Sentencia CIVIL Nº 129/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 45/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00129/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2018 0006576
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000242 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: DAVID VICH COMAS
Recurrido: Evangelina
Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado: CATERINA ISERN BESTARD
Rollo núm.: 45/19
S E N T E N C I A Nº 129
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma, bajo el
número 242/18 , Rollo de Sala número 45/19, entre doña Evangelina , representada por la procuradora
de los tribunales doña Nancy Ruys Van Noolen y asistida por la letrada doña Caterina Isern Bestard, como
demandante-apelada, y, como demandada- apelante, Banco Santander, S.A., (antes, Banco Popular Español,
S.A.) representada por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores y asistida por el letrado
don David Vich Comas.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de doña Evangelina , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, y en consecuencia: 1º DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento de las siguientes inversiones: - La relativa a la compra de 420 títulos de 'Participaciones Preferentes Serie D Banco Popular' (ISIN NUM000 ) que Dña. Evangelina adquirió el 27 de marzo de 2009, por importe de 42.000 euros, así como los canjes y conversiones posteriores.

- La referente a la adquisición de 60 títulos de 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular NUM002 ' (ISIN NUM001 ), que Dña. Evangelina compró en fecha 19 de octubre de 2011, por importe de 60.000 euros.

- La relativa a la compra de 26 títulos de 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular NUM002 ' (ISIN NUM001 ), que D. Belarmino adquirió el 19 de octubre de 2011, por importe de 26.000 €.

2º CONDENO a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y a sus naturales consecuencias, así como a llevar a cabo las actuaciones que sean presupuesto, complemento o consecuencia de tal pronunciamiento.

3º Como consecuencia de dicha nulidad CONDENO a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 128.000 euros, más las comisiones abonadas por dichas adquisiciones, más los intereses legales desde las fechas de las respectivas suscripciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el dictado de la sentencia; contra la entrega por la actora a la demandada de los títulos adquiridos o canjeados y del abono de loscupones de intereses que ha ido percibiendo por dichas inversiones por importe de 52.525,89 euros, con sus correspondientes intereses legales, debiendo operar la pertinente compensación.

4º CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 26 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La parte demandada se alza contra la sentencia que declara la nulidad por vicio (error) en los consentimientos prestados en su día por doña Evangelina y don Belarmino para la adquisición de: A) 420 títulos de 'Participaciones Preferentes Serie D Banco Popular' (ISIN NUM000 ) por importe de 42.000 euros. Esta contratación se efectuó entre las litigantes el 27 de marzo de 2009.

B) 60 títulos de 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular NUM002 ' (ISIN NUM001 ) por importe de 60.000 euros. Esta contratación se efectuó entre las litigantes el 19 de octubre de 2011.

C) 26 títulos de 'Obligaciones Subordinadas Banco Popular NUM002 ' (ISIN NUM001 ) por importe de 26.000 euros. Esta contratación se efectuó entre la demandada y D. Belarmino el 19 de octubre de 2011, si bien la actora ha sucedido mortis causa al adquirente.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras analizar la doctrina jurisprudencial recaída en torno a participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y bonos, aborda la pretensión relativa a la nulidad de las contrataciones comenzando por la cuestión de la discutida caducidad de la acción ejercitada.

En lo que concierne a las participaciones preferentes, puntualiza que se contrataron en el mes de marzo de 2009 si bien, el día 16 de marzo de 2012, fueron canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles por el mismo número de valores y por el mismo importe nominal, para, el 8 de enero de 2014, ser convertidas en acciones del Banco Popular. Concluye la juez de primera instancia que ' por tanto, el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción, como muy pronto, solo cabe fijarlo cuando la parte actora pudo tener conocimiento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, no habiendo la parte demandada acreditado en qué fecha comunicó a la parte actora esta conversión, por lo que a falta de prueba sobre el conocimiento anterior, debe considerarse como dies a quo el mes de abril de 2014 que es cuando se dejaron de percibir los rendimientos de los bonos como consecuencia de su conversión en acciones, por lo que interpuesta la demanda en el mes de marzo de 2018, la acción no estaba caducada '.

En lo que se refiere a las obligaciones subordinadas, tanto las suscritas por la actora como las adquiridas por su hermano, en la sentencia se argumenta que: A) Si bien la suspensión del devengo de intereses se produjo en el año 2017, ' la parte actora reconoce en su demanda que, el día 6 de mayo de 2016, la directora de la sucursal doña Ofelia le explicó los productos de los que era titular y que les entregó documentación explicativa de los mismos '.

B) Por consiguiente, ' dicha fecha constituye el dies a quo del plazo de caducidad, en cuanto que en dicha fecha fue consciente del error '.

C) Así pues, ' habiéndose interpuesto la demanda dentro del plazo de cuatro años, la acción de anulabilidad respecto de las obligaciones subordinadas suscritas tanto por la actora como por su hermano no está prescrita '.

D) No puede ' considerarse tal como sostiene la parte demandada que el inicio del plazo del plazo de caducidad sea la recepción de la información fiscal de los años en que se contrataron las obligaciones subordinadas en cuanto que de dicha información fiscal no se deduce la verdadera naturaleza, características y riesgos de las obligaciones subordinadas '.



TERCERO.- Frente a estas consideraciones acerca de la caducidad, la parte apelante opone, en lo tocante a las participaciones preferentes (canjeadas en bonos y, posteriormente, convertidos éstos en acciones), lo siguiente: Sin embargo, la sentencia a quo obvia que la actora el mes de febrero de 2014 ya realizó operaciones en relación con las referidas acciones. Así, la parte actora dentro del mes de enero de 2014, no sólo recibió las acciones fruto de la conversión de sus bonos, sino que adquirió derechos de suscripción preferente de más acciones (10/02/2014) y con ellos concurrió a la ampliación de capital de Banco Popular (21/02/2014) añadiendo 83 acciones más a las que ya poseía. Así se desprende del documento número 12 aportado por la propia actora con su demanda .

No obstante, el alegato no puede ser acogido puesto que con ello se daría entrada extemporánea en la controversia a hechos que no fueron alegados oportunamente, esto es, en los escritos de demanda o contestación o, a lo sumo, con ocasión del trámite de alegaciones complementarias en la vista de audiencia previa. Téngase en cuenta que: A) Según el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos (...) de las partes .

B) Según el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho (...) distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso '.

C) Que unos hechos puedan tener reflejo en un documento aportado como medio de prueba no supone que esos hechos sean alegados si no son mencionados en el escrito de demanda o de contestación. Los documentos son medios de prueba, no escritos de alegaciones, y los hechos deben ser alegados en el escrito de demanda o de contestación.

D) Que la caducidad pueda ser apreciada incluso de oficio no implica que el hecho en que se fundamente la caducidad pueda ser introducido de oficio por el tribunal, so pena de incurrir en incongruencia.

E) Dar entrada en este momento al alegato fáctico de la apelante representaría, al margen de una infracción de las normas rectoras del procedimiento, un grave menoscabo del derecho de defensa de la apelada, la cual se vería sorprendida por esta alteración en los términos del debate fáctico en un momento en el que ya no puede proponer ni practicar medios de prueba para tratar de desvirtuar lo que tardíamente se le plantea.

F) Además, según el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte recurrente puede perseguir que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra favorable pero debe hacerlo con arreglo a los fundamentos de hecho formulados ante el tribunal de primera instancia .

En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad de la contratación de obligaciones subordinadas, la apelante reitera su alegato de que debe entenderse que la actora tomó conocimiento de las características esenciales del producto, así como de los riesgos que entraña, mediante el estudio de la información fiscal que recibía de la entidad bancaria. Sin embargo, este tribunal coincide con lo razonado por la juez a quo en el sentido de que esa información difícilmente podía ilustrar a la demandante acerca de lo adquirido ya que ni el objeto de ese documento es ofrecer tal explicación ni su contenido lo hace susceptible de surtir tal efecto: lo único que pretende es facilitar al cliente los datos que precisa para cumplir con sus obligaciones tributarias y, para ello, no es necesario entrar en comentarios ni aclaraciones sobre los productos que tienen alguna incidencia fiscal.



CUARTO.- Pasando a examinar si ha existido el error en los adquirentes de los productos, hay que comenzar por dejar sentado que se carece de una prueba directa y fiable acerca de los conocimientos que pudieran tener la actora y su hermano respecto de las características y los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. No consta que tuvieran un conocimiento previo a la contratación ni cabe deducirlo de sus estudios ni experiencias profesionales. Así pues, corresponde examinar si la propia demandada les suministró la información necesaria para adquirir tal conocimiento, así como si se la facilitó en condiciones que propiciaran una comprensión real y clara y si dio cumplimiento a las obligaciones legales a las que debe atenerse en su relación con inversores minoristas.

A este respecto, conviene recordar la doctrina establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354 : Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

(...) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, pudiendo citarse en este sentido su sentencia de 19 de abril de 2018 ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 : Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.



QUINTO.- Pues bien, en el presente caso se ha practicado por la demandada un único test, el de conveniencia, relativo a la adquisición de obligaciones subordinadas por parte de la demandante. No se ha llevado a cabo ningún test de idoneidad y tampoco se realizaron los de conveniencia para la contratación de participaciones preferentes y para la contratación por parte del hermano de la actora y esto, a falta de medios de prueba que pongan de manifiesto que, aun así, los adquirentes tenían un conocimiento claro y suficiente de los productos que contrataban y de los riesgos que con ello estaban contrayendo, es suficiente, como acaba de verse, para concluir la existencia de error que constituyó un vicio del consentimiento susceptible de acarrear la nulidad de los distintos contratos.

Se trata de errores excusables, como puntualiza la referida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo: Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente .

Además, se trata de errores esenciales puesto que recaen sobre características fundamentales de los productos contratados y, en especial, sobre el grado de riesgo que comporta, lo cual reviste una particular trascendencia cuando lo que se está adquiriendo son precisamente productos de inversión.



SEXTO.- La parte apelante argumenta que la actora contaba en el momento de la contratación con una experiencia inversora que la hacía suficientemente conocedora de las características y los riesgos propios de los productos litigiosos. Sin embargo, lo único que se acredita es que era titular de acciones y partícipe de un fondo de inversión, lo cual se coincide con la juez a quo en valorar como no revelador de un conocimiento suficiente sobre lo que son participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Téngase en cuenta que nada se sabe en relación con las características concretas del fondo de inversión, ni cómo le fue ofrecido y explicado y que, en cualquier caso, muy poco tiene que ver un fondo de inversión con una participación preferente o una obligación subordinada.

La circunstancia de que sí se practicara un test de conveniencia a la demandante para hablar contratación de obligaciones subordinadas tampoco puede alterar lo que se viene exponiendo por cuanto, debiendo entenderse que la demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento (hubo una recomendación a la actora de la contratación del producto por parte de la demandada), era obligada la realización de un test de idoneidad que fue injustificadamente omitido. En este sentido, la ya mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo declara lo siguiente: Un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

SÉPTIMO.- En lo que concierne a la contratación por el hermano de la demandante, la recurrente reprocha la escasa fuerza probatoria que en primera instancia se ha reconocido al interrogatorio como testigo de don Martin , director de la oficina del Banco Popular en la Colonia de Sant Jordi, que fue quien mantuvo con don Belarmino las negociaciones que desembocaron en la contratación de las obligaciones subordinadas que posteriormente heredó la actora. Sin embargo, este tribunal comparte las reticencias de la juez a quo y, frente a lo argumentado por la demandada, se pone de manifiesto lo siguiente: A) El testigo es empleado de la entidad apelante, lo cual supone un motivo de interés en lo que está en discusión que justifica sobradamente que se valore con suma cautela su fuerza probatoria. Dado el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos sobre los que es interrogado y la gran cantidad de operaciones en las que desde entonces ha intervenido, difícilmente puede guardar un recuerdo detallado y fiable de lo ocurrido y, en estas condiciones, los esfuerzos de evocación se ven inevitable e inconscientemente influenciados por el interés que se tiene en el resultado del pleito.

B) Lo que se acaba de puntualizar resulta en este caso particularmente relevante toda vez que, desde el punto de vista del testigo, se está poniendo en tela de juicio el correcto cumplimiento por su parte de sus obligaciones profesionales. El testigo puede sentirse compelido a defender su labor de explicación del producto toda vez que era su obligación así hacerlo y es conocedor de que, si se acredita que no cumplió esa obligación correctamente, la empresa de la que es empleado va a sufrir un perjuicio económico. Estas condiciones distan mucho de ser las idóneas para que las manifestaciones de un testigo se tengan por fiables cuando se está abordando una actuación profesional ordinaria que sucedió hace años, máxime si el testigo sabe que no se dispone de otros medios de prueba que puedan desvirtuar su relato de lo ocurrido.

C) La apelante alega que ' ninguna advertencia, matización o cautela fue formulada por el juzgador en el acto de la Audiencia Previa, admitiendo la referida testifical por superar el filtro de pertinencia y utilidad del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Pues bien, el argumento es inconsistente toda vez que no se está discutiendo la pertinencia ni la utilidad del medio de prueba sino que, simplemente, se advierte que no parece prudente reconocerle la eficacia suasoria que le atribuye la recurrente por los motivos que se han desgranado.

D) Tamb ién aduce la demandada que ' la parte actora no procedió a la tacha de este testigo ', lo cual es tan cierto como irrelevante. La tacha tiene por objeto poner de relieve circunstancias que merezca tener incidencia en la valoración de la prueba mas, en este caso, era superfluo hacer hincapié en que el testigo es empleado de la recurrente puesto que tal circunstancia era ya conocida y pacíficamente reconocida por las partes y el tribunal.

E) Se insiste también por la apelante en que, ' si bien la actora no interesó prueba alguna respecto de los productos adquiridos por D. Belarmino , hizo una activa solicitud de testificales de múltiples empleados del banco respecto de los productos adquiridos por la actora. Cuestión que abunda con el hecho de que no tachara al Sr. Martin '. Pues bien, nada tiene que ver que la actora propusiera esos testigos con los motivos antes desarrollados acerca de la suma prudencia con que debe ser sopesada la testifical en cuestión. Por otra parte, no debe soslayarse que esas reticencias en cuanto a la fiabilidad del medio de prueba desaparecen si las manifestaciones del empleado de la entidad bancaria interrogado como perito no la favorecen sino que van en su perjuicio (salvo, obviamente, que haya motivo para sospechar de una mala relación entre el empleado y su empresa).

F) Se mantiene que, ' en su declaración, el Sr. Martin no cayó en contradicción alguna y, como podrá comprobar esta Ilma. Sala, fue sincera, coherente y detallada '. Ante esto, hay que puntualizar que difícilmente puede determinarse si un testigo es o no sincero si se carece, como es el caso, de elementos objetivos que permitan corroborar la exactitud de sus manifestaciones. Por otra parte, la coherencia interna y el detalle no garantizan ni mucho menos esa sinceridad que se predica del testigo.

G) Por último, frente al alegato de que se está obligando a la recurrente a una prueba diabólica, este tribunal ha de mostrar su desacuerdo. Tal como ha venido repitiendo esta misma Sala en sus sentencias de 19 de abril de 2018 , 3 de marzo de 2014 y 16 de febrero de 2012 , prueba diabólica sería la que se exigiría de la parte actora si se quisiera recaer sobre ella la carga de probar un hecho negativo como es la falta de información. Lo que se está argumentando es que no se estima prueba suficiente la testifical de un empleado de la demandada que expone una versión de los hechos decididamente favorable a su empresa. La circunstancia de que la parte litigante gravada con el onus probandi carezca de medios de prueba suficientes para acreditar lo que alega no es razón que justifique una inversión de la carga de la prueba ni que obligue a los tribunales a otorgar a los medios de prueba de los que sí dispone un crédito mucho mayor del que merecen.

En este caso, se considera que la testifical practicada en la persona del Sr. Martin no alcanza a desvirtuar la presunción que, como ya se ha indicado, se fundamenta en la omisión de los test de conveniencia e idoneidad que debieran haber sido practicados.

OCTAVO.- La recurrente, en lo que concierne a las participaciones preferentes adquiridas por la actora, denuncia lo que califica como ' abuso de Derecho en el ejercicio de la enmascarada acción que se ejercita: ausencia de perjuicio patrimonial al tiempo de la consumación del negocio jurídico ', argumento que fundamenta en el alegato de que el perjuicio económico sufrido por la demandante deriva de la pérdida de valor no de las participaciones ni de los bonos sino de las acciones. Ahora bien, esta circunstancia resulta intrascendente puesto que se está ante una declaración de nulidad para la que resulta irrelevante el mayor o menor perjuicio patrimonial: no se condena a un resarcimiento de daños y perjuicios sino a la restitución de prestaciones.

En cuanto a la elucubración de qué cantidad debería restituir la demandante si no pudiera entregar las acciones, no cabe ni entrar en ella puesto que se trata, por el momento, de meras especulaciones y conjeturas.

La parte actora mantiene que sigue ostentando la titularidad de las acciones y, de todos modos, de no ser así la cuestión deberá ser resuelta cuando corresponda, ya en fase de ejecución de sentencia.

NOVENO.- La demandada alega que las contrataciones litigiosas han quedado convalidadas por confirmación, desprendiéndose ésta ' del comportamiento de la actora una vez afirma tuvo conocimiento real de los productos adquiridos '. En concreto, se refiere a los siguientes actos: (i) Al mantenimiento de las acciones de las que pasó a ser titular por conversión de sus previos bonos subordinadas; (ii) La operación con las acciones controvertidas; y (iii) La percepción pacífica de los rendimientos derivados de las obligaciones subordinadas, tanto las adquiridas por ella como las heredadas de su hermano.

Ciertamente, como recuerda la sentencia de este tribunal de 19 de abril de 2018 ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 , según lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil a acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Tal como dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

Pues bien, este tribunal no aprecia en la actuación de la actora ningún indicio inequívoco de renuncia a la impugnación del negocio sino que simplemente se ha tratado de aminorar los perjuicios o se ha dejado transcurrir el tiempo necesario para tomar la determinación de recabar la tutela judicial frente a la entidad bancaria. Además, hay que dar por reproducido lo objetado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia frente a la alegación extemporánea de los hechos a los que la recurrente hace referencia en el apartado ' operación con las acciones controvertidas '.

DÉCIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de octubre de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Palma en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.