Sentencia CIVIL Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 554/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00228/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24115 41 1 2014 0009509

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000527 /2014

Recurrente: VODAFONE ESPAÑA SA

Procurador: DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO

Abogado:

Recurrido: LEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES SL

Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA

Abogado:

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 554/16.

SENTE NCIANº 228/17

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.

Dª. PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

EN LA CIUDAD DE LEÓN, A SIETE DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación Nº. 554/16, que se corresponde con el Juicio Ordinario nº. 527/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Ponferrada. Ha sido parte apelante la entidadVODAFONE ESPAÑA S.A.U,representada por el Procurador Sr. Fernández Merino, y parte apelada e impugnante la mercantilLEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES S.A.,representada por la Procuradora Sra. Fra García. Actúa como Ponente para este trámite laIlma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Ponferrada se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Dña María Encina Fra García, en representación de LEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES, S.A., contra VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D Dictinio Eusebio Fernández Merino:

1.- Condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de veinte mil euros (20.000 euros) por comisión por uso de clientes 'empresas' (autónomos y empresas) de abril de 2009 a marzo de 2012, ambos inclusive, más los intereses establecidos en el fundamento octavo de esta sentencia.

2.- Declaro, injustificada y no conforme a derecho la resolución del contrato de agencia exclusiva empresas unilateralmente realizada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.

3.- Condeno a VODAFONE ESPAÑA, S.A. a abonar a LEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES, S.A. la cantidad de doscientos sesenta y dos mil doscientos treinta dos euros con ochenta céntimos (262.232,8 euros) en concepto de indemnización por clientela, más los intereses establecidos en el fundamento octavo de esta sentencia.

4.- Se condene a la demandada al pago de IVA, al tipo que corresponda respecto de las cantidades anteriores.

5.-No ha lugar a declarar la nulidad de los apartados (i) y (ii) de la cláusula 17.1 del Contrato de agencia exclusiva empresas de 1 de abril de 2009.

Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

Por auto de fecha 16 de junio de 2016 se acordó COMPLETAR el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 30 de mayo de 2016 que pasa a ser: 'INTERESES. La cantidad en la que se estima la demanda devenga intereses que son, el legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial, y ese interés incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de esta sentencia ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil y artículo 576 LEC )'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada resolución se interpuso recurso por la parte demandada y se impugnó la sentencia por la parte actora. Se remitieron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 30 de mayo para deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Sobre la base de un contrato de agencia suscrito por las partes, se ejercitaba en la demanda una acción de nulidad de la cláusula 17.1 del contrato de 1 de abril de 2009, además de una acción de indemnización por clientela prevista en la Ley de Contrato de Agencia por un importe de 692.989,07 euros, acumulada a la acción de reclamación de cantidad por las comisiones pendientes de pago, previa declaración de la resolución unilateral del contrato de agencia como arbitraria e injustificada. La parte demandada alegaba el incumplimiento del contrato de agencia por el agente, la inexistencia de comisiones pendientes de pago, la improcedencia de la acción de nulidad de la cláusula 17.1 y finalmente negaba el derecho a indemnización por clientela.

2.- La Sentencia de Instancia estima parcialmente la reclamación, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas. Razona que no se ha probado que la parte actora incumpliera el contrato de agencia de forma que la demandada estuviera legitimada para resolver la relación contractual y rechaza la acción de nulidad sobre una de las cláusulas del contrato. Estima en parte la reclamación de

cantidad por las comisiones pendientes de pago y la acción de indemnización por clientela.

3.- El presente caso, en una relación de contrato de agencia, plantea, como cuestiones más relevantes, la procedencia de la resolución unilateral del contrato por incumplimiento grave del agente ( artículo 30 LCA ) y el denominado derecho de indemnización por clientela ( artículo 28 LCA ).

4.- En el escrito de recurso formulado por la entidad demandada se alega error en la valoración de la prueba y se discrepa de los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

- La declaración de que la resolución contractual fue injustificada.

- La procedencia de la indemnización por clientela.

- La condena al pago de comisiones por uso.

- La aplicación del IVA en las cantidades fijadas como indemnización por clientela y comisiones.

5.- La parte demandante impugna la sentencia y solicita que se estimen íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda, acordando que se incluya en el cálculo de la indemnización por clientela todas las remuneraciones y que se excluya la moderación establecida. En concreto discrepa de los siguientes apartados:

- Cálculo de la indemnización por clientela, tanto en las comisiones pactadas que determinan la remuneración a considerar como en la moderación de la cuantía que fija la sentencia recurrida.

- Desestimación de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula 17.1 del Contrato de Agencia.

- Aplicación de la moderación por 'reconocido prestigio e imagen de la marca VODAFONE'.

I.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso. Naturaleza jurídica del contrato y su característica como contrato de adhesión.

1.- Para fijar los términos del debate es conveniente partir de la naturaleza del contrato suscrito entre las partes litigantes. El contrato firmado el 1 de abril de 2009 se denomina 'contrato de agencia exclusiva empresas' y no admite discusión alguna que se trata de una relación de agencia en la que el objeto es 'la promoción comercial y la conclusión de actos y operaciones de los servicios de comunicaciones electrónicas fijas o móviles de voz y datos pospago para clientes empresas de VODAFONE por parte del agente' (cláusula segunda).

2.- En el fundamento jurídico segundo de la Sentencia dictada en Primera Instancia se detalla la naturaleza de la relación comercial entre las partes que se inicia en el año 1996 y se plasma en sucesivos contratos, de los cuales el último se firma el 1 de abril de 2009. Termina el fundamento jurídico explicando que se trata de un contrato de adhesión redactado de forma unilateral por VODAFONE SA, extremo que se discute por la parte recurrente. En el recurso se discrepa de su calificación como contrato de adhesión, pues se afirma que las relaciones contractuales fueron suscritas por ambas partes de forma voluntaria, con base en el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 del Código Civil , sin que el hecho de que los documentos contractuales hubieran sido redactados por una de las partes permita afirmar que se trata de contratos de adhesión.

3.- No compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia pues la relación entre empresas, en este supuesto concreto, previo análisis del contenido del contrato de agencia, no permite en forma alguna concluir que se trata de un contrato de adhesión. En cualquier caso, la Sentencia recurrida ninguna conclusión deriva de esta afirmación que no tiene ningún efecto práctico. No estamos ante una relación entre empresario y consumidor que pudiera permitir la declaración de cláusulas abusivas y tampoco se ha planteado problema alguno de interpretación del Contrato, extremo en el que perjudicaría a la parte predisponente cualquier duda interpretativa. Entendemos que no tiene ninguna trascendencia práctica este motivo de recurso, pues a los efectos que se analizan es intrascendente la declaración de contrato de adhesión que se hace en la sentencia recurrida.

4.- Como señala reiteradamente la jurisprudencia del TS (Sentencia de 4 de marzo de 2009 ), los contratos no son nulos por el mero hecho de ser contratos de adhesión, y además no hay contrato de adhesión cuando, como en este caso, la parte que se dice perjudicada 'ha tenido la posibilidad de modular las cláusulas, haciendo contraofertas o modificaciones, o simplemente aceptándolas o no'. Y la sentencia de 4 diciembre 2007 concreta que no impide esta conclusión el que la reglamentación se hubiera confeccionado por la otra parte ( SS de 30 mayo 1998 y 10 noviembre 2005 ).

5.- Pero no se entiende como favorecería a la parte demandante la calificación como contrato de adhesión del concluido con VODAFONE, porque esta característica de determinados contratos, cuando verdaderamente lo sean, no provoca por ello mismo su nulidad, cuando lo que se pretende es el cobro de comisiones pendientes y la denominada indemnización por clientela, cosa muy distinta de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad.

6.- La cuestión que se discute podría tener cierta relevancia en la petición de nulidad de la cláusula 17 del contrato que se motiva en la demanda inicial del procedimiento. Sin embargo, la indemnización por clientela que regula dicha estipulación contractual que se denomina 'DERECHOS Y OBLIGACIONES A LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO' no se vincula en modo alguno a su posible consideración como contrato de adhesión, sino que deriva del carácter imperativo de las normas de la Ley de Contrato de Agencia, establecidas en beneficio del agente.

7.- La nulidad de la cláusula tendría que hacerse valer como infracción del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, en relación con su art. 3.1, y no depende de su calificación como contrato de adhesión. Se trata de analizar si la referida cláusula es contraria al carácter imperativo de las normas de la propia Ley, establecido en el citado art. 3.1, si éste se interpreta de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, cuyo art. 19 dispone que 'Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial', artículos estos últimos que regulan la indemnización por clientela y por perjuicio. En el presente caso el conflicto se centra en la indemnización o compensación por clientela, cuestión que se analizará en el correspondiente fundamento jurídico.

TERCERO.-Segundo motivo de recurso. Resolución contractual justificada por el incumplimiento del agente.

1.- La Sentencia recurrida estima que no concurre la causa de resolución del contrato alegada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. Para alcanzar esta conclusión primero interpreta el contenido de la cláusula octava del contrato suscrito por las partes el 1 de abril de 2009, en relación con el anexo I vigente (doc. 15 de la demanda), que establece los objetivos mínimos a obtener por el agente. Seguidamente considera que el anexo establece que cualquier variación en el número de los comerciales del agente se tendría que reflejar en un nuevo cálculo de objetivos y finalmente pone en relación esta disposición con la cláusula 2.3 del mismo anexo que describe el incumplimiento grave y reiterado de los objetivos que facultaría para resolver el contrato. Concluye que se cumplen los objetivos pactados según el resultado del informe del perito judicial, que después de considerar el número de comerciales del agente y las altas de voz logradas, estima que no se incumple, pues aunque en

algunos meses no se cumplen objetivos, a la finalización del periodo correspondiente sobrepasa los mismos.

2.- Con carácter general, hay que precisar que la valoración del incumplimiento prestacional debe realizarse tanto desde la reglamentación contractual efectuada por las partes, como desde las obligaciones esenciales dispuestas legalmente, particularmente desde su engarce o proyección en el contrato celebrado ( STS del 05 de julio de 2016 /ECLI:ES:TS:2016:3438 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO). En este sentido, la Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia, en su artículo 9 establece las siguientes obligaciones del agente:«[...]1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. »2. En particular, el agente deberá: »a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.......».La sentencia recurrida se ajusta en sus razonamientos a la interpretación correcta de las clausulas pactadas en el contrato de agencia ya que se fundamenta en la interpretación del contrato celebrado y la descripción de las obligaciones que se consideran esenciales, en relación con las obligaciones legales de realizar con diligencia las operaciones que se han encomendado al agente. El cumplimiento de objetivos pactados en el contrato según el dictamen del perito judicial es la causa que determina el rechazo de la causa de resolución alegada por VODAFONE.

3.- La parte recurrente se muestra disconforme con las conclusiones alcanzadas y alega en su escrito de recurso que el agente incumplió grave y esencialmente los objetivos mínimos de altas brutas de voz pactadas en el contrato y en el anexo I relativas al periodo contractual 2011-2012, en concreto la falta de captación y fidelización de clientes empresas, atacando las consideraciones de la sentencia en dos aspectos fundamentales, a saber, el incumplimiento de los objetivos mínimos y su relación con el número de comerciales y las altas de voz que se dice fueron superiores a las consideradas para la resolución.

4.- Por lo que respecta al cumplimiento de objetivos y número de comerciales denuncia VODAFONE que el informe del perito judicial se modificó sin justificación suficiente. La duda se centra en la relación entre el número de comerciales mensuales del agente y el número de altas mensuales comprometido en el contrato, pues el apartado 2.1 del Anexo I de condiciones económicas relaciona los objetivos mensuales con el número de comerciales. En realidad parece que establece un total de 13 altas brutas en servicios de voz al mes por comercial. Por otra parte, no existe obligación de mantener un número mínimo de comerciales y es evidente la reducción de los mismos en los últimos cinco meses de la relación, tal como consta en el informe de vida laboral que se acompaña con la demanda y como anexo al informe pericial judicial. Por tanto, no se incumplen los objetivos durante seis meses consecutivos o cuatro alternos, como expresamente se contempla en las estipulaciones contractuales para considerar un incumplimiento grave que permite la resolución sin derecho a indemnización por clientela.

5.- Analizando nuevamente el contenido de los informes periciales resultan acertadas las conclusiones desarrolladas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. La aclaración al informe presentada por D. Silvio concreta la relación entre las altas de voz y el número de comerciales y no excede de lo que constituía el objeto de la pericia. El análisis del informe del perito Sr. Juan Ignacio que concreta el incumplimiento de objetivos en 7 de los 12 meses de vigencia del Anexo I al Contrato de Agencia no está relacionando objetivos con el número de comerciales que definitivamente constan de alta en los informes de vida laboral. Ambos peritos coinciden en el número de comerciales de los meses de octubre de 2011 y siguientes pero no en los anteriores que son los que fundamentan la conclusión de incumplimiento que se alcanza en el informe de la entidad VODAFONE. Sin embargo, actualizando los comerciales en cada una de las mensualidades anteriores, tal como se deduce de la vida laboral el objetivo mínimo únicamente se incumple en tres meses consecutivos y no en los seis que exige el anexo del contrato de agencia. Ciertamente resulta indiscutible el drástico descenso de la actividad que se refleja en la reducción de los comerciales, pero no se cumplen las condiciones para estimar el incumplimiento de los objetivos pactados. Tampoco la diferencia entre las altas de voz fijadas en los dos informes periciales son sustanciales ni relevantes para modificar las conclusiones antes expuestas y existe diferencia en los meses cuyo incumplimiento se produce según ambos peritos, pero en la valoración global se alcanzan los objetivos pactados en su relación con el número de comerciales.

CUARTO.-Tercer motivo de recurso. Requisitos para la indemnización por clientela.

1.- El argumento que desarrolla la parte recurrente se resume en la inexistencia de aumento de clientes ni de operaciones, porque las bajas en la cartera de clientes evidenciaron un descenso constante. De esta forma, no resultaría acreditada la existencia de 'ventajas sustanciales' como requisito necesario para la concesión de la indemnización por clientela.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:7360-Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN) recuerda que la compensación por clientela exige no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales. La sentencia de 4 de enero de 2010 ratifica la doctrina del carácter cumulativo de los requisitos del artículo 28 LCA , contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001 , 27 de enero y 7 de abril de 2003 , 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004 , 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008 , y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 , 10 de enero de 2011 y 15 de marzo de 2011 .

3.- A partir de estas consideraciones, no se aprecia en la resolución recurrida, infracción del art. 28.1 LCA ni de la jurisprudencia que lo interpreta. La concurrencia de bajas no impide la apreciación de los requisitos legales pues efectivamente los clientes aumentaron por la actividad del agente aunque coincidan en el tiempo con la existencia de numerosas bajas en la clientela preexistente, ya que se trata de negocios de telefonía que cuentan con clientes que modifican frecuentemente sus contratos. Esta circunstancia no impide el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario principal. Como resultado de la actividad desarrollada en la captación de clientes se estima evidente que seguirá produciendo ventajas sustanciales al empresario pues los nuevos clientes seguirán vinculados por los contratos firmados durante un tiempo y lógicamente un importante número de los mismos permanecerá en la cartera de clientes de la demandada. Así se deduce del contenido de los informes periciales que calculan los beneficios que resultan de los clientes aportados, a pesar de las bajas.

QUINTO.-Duración determinada de las relaciones contractuales suscritas entre los litigantes.

1.- La recurrente afirma que para la determinación de la cuantía de la indemnización por clientela debe tenerse en cuenta que la relación contractual duró tres años y no pueden calcularse las remuneraciones percibidas desde abril de 2007.

2.- Este motivo de recurso ha de ser rechazado. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2013 establece las pautas que deben seguirse al decidir esta cuestión. Se trataba de un supuesto en el que se pactaron contratos de duración determinada y se firmaba un nuevo contrato cuando el anterior finalizaba con un acta de liquidación en la que se renunciaba a la indemnización por clientela correspondiente al contrato extinguido y el TS resuelve que la indemnización debe ser calculada tomando en consideración la aportación real de nuevos clientes por el agente al empresario durante el tiempo en que desempeñó su labor de agente. El régimen imperativo de la indemnización por clientela determina que el periodo a considerar para establecer el incremento de clientela relevante en el cálculo de la indemnización ha de ser el correspondiente a los contratos de agencia encadenados. En definitiva, el periodo a considerar es el total durante el que se prolongó la relación de agencia entre las partes, sin que pueda limitarse al último periodo de tres años por el que se pactó el contrato. Resulta acreditado que la relación comercial entre las partes se inicia en el año 1996 y se plasma en sucesivos contratos, de los cuales el último se firma el 1 de abril de 2009, por lo que el periodo a considerar es el de los últimos cinco años como correctamente considera la Sentencia recurrida.

SEXTO.-Infracción del artículo 217 de la LEC . Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de las comisiones supuestamente pendientes de pago: 20.000 euros.

1.- La recurrente discrepa de la condena al pago de las comisiones pendientes de abono al agente. Afirma que la carga de la prueba corresponde a la parte que reclama el importe de las comisiones y que el agente tenía a su disposición los sistemas de gestión e información necesarios para extraer los datos acerca de la actividad y pago de comisiones. La Sentencia aplica las reglas de inversión de la carga de la prueba por no aportar VODAFONE los datos que le fueron requeridos y tener mayor facilidad para probar sus afirmaciones.

2.- Este motivo de recurso ha de ser rechazado. Consta acreditado en el procedimiento que Vodafone, a pesar de haber sido requerida en varias ocasiones para ello, no ha suministrado la información de que dispone y que es imprescindible para poder cuantificar las comisiones por uso que se reclaman. Estas comisiones se perciben como consecuencia del consumo que realizan los clientes y que Vodafone factura y cobra mensualmente por cada servicio captado por el agente, de donde resulta que la información se encuentra en poder de la demandada. El perito judicial declara en el juicio que pidió a Vodafone los datos de facturación y que no se le facilitaron. En las diligencias preliminares tampoco se aportó esta documentación completa y la que se ha facilitado permite deducir que no coinciden los servicios con los importes facturados y cobrados. La conducta de la demandada permite aplicar el artículo 217 de la LEC , pues contaba con disponibilidad y facilidad probatoria por tener en su poder la documentación necesaria. Consecuentemente, le correspondía demostrar, por estas concretas circunstancias, que la reclamación por uso era improcedente y que, en todo caso, los 20.000 € prudencialmente reclamados, precisamente porque no era posible determinar por la demandante el importe dejado de percibir, excedían de los que pudieran deberse. Sin que pueda jugar en contra el informe pericial de la parte demandada que disponiendo de toda la información únicamente concluye que la comisión por uso estaba bien pagada. En consecuencia, se acepta que se debe a la demandante, como mínimo, 20.000 € reclamados por comisiones por uso correspondientes al periodo de abril de 2009 a marzo de 2012.

SÉPTIMO.-Aplicación del IVA a la indemnización por clientela.

1.- La Sentencia recurrida estima la reclamación formulada y aplica el IVA a la indemnización por clientela. Tiene en cuenta la consulta vinculante evacuada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 22 de marzo de 2013 en la que se establece que a efectos del impuesto sobre el Valor Añadido (IVA ) la indemnización por clientela que se regula en el artículo 28, aparatado 1 de la LCA tiene la naturaleza de una contraprestación o compensación por prestaciones de servicios, y, por tanto, deberá formar parte de la base imponible del IVA, realizadas por el agente, debiéndose repercutir dicho tributo sobre la misma.

2.- Es cierto que la Administración Tributaria considera que la indemnización por clientela que se regula en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia tiene la naturaleza de una contraprestación o compensación por prestaciones de servicios, y por tanto debe formar parte de la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido. En este sentido se pronuncia recientemente la Dirección General de Tributos en la consulta vinculante de 14/03/2017. Reitera consultas tributarias vinculantes previas, entre otras, la consulta de 8 de junio de 2015, número V1792-15, en la que se considera que en relación con la cuantía percibida como indemnización por clientela existe un acto de consumo por parte de quien satisface el importe acordado al colaborador. Sin embargo, no es la postura que mantiene el Tribunal Supremo al respecto de la cuestión.

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3184 Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) rechaza el argumento de la parte recurrente sobre el artículo 28 LCA que consideraba como una auténtica remuneración que tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de exigir el IVA determinado por la legislación especial, desestimando el motivo porque la configuración de la compensación por clientela, como remuneración, no resulta correcta respecto a la naturaleza y alcance que la caracteriza normativamente. Concreta el TS que jurisprudencialmente el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente. Añade que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial [ SSTS de 21 de octubre de 2014 (núm. 558/2014 ) y 15 de enero de 2013 (núm. 803/2012 )] la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA. Pues según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

4.- La misma consulta vinculante anteriormente citada, considera que la indemnización por daños y perjuicios, causados por la extinción anticipada del contrato de agencia, no supone contraprestación por ninguna operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, y por tanto, la misma no ha de formar parte de la base imponible de operación alguna.

5.- Todo ello, impone la estimación del recurso en este apartado pues es la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la indemnización por clientela la que se impone a la hora de resolver la cuestión planteada.

II.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES S.A.

OCTAVO.-Cuantía de la indemnización por clientela. Exclusión de conceptos para el cálculo de la suma indemnizatoria. Moderación de la cuantía indemnizatoria.

1.- Considera la parte recurrente que la base de cálculo de la indemnización por clientela debería estar configurada por todas las remuneraciones que percibía la actora por la actividad de captación y fidelización de clientes. Por tanto, solicita que se incluyan las retribuciones que obtenía por los programas de ayudas suscritos con la demandada. La sentencia recurrida excluye de la cuantía de la indemnización por clientela los importes percibidos en concepto de 'ayudas', que, a diferencia de lo sostenido por la actora, no considera comisiones.

2.- Analizando detenidamente los razonamientos de la sentencia recurrida, parece lógico compartir los mismos en este concreto apartado. La denominada comisión posventa por reparación del teléfono de clientes y los programas de renovación de tecnología y de desarrollo de la actividad comercial de captación y fidelización, se refieren a conceptos distintos de aquellos que integran las comisiones que tienen el carácter de remuneración. Por un lado, la parte actora no justifica que estos programas sean comisiones relativas al objeto del contrato y por otro, tienen un carácter diferenciado del objeto contractual, pues sirven de soporte o apoyo a la labor empresarial, pero no retribuyen la actividad pactada como objeto principal del contrato de agencia. No puede entenderse como realización de la actividad de captación y mantenimiento de la clientela un programa de ayuda para desarrollo de actividad comercial, ni el de desarrollo de la actividad comercial de captación, en la medida en que supone un apoyo a la función, pero no un pago como consecuencia de la misma, porque no hace sino incentivar la consecución de un objetivo pero no lo retribuye directamente, considerando el objeto del contrato de agencia. Y lo mismo puede decirse de los programas de descuento en la adquisición de terminales (doc. 20.1 de la demanda) y del programa para renovación de tecnología. Todos ellos participan de la misma naturaleza, y no se desprende de su contenido que pueda tener una consideración diferente a la ya indicada.

3.- Con arreglo a las normas de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss del CC ), la lectura del contrato de agencia permite concluir que los programas de ayudas se muestran como incentivos para el agente, a fin de llevar a cabo la labor propia del contrato de agencia, que es la captación de nuevos clientes. Estas 'ayudas' se corresponden, además, a programas para aplicar a los clientes, es decir que una vez obtenido el cliente, a éste se le pueden ofrecer las ayudas.

De entenderse que se trata de comisión se produciría duplicidad de beneficios. Estos programas están íntimamente vinculados al contrato de agencia, pero no son parte del mismo a los efectos de lo previsto en el artículo 1 y 11 de la LCA , por lo cual no pueden considerarse remuneración equivalente a comisión para la captación de clientes. Y aunque la cuestión pueda admitir cierta discusión, en el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales, de las que sirven como ejemplo las Sentencias de la AP de Barcelona de 29 de febrero de 2016 y de la AP de Alicante de 23 de diciembre de 2016 .

4.- Respecto de la indemnización por clientela, la STS de 31 de mayo de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:3799 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) se pronuncia en los siguientes términos:'el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior'. Por ello, el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar el límite legal contenido en el apartado 3. La parte recurrente no tiene razón cuando afirma que la moderación de la cuantía indemnizatoria vulnera la Ley de Contrato de Agencia y el carácter imperativo de sus preceptos.

5.- Sobre la cuantía de las comisiones que ha sido considerada por la sentencia de Primera Instancia, se aplica una moderación del 20%, con la que muestra discrepancia la parte impugnante. Sin embargo, los argumentos considerados en la resolución recurrida resultan adecuados a las circunstancias que concurren, no supone la penalización doble que refiere la recurrente y ha de entenderse adecuada la ponderación que se efectúa en la instancia.

6.- Dadas las características del sector, es cierto que la fuerte competencia genera un cierto vaivén de altas y bajas que repercute en la escasa fidelización de los clientes captados, pero el último año es evidente que se produce una importante disminución en la labor de captación encomendada a la demandante que reduce drásticamente el número de comerciales, todo ello, junto con el carácter notorio de los productos comercializados y la existencia de costosas campañas publicitarias por parte del empresario principal, con evidente relevancia de la atracción de la marca. En consecuencia, parece razonable moderar la indemnización reclamada por este concepto, desestimando la impugnación formulada.

NOVENO.-Impugnación de la Sentencia solicitando la declaración de nulidad de la cláusula 17.i y ii del contrato de agencia.

1.- La cláusula discutida es del siguiente tenor: '... para la valoración de la procedencia de la indemnización por clientela así como, en su caso, para la determinación de su cuantía, se tendrán en consideración, entre otros, los siguientes extremos:

(i) La importante actividad publicitaria, promocional y de marketing que desarrolla VODAFONE para la captación y fidelización de sus Clientes.

(ii) El reconocido prestigio e imagen de la marca Vodafone, que contribuye de forma decisiva a la captación fidelización de sus Clientes'.

2.- El artículo 28.3 de la Ley de Contrato de Agencia dispone que 'La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración de contrato, si éste fuese inferior.'

3.- La promulgación de la Ley 12/1992 sobre el Contrato de agencia supuso la tipificación de este contrato en el ordenamiento jurídico español, norma que transpuso la Directiva 86/653/CEE de 18 de diciembre de 1986. La STS de 27 de junio de 2013 , dice en este particular que la Ley del Contrato de Agencia establece un régimen imperativo de la indemnización por clientela y que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva [...] que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

4.- Si bien es importante que el contrato no vulnere los preceptos de la Ley 12/92 que trata de proteger a la parte más débil, al agente, frente al empresario dotado de mayores medios y este es el principio inspirador de la regulación normativa comunitaria, también es indiscutible que el hecho que las normas que regulan el contrato de agencia sean imperativas ( art.3) no excluye que las partes puedan mostrar su conformidad en determinados aspectos y desarrollos del contrato, siempre que dichos pactos con fundamento en la autonomía la voluntad no contraríen la Ley de Contrato de Agencia , en su vertiente esencial de protección de la parte débil que es el agente. Los derechos del agente no pueden ser renunciados con carácter previo por lo que una cláusula contractual que infrinja la norma deberá entenderse nula de pleno derecho.

5.- Pero la aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina que la cláusula controvertida no sea nula por contraria a la Ley del Contrato Agencia, ya que, en realidad, no hace más que recoger unos criterios de ponderación que la propia jurisprudencia considera aplicables, luego no excluye el juicio de procedencia equitativa legalmente previsto. No se limita el plazo temporal a computar, ni la cuantía, ni se establece un porcentaje de ponderación, sólo se limita a decir que se tendrán en consideración ciertos parámetros, lo que el propio tribunal hubiera hecho de todos modos. Se limita a recomendar que se tenga 'en consideración', no imperativamente, determinados criterios moderadores que la propia doctrina y jurisprudencia aplican y que tienen su fundamento último en el juicio de equidad previsto en el artículo 28 de la LCA . El contrato no establece la imperatividad de los parámetros, por lo que el tribunal puede o no tenerlos en consideración. En consecuencia, la cláusula no es nula porque no se opone a las normas imperativas de la ley. La impugnación ha de ser desestimada.

DÉCIMO.-Costas.

1.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena de la parte impugnante al pago de las costas procesales generadas por la impugnación.

2.- Y siendo estimado en parte el recurso de apelación interpuesto no se hace expresa imposición de las Costas del mismo.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelacióninterpuesto en nombre y representación de la entidadVODAFONE ESPAÑA S.A.U,contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, dictada en el procedimiento ordinario 527/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Ponferrada ,en el único apartado de IVA, excluyendo el pronunciamiento número 4 del FALLO de la resolución recurrida,de forma que no se aplicará el IVA a las cantidades objeto de condena en los párrafos anteriores.

DESESTIMAMOSel resto de los motivos del recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las COSTAS del recurso.

Y DESESTIMAMOSla impugnación formulada por la representación procesal de la mercantilLEONESA DE COMUNICACIONES INTEGRALES S.A.,contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016, dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 527/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ponferrada , con imposición de las Costas de la impugnación a la parte impugnante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.