Sentencia CIVIL Nº 385/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 508/2019 de 31 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00385/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2018 0008730

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001100 /2018

Recurrente: CAIXABANK,S.A.

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: ANA ISABEL TOLOSA MARSOL

Recurrido: Amparo

Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ

SENTENCIA Nº 385 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTA ACCIDENTAL:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP

En LOGROÑO, a treinta y uno de agosto de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1100/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 508/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Fernando Solsona Abad.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de junio de 2019se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de doña Amparo, frente a la mercantil Caixabank, SA,:

1. Se declara la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación, redactada en la cláusula 5ª contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se condena a la demandada a restituir a DOÑA Amparo la cantidad de 416,74 euros más intereses legales devengados desde el momento en que dichos pagos se hicieron efectivos. Desglosamos el importe total relacionando las facturas indicadas:

1-. Modificación de 7 de febrero de 2002: 50,34 € de Notaría y 48,08 € de Registro.

2.- Préstamo hipotecario de 27 de julio de 2001: 116,45 € de Notaría, 165,62€ de Registro y 36,25 € de gestoría.

2. Se declara la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación redactada en las cláusulas sexta y séptima contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes y se proceda a restituir a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula sexta.

3. Se declara la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación redactada en la cláusula sexta bis, contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, manteniéndose subsistente y en vigor el resto de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes.

4. No se hace especial pronunciamiento sobre las cosas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la parte demandada CAIXABANK, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia. De dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación y se elevó el procedimiento a esta Audiencia Provincial..

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo designándose Ponente al Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr.don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

P RIMERO.- 1.-La parte apelante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño por los siguientes motivos:

a) Defecto legal en el modo de proponer la demanda porque la misma adolece de falta de claridad y en sus pedimentos hasta el punto de que dicha falta de claridad ha acarreado errores en el fallo. No se sabe qué clausulas se impugnan, en el suplico se refiere a una cláusula cuarta en general que nos e corresponde con ninguna de las escrituras , no identifica qué escrituras se refiere y no se sabe qué se reclama en la demanda.

b) Error en la valoración de la prueba pues la sentencia no ha tenido en cuenta la finalidad del producto contratado en las escrituras de 27 de julio de 2001 y de siete de febrero de 2002 , pues en estos casos al tratarse de escrituras de modificación de un préstamo hipotecario el único beneficiario es el prestatario y es el único interesado en la formalización de las mismas

c) Prescripción de la acción de reclamación de cantidad que se ha ejercitado; b) que no procede que el banco sea condenado a pagar los gastos de gestoría en un 50% porque la cláusula declarada nula no imponía al consumidor el pago de dichos gastos., por lo que su nulidad no puede acarrear como consecuencia la devolución de los mismos.

2 .-La parte apelada ( integrada por la demandante) se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-1.-Sobre el defecto legal en el modo de proponer la demanda, hay que decir que resulta evidente que la reacción de la demanda es manifiestamente mejorable y que incurre en diversos errores a la hora de identificar numeralmente las cláusulas que son objeto de impugnación, así como también de una falta de precisión y explicación acerca del origen concreto de las sumas específicamente reclamadas.

Sin embargo, la cuestión estriba en si los indicados defectos son suficientes como para entender que la demanda debió ser desestimada.

Y la respuesta ha de ser negativa.

Los requisitos de la claridad y previsión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia del Tribunal Supremo 13 de octubre de 1919 ), y que: 'Para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 4 de julio de 1924': igualmente tiene declarado esta Sala que: 'Lo proclamado por estos preceptos ( arts. 524 y 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino el sentido de que éstas adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento' ( sentencia de 28 de febrero de 1978) '. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 2 de junio de 2004.

2.-En nuestro caso, está muy claro que las clausulas impugnadas son las que imponían al prestatario el pago de todos los gastos derivados de la suscripción de cada una de las tres escrituras públicas objeto de este procedimiento. Tales clausulas existen, por más que su numeración o denominación no coincida con la que se indicó en el suplico de la demanda y el demandado conoce y conocía perfectamente cuáles son las cláusulas que se estaban impugnando y los motivos de esa impugnación, fundados en su abusividad. En cuanto a las sumas reclamadas, la demanda deja claro que reclama el 50% de gastos notariales, el 100% de los gastos del Registro de la Propiedad y el 50% de los gastos de gestoría, de cada una de esas tres escrituras. A tal fin adjunta las facturas derivadas de la suscripción de cada una de esas operaciones, facturas que obran en poder del actor y que fueron totalmente pagadas por él. Las cantidades que se reclaman, en los porcentajes referidos, derivan de la aplicación de esos porcentajes a la resultancia de dichas facturas. Añadimos que si se observa la factura del folio 53 se aprecia que en esa factura, correspondiente a la escritura pública de 27 de julio de 2001, se distingue de modo separado lo gastos derivados de la operación de compraventa, de los derivados de la subrogación y novación en préstamo hipotecario. Otro tanto puede verse en la factura obrante al folio 71 correspondiente a la escritura pública de 19 de agosto de 2002, en las que se distingue en conceptos distintos los gastos derivados de la operación de préstamo de los que se derivan de la compra.

TERCERO.- 1.-Alega el apelante que existe error en la valoración probatoria porque no se ha tenido en cuenta que en las dos escrituras de modificación del préstamo ( la de 27 de julio de 2001 de compraventa y subrogación y modificación de préstamo hipotecario, y la de 7 de febrero de 2002 de modificación de préstamo hipotecario) , el único interesado en su suscripción es el prestatario y no el banco. Sin embargo, examinadas las escrituras objeto de debate de 7 de febrero de 2002 y de 27 de julio de 2001 , se concluye que el argumento debe rechazarse.

2.-La escritura pública de 7 de febrero de 2002 es un caso de novación objetiva o ampliación del ámbito del préstamo y su modificación entre las mismas partes. Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la novación como la demandante, porque la misma no fue sino una ampliación del contrato preexistente, y por ende subyacieron en su celebración los mismos intereses. Es evidente que si al banco no le hubiera interesado, no la habría suscrito. Como hemos declarado de forma reiterada, dichas cláusulas como las que nos ocupan son abusivas, en tanto que imponen al consumidor el pago de todos los gastos de forma indiscriminada y omnicomprensiva con una carga exclusiva para el mismo, con vulneración del principio de trasparencia, pues no consta que el prestatario fuese informado del alcance de dichos gastos. A este respecto, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 546/19 de 19 de octubre de 2019 , en relación a un contrato de modificación de préstamo, después de razonar la abusividad de la cláusula de gastos, y después de establecer que los gastos de notario deben satisfacerse pro mitad con carácter general porque 'el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-', añade: 'Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

3.-Por lo que se refiere a la escritura pública de 27 de julio de 2001 de compraventa y subrogación y modificación de préstamo hipotecario, se observa que en esta escritura pública interviene como parte la entidad bancaria que expresamente consiente en la subrogación y modificación del préstamo.

La cláusula C del contrato referida a los gastos, dispone que todos los gastos e impuestosque origine esta escritura, excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del valor de los terrenos, serán de cuenta de la parte compradora, por lo que se imponía de modo genérico, inmotivado y omnicomprensivo al consumidor hoy demandante el pago de todos los gastos de esa escritura pública.

Como ya pusimos de manifiesto en Sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 101/2019, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación 496/2018 , ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones:

(1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.'

Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación'.

Los anteriores razonamientos son de plena aplicación al caso sometido a nuestra consideración en que la entidad, a través de dos personas designadas al efecto, consintió expresamente la subrogación y las modificaciones efectuadas en el préstamo hipotecario, entendiendo que los gastos reclamados, inherentes a tal operación, únicamente pueden derivar de la aplicación de la citada cláusula.

Adicionamos que pese a que los términos en que está redactada la cláusula son claros y perfectamente comprensibles, por su generalidad, por su carácter omnicomprensivo y por establecer todos los gastos e impuestos, a excepción de la Plusvalía, a cargo de una de las partes en detrimento de las otras, con el consiguiente desequilibro que ello ocasiona, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada por el juez a quo de que resulta abusiva. Esta conclusión, resulta, además, conforme con las SSTS de 15 de marzo de 2018 que declararon terminantemente que cláusulas de un tenor semejante a la litigiosa eran nulas por abusivas, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, más recientemente, con las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 44, 46, 47, 48 y 49, de 23 de enero de 2.019 , que, tras determinar cómo han de repartirse los gastos, han consolidado esta tendencia.

CUARTO.- 1.-En cuanto a la alegación deprescripción de la acción ejercitada.

El apelante considera que por un lado se hallaría la acción de nulidad y por otro la resarcitoria o de reclamación de cantidad, la cual a su juicio estaría prescrita.

2.-Ciertamente la cuestión es espinosa y existen posiciones diversas entre las Audiencias provinciales.

El dilema doctrina radica, resumidamente, en si se considera que la pretensión resarcitoria no es sino un efecto anudado a la acción de nulidad, que es imprescriptible ( en cuyo caso la pretensión resarcitoria gozaría asimismo de la misma imprescriptibilidad) o si por el contrario, se ha de entender que las acciones que se hacen valer son dos distintas, por un lado la de nulidad ( imprescriptible) y por otro la resarcitoria, sujeta, como todas las acciones de este tipo, a plazo de prescripción, en este caso el del artículo 1964 del Código Civil.

3.-Sobre la polémica descrita, debemos decir que esta Sala venía adscribiéndose sustancialmente a la primera de las posturas descritas, pero que este criterio lo hemos matizado recientemente, en el sentido que explicaremos en el parágrafo siguiente.

4.-Efectivamente, el criterio que había venido manteniendo eta Sala a este respecto, fundado en la imprescriptibilidad de acción de nulidad, ha sido explicado muchas veces. A título de ejemplo podemos citar lo que razonábamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de septiembre de 2019 :

'En el presente procedimiento, por la demandante se ejercita acción en la que interesa la declaración de nulidad de la cláusula contractual pactada en la escritura pública de préstamo hipotecario por la que se establecen a cargo de la parte la asunción de una serie de gastos , y solicita que se condene al banco a su abono.

Ya hemos explicado que la cláusula es abusiva y por consiguiente, nula.

Pero inmediatamente debemos dejar indicado que se trata de un supuesto de nulidad radical de la cláusula y que por lo tanto no se ve afectada por el plazo del art. 1964 del Código Civil , pues es imprescriptible. Es cierto que quizás pudiera someterse a revisión crítica esta doctrina de la imprescriptibilidad de una acción que no deja de ser una acción personal, como a la posible distinción que formula la apelante entre la acción de nulidad y la pretensión resarcitoria, pero por el momento el Tribunal Supremo es claro al seguir manteniendo la imprescriptibilidad de esta acción y a esa doctrina nos debemos, por más que a la hora de valorar si la misma ha sido o no estimada, y si lo ha sido o no totalmente, no pueda atenderse solo a la mera acción declarativa de nulidad, sino también, y como luego veremos, a la concreta suma reclamada en virtud del ejercicio de dicha acción.

2.- Efectivamente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 395/18 de 30 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP LO 561/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:561 ) expone con claridad nuestra posición sobre la cuestión, estableciendo los siguientes fundamentos que damos ahora por reproducidos:

'... Hemos de aclarar que la acción ejercitada es la de nulidad por abusividad de la cláusula y ésta, como bien precisa la resolución recurrida, es imprescriptible y no se somete a plazo alguno por lo que el hecho de que el préstamo hipotecario se suscribiese en el año 1.996 no constituye un obstáculo para abordar esta cuestión, máxime si tomamos en consideración que no consta que el mismo haya sido cancelado. En efecto, conforme a jurisprudencia reiterada y unánime, la acción de nulidad por abusividad es imprescriptible y la restitución de lo percibido no es sino un efecto o consecuencia de dicha declaración de nulidad conforme al art. 1303 del CC por lo que difícilmente podemos entender que ha prescrito el derecho de reintegro de lo indebidamente pagado.

Este criterio es el que hemos venido manteniendo de forma reiterada cuando hemos analizado la excepción de caducidad de la acción ejercitada. Así, en nuestra Sentencia 116/2018, de 4 de abril, dictada en el Rollo de Apelación 492/2017 dijimos:

'SEGUNDO.- Alega la demandada-apelante Bankia S.A. que 'habida cuenta que los gastos reclamados por el demandante datan del año 2002... es evidente que la acción o pretensión derivada de la eventual declaración de nulidad, en este caso la restitución de las sumas abonadas, habría caducado por el transcurso del plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil ', y señala resultar aplicable la teoría del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.

Pues bien, dada la naturaleza de la acción ejercitada, de nulidad por abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que impone a los prestatarios los gastos de Notario, Registro, gestoría e impuestos, nos hallamos ante una acción imprescriptible, y a la que no es de aplicación el plazo de caducidad prevenido en el artículo 1301 del Código Civil , porque no se trata de la declaración de anulabilidad, sino de nulidad radical, y es tal declaración la que lleva aparejada, en su caso, la restitución.

De plena aplicación al caso resultan las consideraciones incluidas en la sentencia nº 339/2017, de 18 de octubre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, que expresa: 'como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301 CC no resulta de aplicación. Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar el art. 1301 del CC , sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGC y art 6 de la Directiva 93/13/CEE . Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , declara que 'Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que 'la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.

Por lo expuesto, compartimos con la juez 'a quo' que el plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible, por lo que la excepción planteada por la entidad bancaria no puede prosperar'.

En similar sentido la sentencia nº 494/2017, de 3 de noviembre, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra señalar: 'debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado...

... El art. 1303 del CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es sabido, por abundante doctrina jurisprudencial, que la restitución a que dicho precepto se refiere es un efecto ex lege, esto es, no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 24-10-1989 , 24-2-1992 , 23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que no precise de una petición expresa de la parte ( STS de 26-6- 2006 ), de modo que el propio tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que el juez incurra en incongruencia ( STS antes citada de 8-1-2007 ' ...

Por tanto ha de rechazarse la caducidad de la acción alegada por la demandada-apelante.

En este sentido, ad. ex., las sentencias de esta Audiencia Provincial nº 235/2017, de 20 de diciembre , y nº 35/2018, de 6 de febrero'.

Es más, para el hipotético caso de que la restitución no se considerase como un efecto derivado de la nulidad, sino como una acción independiente como sostiene la parte apelante, el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento tendente a obtener la devolución de las cantidades entregadas, como hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia 332/2018, de 18 de octubre , 'no podría iniciarse sino cuando se declarara la nulidad de la cláusula pues hasta ese momento los prestatarios no estaban en condiciones de ejercitar con éxito ninguna reclamación de cantidad. La acción de restitución debería entenderse, por tanto, accesoria a la acción de nulidad o derivada de la misma, puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría, lo cual significaría que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quedaría subordinado a la declaración judicial de nulidad.

Esta línea ha sido seguida por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª, que en sus Sentencias de 22 de marzo de 2.018 y de 26 de abril de 2.018 , ha señalado:

'(...) el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo'.

5.-Sin embargo, ya hemos dicho que esta Sala ha revisado recientemente su criterio, de forma que tras nuevo análisis de la cuestión consideramos que procede diferenciar la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación , que es imprescriptible, de la pretensión o acción resarcitoria muchas veces anudada a la misma, de la que puede predicarse que está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil.

Pues aun cuando la cuestión nos suscita serias dudas de derecho, hemos concluido finalmente que el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo, pues resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas.

6.-Sin embargo, otra cosa es desde cuándo puede computarse dicho plazo prescriptivo.

Y en cuanto a esto, esta Audiencia Provincial no comparte el criterio seguido por algunos tribunales ( por ejemplo, la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) que estima que el plazo de prescripción debe contarse desde el momento del pago de los gastos.

Por el contrario, y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo más seguro sobre la cuestión, consideramos que el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil referido a esta acción resarcitoria, cuyo soporte o presupuesto es la declaración de nulidad de la cláusula, solo puede computarse desde que pueda ser ejercitada, y eso solo puede producirse desde que tenga lugar la declaración de nulidad. A tal efecto invocamos la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.

7.-En nuestro caso, por lo tanto, no existe prescripción de la acción ejercitada en la medida en que la declaración de nulidad se ha producido precisamente mediante la sentencia que ahora conformamos.

CUARTO.-1.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, existiendo serias dudas de derecho sobre la cuestión de la prescripción de la acción resarcitoria y el ' dies a quo'de su cómputo, se imponen a cada parte las ocasionada a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño de 17 de junio de 2019 en Juicio Ordinario nº 1100/18 de dicho Juzgado del que deriva el Rollo de Apelación nº 508/19 de esta Sala, la cual confirmamos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citada LEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.