcialmente estimado no es procedente hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( artículo 398. 2 de la LEC).
45. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por MAN TRUCK & BUS A.G. contra la sentencia de primera instancia ha de conllevar la condena al pago de las costas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1 de la LEC.
46. No haremos especial imposición de las de la primera instancia, al ser parcialmente estimadas las pretensiones de los tres demandantes, de conformidad con la regla general que para los casos de estimación parcial establece el apartado 2 del artículo 394 de la LEC.
47. En cuanto a los depósitos constituidos para recurrir se procederá conforme a lo establecido en las reglas de los apartados 8º y 9º de la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
-A don Jose Daniel,
-A GESTAL Y LÓPEZ S.L.,
-A EXCAVACIONES PÉREZ LOIS S.L.
Desde la fecha de esta sentencia será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
No hacemos especial imposición de las costas de la primera instancia.
No hacemos tampoco especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por los actores. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.