Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 119/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0188978

Recurso de Apelación 119/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1503/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Teodulfo

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 119/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1503/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 119/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada D. Teodulfo representado por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demanda y hoy apelante BANKIA, S.A.y como demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERED, S.A.representadas por el procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad/resolución de compra de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha cinco de diciembre de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Se estima la demanda formulada por la procuradora doña Cayetana Zulueta Luchsinger en nombre y representación de DON Teodulfo contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. representada por el procurador don Francisco José abajo Abril, y SE DESESTIMA la demanda formulada frente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita por DON Teodulfo el 28 de mayo de 2009 por importe nominal de 60.000.-€. 2.- BANKIA deberá restituir a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de las referidas participaciones preferentes 60.000.- € más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C . 3.- la demandante deberá restituir a BANKIA el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción, así como deberán restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de dichas acciones se realizará sin coste alguno para los demandantes en la forma que libremente acuerden las partes, o en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia. 4.- El resultante de ambas operaciones podrá compensarse, una vez se determinen los intereses aplicables, en la forma en que acuerden las partes o se decida, en su caso, en la ejecución de esta sentencia. 5.- Se condena a BANKIA al pago de las costas procesales derivadas de la demanda contra ella dirigida. 6.- Se absuelve a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED de los pedimentos formulados en la demanda sin hacer expresa imposición de sus costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO . Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esa audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014 , con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial. ' ha entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta audiencia provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras muchas la SAP de Madrid sección 18 de 2-4-2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2- 2014

TERCERO .- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) el actor es cliente de la sucursal de Caja Madrid hoy Bankia, sita en Madrid calle Illescas n º 18 de Madrid .

2º) El actor firmó una orden de suscripción de 600 participaciones preferentes el 28 de mayo de 2009 por un importe de 60.000 €

3º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad BANCAJA, hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre,

CUARTO.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad , al entender que al tratarse la nulidad que se alega, no de una nulidad absoluta o radical, sino de una mera anulabilidad, la acción está sujeta al plazo de caducidad de 4 años que establece el artículo 1301 del C. civil , debiendo computarse el plazo de caducidad de cinco años desde el momento en que se suscribieron las participaciones preferentes, entendiendo que al haberse suscrito las participaciones preferentes en mayo de 2009 y la demanda no se interpuso hasta el 19 de noviembre de 2013, debería entenderse caducada dicha acción.

El plazo para ejercitar la acción de nulidad del contrato por error del consentimiento es de caducidad, toda vez que la existencia de un vicio del consentimiento, de concurrir, ya sea por dolo, error violencia o intimidación, lo que determina es la anulabilidad del contrato y no su nulidad absoluta.

La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésa tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiendo sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitado impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización. ( S.T.S. 999/1994 de 10 de noviembre y ( S.T.S. 41/2009 de 22 de enero .

Ahora bien el dies a quo para el computo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de nulidad por error del consentimiento, no es desde el momento en que se perfecciona el contrato, sino desde la consumación del mismo, como establece el artículo 1301 del C. civil , cuando haya existido dolo, error o falsedad de la causa.

No cabe por tanto confundir la perfección del contrato, con la consumación, en la medida que la consumación se produce en el momento en que concurre el consentimiento y la aceptación, pero la consumación solo se produce cuando se da cumplimiento a las obligaciones de las partes, por lo que si en virtud de la suscripción de las participaciones preferentes los inversionistas, en este caso los actores, cumplieron sus obligaciones en el mimos momento en que dieron la orden de suscripción y procedieron al pago de dichas participaciones, la obligación de la entidad bancaria no se consumó en dicho momento, dado que su obligación era pagar la remuneración en la forma y condiciones pactadas, por lo que en modo alguno a la fecha de presentación de la demanda había transcurrido dicho plazo, pues aun que se entendiera que la acción pudo ejercitarse desde el momento en que la entidad financiera dejara de cumplir con sus obligaciones, en modo alguno debe entenderse caducada dicha acción; pues como señala la SAP Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes , que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones'.

Por otro lado en relación a la acción de nulidad de la orden de suscripción de acciones de CAJAMADRID, dado que la orden se dio el 28 de mayo de 20009, y que el apelado estuvo percibiendo las correspondientes retribuciones hasta el mes de abril de 2013aunque la demanda no se presento hasta el 19 de noviembre de 2013 no cabe estimar caducada la acción, toda vez que el actor no tuvo conocimiento to del error al menos hasta esa fecha, y al menos hasta esa fecha el contrato no se había consumado, toda vez que el pago de los correspondientes rendimientos por la entidad bancaria, era un acto de consumación sucesiva del contrato, puesto que dicha consumación no se produjo a la firma de la orden de suscripción sino hasta el momento que la entidad bancaria cumplió sus obligaciones, o al menos desde el momento en que dejo de cumplirlas.

QUINTO .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alude que las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes, por los ahora apelados, no se llevaron a cabo a través de un contrato de asesoramiento, como servicio de inversión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la ley del mercado de valores , en relación con el Real-decreto 217/2008 de 15 de febrero de, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión; al entender la parte apelante que se limito a la mera recepción, trasmisión y ejecución de órdenes, habiéndose limitado a una mera comercialización por los empleados de la entidad financiera, de acuerdo con el artículo 63 de la LMV, por lo que a dicha entidad no le serian exigibles las obligaciones que les impone la ley a las entidades que se dedican al asesoramiento financiero.

Sobre esta cuestión no puede partirse de la interpretación parcial y sesgada que se hace en el escrito de apelación del artículo 63 de la LMV, toda vez que en dicho precepto y de una manera general se recoge que actuaciones tienen el carácter de servicios de inversión, en los que se incluye tanto los servicios de intermediación , como el asesoramiento en materia de inversión, sin que en el presente caso la labor que se llevo a cabo por la entidad financiera, pueda calificarse de mera intermediaria como alega, pues de la prueba practicada especialmente de la prueba documental aportada a los, se deduce que asumió una labor no solo de comercialización, sino también de asesoramiento financiero.

Por otro lado no se puede desconocer que el artículo 1 del Real Decreto 217/2008 establece que dichas normas son de aplicación a las empresas de servicios de inversión, de acuerdo con el artículo 65 de la LMV, entre las que debe incluirse a la hora apelante, sin que se pueda desconocer que la entidad ahora apelante llevo a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para la adquisición de los productos financieros, teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores, que la entidad ahora apelante era la encargada de la conservación de la escasa cartera de valores que tenían, y de que las actuaciones de la entidad no se limitó como alega a unas meras recomendaciones genéricas, como se alega por la parte apelante.

Dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia que ni siquiera se realizo a los dos actores, , sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando de la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes no respondían al perfil inversor de los ahora apelados.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

SEXTO .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba, al apreciar la existencia del error de los actores al prestar su consentimiento alegando que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado, que los actores fueron informados adecuadamente, comprendiendo las características de los títulos que suscribieron, siendo en todo caso inexcusable el error de los actores.

Partiendo de ese deber de información y de asesoramiento que se asumió por la entidad apelante, y que los actores suscribieron dichos títulos en base a las recomendaciones e información realizada por la parte apelante, ha de entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba sobre esta cuestión, pues tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración testifical, se deduce que solo se cumplió ese deber de información de una manera formal , pero sin que llevara a cabo una información real y efectiva del producto, sus características y especialmente de los riesgos que asumía el cliente.

Partiendo de tales hechos no cabe entender cómo se alega que no concurra dicho error, pues partiendo de que el producto dada su complejidad no era conveniente para los actores, pues a pesar del test de conveniencia que se hizo al apelado, folio 93 de los autos, , no se le dio una información detallada, o las consecuencias de ese resultado del test, de lo expuesto debe llegarse a la conclusión que se recoge en la sentencia apelada aún de una forma más clara y precisa que dicho producto no era ni conveniente ni adecuado para el perfil de inversor de la actora, dado que existió un evidente conflicto de intereses entre la entidad bancaria y sus clientes, situación en la que primo el interés de la entidad bancaria, pues el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la ley del mercado de valores, puesto que el problema que subyace en el presente caso y en otros análogos, es que la entidad ahora apelante abusando de la confianza que ella habían depositado los actores y clientes, ocultando la situación financiera real de la entidad, les indujo a suscribir un producto financiero no solo complejo, sino también de alto riesgo, el cual era aún mayor dada la situación financiera real de la entidad.

Del examen de los autos, ha quedado acreditado que del test de conveniencia, folio 93 se deduce que el ahora apelante era un inversor minorista, y que carecía de conocimientos de inversión financiera, y menos en productos complejos, a pesar de lo cual los empleados de la entidad demandada, como se deduce del acto del juicio, no solo le recomendaron que suscribirá esos productos, mediante información errónea de sus características esenciales, sin que la entrega del folleto de emisión de las participaciones, pueda llevar a entender que se realizó ese deber de información que impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y menos aún del resumen de la emisión de las participaciones preferentes que se entregó y se firmó por el ahora apelante, folios 241 a 244 de los autos, pues como señala la SAP de Madrid Sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los artículos 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación'.

Del examen de los autos, especialmente del test de conveniencia ya se deduce que el producto ofertado al ahora apelante, dada su condición de inversor minoristas, no era adecuado para su perfil de inversor, a pesar de las funciones de asesoramiento que asumió la entidad financiera, sin que tampoco realizara al cliente el test de idoneidad, y no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera al cliente la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Esta misma conclusión ha de llegarse en base a la declaración que en el acto del juicio hizo la testigo D ª Rosalia que se limito a reconocer que se le facilito el folleto informativo, sin que se le diera una explicación más detallada, en especial de los extremo o mayores situaciones de riesgo, como el carácter perpetuo de las acciones, su carácter subordinado o la posibilidad de la perdida de la totalidad de la inversión.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

SÉPTIMO .- En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en relación con la carga de la prueba, sobre la existencia de error en el consentimiento, al entender la parte demandada y ahora apelante que le corresponde al actor que insta la nulidad, y que alega la existencia de ese error en el consentimiento su prueba, sin que se haya llevado a cabo en el presente caso.

Partiendo de la regla general que establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, corresponde al actor que alega la existencia de un error probar su existencia; ahora bien no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya en la comercialización y venta de dichos producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrece al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que dicho producto no era inidóneo para los actores dado su perfil de inversionista minorista y con escasos por no decir nulos conocimientos financieros, como ha quedado acreditado tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la declaración de la testigo en el acto del juicio, se deduce que la información facilita fue incompleta y parcial ocultado o no informando con claridad de que dicho producto podía implicar la pérdida total de la inversión, o sufrir importantes pérdidas como así ha ocurrido .

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado , dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión

OCTAVO .- Se alude en el escrito de apelación que la sentencia no ha tenido en cuenta el cumplimiento por Bankia de la normativa correspondiente a la información a facilitar a los clientes, y que existe un error en la apreciación de la prueba al estimar que la documentación facilitada por la entidad apelante era insuficiente para cumplir ese deber de información.

Sobre este concreto motivo del recurso de apelación no cabe sino dar por reproducido las conclusiones y razonamientos que se recogen a lo largo de esta resolución judicial, en la medida quela información facilitada por la entidad ahora apelante, fue insuficiente y confusa, sin que cumpliera con los deberes de información que le impone la ley del mercado de valores; por otro lado no se puede desconocer que el documento que se entrego a los clientes, calificado de resumen de riesgos, ni era claro ni preciso, al contrario omitía información relevante sobre los riesgos del producto, frente a la información totalmente positiva que se le dio tanto verbalmente, como por escrito por el empleado de la entidad ahora apelante que les asesoro y les informo sobre él.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la ley de enjuiciamiento civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 19 de Madrid en fecha 5 de diciembre de 2014 .

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico