Sentencia Civil Nº 522/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 874/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0181450

Recurso de Apelación 874/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1364/2013

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: D.ª María Isabel Campillo García

APELADA: D.ª Rosana

PROCURADOR: D. Luis Ortiz Herraiz

SENTENCIA Nº 522/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D.ª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1364/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-reconviniente y apelante, laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID,representada por la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García; y de otra, como demandante-reconvenida y apelada,D.ª Rosana ,representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herranz.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, en fecha 4 de abril de 2016, se dictó sentencia número 97/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demandada formulada por Dª Rosana representada por el Procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid representada por la Procuradora Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA debo condenar y condeno a la parte demandada a la realización de las obras necesarias de reparación definitiva de la causa u origen de las filtraciones y de los daños en la vivienda NUM001 NUM002 de la CALLE000 NUM000 de Madrid en la forma determinada en el informe pericial acompañado como documento 13 de la demanda y al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

La comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid formula recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda reconvencional y estima la demanda interpuesta por D.ª Rosana , condenándole a la realización de las obras necesarias para la reparación definitiva de la causa u origen de las filtraciones y de los daños en la vivienda propiedad de esta.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- D.ª Rosana , propietaria de la vivienda NUM001 NUM002 de la comunidad de propietarios demandada, al amparo de los arts. 1902 , 1903 y 1907 del Código Civil y art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) ejercita acción por la que interesa la condena a la comunidad de propietarios a la ejecución de las obras de reparación definitiva de las filtraciones y daños de su vivienda en la forma determinada en el informe pericial del arquitecto D. Maximo .

En apoyo de esta pretensión aduce que desde que adquirió el referido inmueble por escritura de compraventa de 10 de septiembre de 2002 presentaba problemas de humedad procedentes de la fachada y cubierta, acordándose en junta de propietarios de 13 de noviembre de 2002 la realización de obras de reparación y, en lo que aquí interesa, el saneamiento de la terraza de su piso, elemento común por constituir parte de la cubierta del edificio, y que efectuadas estas, entre los meses de noviembre de 2003 a febrero de 2004 acometió la rehabilitación de su vivienda, sin actuar sobre elementos comunes y exteriores de la vivienda, cambiando únicamente los dos cerramientos acristalados de acceso a la terraza, de madera, por unos modernos metálicos de tipo climalit; sin embargo, en el año 2009 empezó a detectar nuevas humedades, de las que se trató en Junta de 21 de junio de 2010, sin dar solución, y posteriormente por la Inspección Técnica de Edificios (ITE) provocando que en Junta de 27 de octubre de 2011 se decidiera el arreglo de las dos terrazas, obras que comenzaron en octubre de 2012 por parte de la empresa Tecard, contratada por la comunidad, para lo que se alteraron los cerramientos de acceso a la terraza de su vivienda que tampoco evitaron que al poco tiempo de terminadas estas, en marzo de 2013, surgieran otra vez humedades en su vivienda, precisamente en aquellos lugares que habían sido modificados por la comunidad y en otros en los que también habían intervenido, como el tejado y las paredes del baño, encargando al arquitecto D. Maximo la emisión de un dictamen del que resulta que todas las deficiencias que presenta la vivienda NUM001 NUM002 tienen su origen en una deficiente ejecución de las obras realizadas por la comunidad.

2.- La comunidad demandada opuso su falta de legitimación ad causam alegando que para la realización de las obras contrató a la empresa Proiescon, S.L. y al estudio de arquitectura Tecarq, Técnicas de Arquitectura SLP, encargado de la realización de la ITE y del Proyecto y Dirección de la obra que por su cualificación técnica era la objetivamente adecuada, por lo que no cabe repercutir la responsabilidad por la defectuosa ejecución a la comunidad que le hizo el encargo. Subsidiariamente interesó la desestimación de la demanda por considerar que algunas de las filtraciones en las zonas de influencia de las puerta de salida a las terrazas venían motivados por la forma y ejecución de las mismas al sobresalir del plano de fachada y no tener un trazo quebrado y que otras eran producidas por las importantes alteraciones que la demandante había realizado en elementos comunes.

A su vez, la comunidad de propietarios formula demanda reconvencional en la que solicita la condena a la parte actora reconvenida a:

Demoler la obra realizada en la zona bajo cubierta de su vivienda, debiendo reponer dicho elemento común a su estado anterior;

Retirar la ventana tipo velux instalada en la cubierta-tejado del edificio, debiendo reponer dicho elemento a su estado anterior.

Retirar los dos armarios de obra instalados en la terraza-cubierta, debiendo reponer dicho elemento a su estado anterior.

Modificar el transcurso de las bajantes comunitarias de pluviales devolviéndolo a su trazado de origen.

Reponer cualquier otro elemento estructural del edificio afectado por las obras.

En todos los supuestos, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presentaban y que sean necesarios para garantizar la estructura y seguridad del edificio, debiendo reparar los daños ocasionados en el edificio, otorgándoles para ello el plazo de un mes desde que se dicte sentencia y a su costa; permitiendo en todo momento la supervisión de los trabajos a realizar por el arquitecto superior o técnico que la Comunidad de Propietarios designe a tales efectos.

Se autorice a la Comunidad de Propietarios a ejecutar las anteriores obras por sí misma y a costa de los demandados sí en el plazo señalado de un mes, no se hubieran realizado las anteriores actuaciones, para lo cual se autorizará judicialmente la entrada en la vivienda de la actora-reconvenida.

Con expresa condena en costas a la actora-reconvenida».

En apoyo de esta pretensión aduce que con ocasión de las obras objeto de la litis ha tenido conocimiento de las alteraciones que la Sra. Rosana ha efectuado sin consentimiento de la comunidad; así ha instalado una ventana tipo 'Velux' en la cubierta-tejado del edificio, ha derribado la estructura que separa el tejado de su vivienda, incorporándosela para hacerla mas grande, teniendo que demoler varios metros cuadrados de forjado, de escayola de techo o cañizo, suprimiendo los materiales de acabado superficial, y cortando y eliminado tramos completos de los palos estructurales horizontales de madera, y que en la terraza cubierta de uso privativo ha instalado de forma fija dos armarios de obra modificando los conductos de bajantes de aguas pluviales.

3.- D.ª Rosana , demandante reconvenida, se opuso a la demanda invocando, en síntesis, que desde que adquirió la vivienda en 2002 hasta la Junta de 23 de diciembre de 2013 no se mencionaron dichas presuntas obras ilegales, que en 2003 hizo obras evitando la afectación de elementos comunes sustituyendo tan solo los que se encontraban en mal estado y que desde dicha fecha se han efectuado multitud de obras en el edificio por diferentes patologías teniendo los órganos de la comunidad y sus técnicos continuos accesos a su finca por lo que fueron conocidas por la comunidad sin objeción alguna, actuando contra sus propios actos inequívocos y atentando a las normas de la buena fe en el ejercicio de sus derechos, y que la configuración actual de la vivienda en lo que afecta al falso techo es la que existía cuando fue comprada.

4.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda principal y desestima la demanda reconvencional. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto a la acción principal, que el arquitecto técnico D. Juan María por encargo de la Comunidad de Propietarios elaboró un informe el 18 de febrero de 2003 al objeto de diagnosticar el origen de las humedades por filtración que presentaba la vivienda de la demandante, al igual que la vivienda sita en el piso NUM003 NUM002 y en este ya se hacia constar que la terraza de la pisos de la planta NUM001 presentaba una impermeabilización no ejecutada correctamente con un único sumidero, que el solado presentaba múltiples fisuras motivadas por la inexistencia o inadecuada ejecución de juntas de dilatación en el pavimento, eflorescencias y una deficiente ejecución de las pendientes de evacuación de agua de lluvia con dirección al único sumidero existente en la terraza, lo que provocaba zonas de estancamiento localizado del agua durante las lluvias. Y el perito D. Maximo , que ratificó el informe aportado como documento número 13 con la demanda, manifiesto que las filtraciones que presentaba la vivienda propiedad de la actora no están originadas por los elementos privativos de la misma, afirmación que no ha resultado desvirtuada por la parte demandada a través de medio probatorio alguno pues no puede atribuirse fuerza probatoria, para desvirtuar dicho informe, a la declaración testifical de D. Dionisio y de D. Federico , atendiendo a que ambos se encargaron de la ejecución de las obras encomendadas por la Comunidad de Propietarios para la Inspección Técnica del Edificio, al formar parte el primero de ellos de la empresa Proiescon S.L., encargada de la ejecución, y el segundo, en su condición de arquitecto, del estudio de arquitectura Tecarq S.L., que intervino en la misma.; b) No cabes estimar la falta de legitimación pasiva ad causam de la Comunidad de Propietarios, al amparo del artículo 1903 del Código Civil , pues la acción que se ejercita no es por responsabilidad por los daños producidos durante la realización de una obra, sino que tiene su encuadre en la obligación que le viene impuesta a la Comunidad de Propietarios a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal ; c) conforme al informe pericial aportado la configuración actual de la vivienda objeto de litis así como las obras ejecutadas en la misma, incluido el cerramiento de la terraza, no influye en las humedades constatadas en la vivienda que atribuye a la incorrecta impermeabilización de la terraza y a la falta de aislamiento del zócalo ejecutado por las entidades anteriormente referidas a fin de solucionar dichas humedades, por lo que la causa de las mismas no es la alteración de elementos privativos de la vivienda o de su espacio ni de la condensación y por tanto procede estimar la demanda sin perjuicio de las acciones que, en su caso, estime pertinente ejercitar la Comunidad de Propietarios contra las entidades a las que encomendó las obras a fin de solucionar las humedades objeto de la presente litis; d) Respecto a la demanda revoncencional es un hecho reconocido por la actora en el interrogatorio practicado, con algunos matices en relación a los armarios existentes en la azotea y a la desviación de la bajante comunitaria de pluviales, que ejecutó las obras cuya demolición pretende la parte demandante sin pedir autorización alguna a la Comunidad de Propietarios, ya que únicamente reconoce haber solicitado autorización para el cerramiento de la terraza, la cual no fue autorizada. Si bien, ha de tenerse en consideración que han transcurrido más de doce años desde que se ejecutaron dichas obras y que con independencia del análisis que pueda efectuarse en relación a cada una de ellas respecto de sí afectan o no a los elementos comunes difícilmente puede sostenerse que no eran conocidas y consentidas por la comunidad.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandada-demandante reconvencional se articula en los siguientes motivos:

1º) En cuanto a la acción interpuesta por D.ª Rosana :

a.- Incongruencia omisiva y falta de motivación. Vulneración del art.218 LEC respecto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y la acción ejercitada por la actora.

b.- Error en la valoración de la prueba practicada. Vulneración del art. 24 CE y art. 218 LEC .

2º) En cuanto a la demanda reconvencional por«infracción de los arts. 7 , 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; por vulneración de pacífica jurisprudencia en materia de la obligada necesidad de precisar autorización comunitaria para la alteración de elementos comunes; por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE de conformidad con el ordinal cuarto del apartado 1 del art. 469 LEC , por vulneración del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión. Infracción de lo dispuesto en los arts. 217 y 218 de la LEC en materia de carga de la prueba y valoración en sentencia»

Terminó solicitando la revocación de la sentencia dictando otra por la que se desestime la demanda y se estime su reconvención con condena en costas en ambas instancias a la parte contraria.

6.- D.ª Rosana interesó la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma y con imposición de costas al apelante.

7.- Para una adecuada decisión del recurso y por la íntima conexión que pudiera establecerse entre las humedades cuya reparación se solicita y las alteraciones en elementos comunes objeto de la demanda reconvencional, se resolverá en primer lugar el motivo tercero del recurso atinente a la acción reconvencional.

SEGUNDO.-Motivo tercero: infracción de los arts. 7 , 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; por vulneración de pacífica jurisprudencia en materia de la obligada necesidad de precisar autorización comunitaria para la alteración de elementos comunes; por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE de conformidad con el ordinal cuarto del apartado 1 del art. 469 LEC , por vulneración del principio constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión. Infracción de lo dispuesto en los arts. 217 y 218 de la LEC en materia de carga de la prueba y valoración en sentencia

Para la decisión del motivo del recurso de apelación, no subsumible en el apartado 1 del art.469 LEC invocado en el recurso, cumple constatar que la prueba practicada ha acreditado la efectiva alteración de los elementos comunes descritos en la demanda reconvencional, sin solicitar autorización a la Comunidad, hecho afirmado en la sentencia apelada que sostiene que« en este caso es un hecho reconocido por la actora en el interrogatorio practicado, con algunos matices en relación con los armarios existentes en la azotea y a la desviación de la bajante comunitaria de aguas pluviales, que ejecutó las obras cuya demolición pretende la parte demandante sin pedir autorización alguna a la Comunidad de Propietarios, ya que únicamente reconoce haber solicitado autorización para el cerramiento de la terraza, la cual no fue autorizada».

Así resulta también de la prueba practicada pues describiéndose tales obras como las relativas a la instalación de ventana tipo 'Velux' en la cubierta-tejado del edificio, demolición del falso techo de la vivienda incorporando la zona bajo cubierta o cámara a su vivienda, instalación de forma fija de dos armarios de obra en la terraza-cubierta de uso privativo y modificación y alteración del trazado de los conductos de bajantes de aguas pluviales, la testigo D.ª Gema , propietaria del piso NUM001 NUM004 en el que reside desde el año 1988, declaró de forma clara y contundente, sin fisuras ni contradicciones, que la Sra. Rosana ha eliminado el bajo cubierta, ha quitado los altillos y los ha sustituido por una estructura metálica, ha abierto un dormitorio y una ventana 'Velux', ha hecho dos armarios de obra (uno de ellos da a su terraza) y ha modificado la bajante de aguas pluviales, aclarando que antes de entrar Rosana había altillos pero no habitables, declaración coincidente con la de D.ª Ruth , interiorista contratada por la demandada reconvenida para las obras de rehabilitación de su vivienda, quien afirmó que había unos altillos a los que se accedía por una escalera. El arquitecto D. Dionisio , integrante de la empresa que llevó a cabo las obras de rehabilitación en el año 2012-2013 declaró que «no existe la cámara habitual en ese tipo de cubierta», y el arquitecto D. Federico que «hay dos armarios de obra ejecutados por adosamiento, modificándose la bajante de aguas pluviales» y que «cuando visitó la vivienda estaba totalmente diáfana, con aprovechamiento bajo cubierta tras la eliminación del altillo, con ventana abierta en el forjado». A ello se suma que el administrador de la Comunidad en los últimos 20 años D. Juan Alberto declaró en el acto del juicio que la Sra. Rosana no solicitó autorización para la ejecución de estas obras en elementos comunes.

Acreditada la ejecución de obras en elementos comunes sin haber solicitado autorización a la Comunidad de Propietarios, el motivo del recurso debe prosperar por las siguientes razones:

1.- Doctrina del Tribunal Supremo sobre modificación de elementos comunes.

La STS de 16 de julio de 2009, recurso: 63/2005 , declara que «El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal, impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio (....) El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley ( SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...', añadiendo el artículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios».

La STS 10 noviembre de 2010, rec 1956/2006 , razona que «para realizar obras que afecten a algún elemento común es precisa la unanimidad del resto de comuneros ( SSTS de 20 de mayo de 2009 [RC nº. 829/2004 ] y de 16 de julio de 2009 [RC nº. 63/2005 ]). El encaje legislativo se produce porque la alteración de cualquier elemento común produce de hecho una modificación del título constitutivo que debe ser necesariamente modificada por acuerdo unánime de los copropietarios».

La STS de 25 de Junio de 2013, rec. 76/2011 , recuerda que «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 ) Más en concreto la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 examina un supuesto muy similar al ahora analizado, en el que se mantuvo la validez del cambio de destino del inmueble de local de negocio a vivienda acordando, sin embargo, la reposición de aquellas actuaciones que habían supuesto una alteración en los elementos comunes del edificio (...) No se discute en el caso examinado que las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio ni que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, por lo que el recurso de casación debe estimarse».

2.- Doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito.

La STS de 6 de marzo 2013, rec, 377/2010 , razona que «El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 )».

En el mismo sentido la STS de 15 de octubre de 2013 y la más reciente STS de 14 de septiembre de 2016, rec. 2422/2014 :

«Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

También que «los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )».

Y el ATS de 15 de julio de 2015, rec. 1616/2014 :

«El criterio del recurrente merecería su acogida si doctrinalmente apareciera vinculada tan peculiar forma de manifestación de voluntad al mero transcurso del tiempo, pero este perfil cronológico no responde a la esencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, uniforme en su elaboración, la cual en STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012, recurso: 349/2009 ,entre otras, ha establecido que'El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos».

3.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso.

La sentencia apelada fundamenta la desestimación de la pretensión reconvencional en el transcurso de más de 12 años desde que se ejecutaron las obras, y en que difícilmente podría sostenerse que no eran conocidas ni consentidas por la Comunidad de Propietarios cuando el administrador de esta reconoció haber estado en varias ocasiones en la vivienda y el letrado de la misma reconoció en las conclusiones que pretendía dicha demolición por considerar que la causa de las humedades se encontraba en la alteración del espacio y de los elementos comunes, razones a juicio de esta Sala notoriamente insuficientes para tener por acreditado el consentimiento de la comunidad pues, de un lado, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse con carácter excepcional y de forma muy ponderada, ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil; y de otro, ni el conocimiento del administrador equivale al conocimiento, ni mucho menos al consentimiento de la comunidad de la que este no forma parte, ni de las manifestaciones del letrado en conclusiones, afortunadas o no, enfatizando la relación causal entre las humedades y la alteración inconsentida de los elementos comunes, puede deducirse el consentimiento previo de la comunidad cuando ésta, además, acordó en Junta de 23 de diciembre de 2013 el ejercicio de las oportunas acciones ante la « 1.-apropiaciónpara uso propio del espacio comunitario del bajo-cubierta del edificio, con el consiguiente aumento del espacio habitable y cambio del coeficiente de participación correspondiente 2. Instalación de una ventana velux en la cubierta del edificio. 3. Construcción de 2 armarios fijos de obra en la terraza. 4. Modificación del transcurso de bajantes comunitarias de pluviales, con los correspondientes cambios de escorrentía y formación de bolsas de agua».

A ello se suma que, como se razona en el ATS de 15 de julio de 2015 , rec. 1616/2014 , ya referido,«El criterio del recurrente merecería su acogida si doctrinalmente apareciera vinculada tan peculiar forma de manifestación de voluntad al mero transcurso del tiempo, pero este perfil cronológico no responde a la esencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, uniforme en su elaboración».

En el caso enjuiciado no se han acreditado conductas o comportamientos concluyentes que permitan entender el asentimiento por lo que nada autoriza a deducir, en los términos que lo hace la apelada sentencia, la concurrencia del presupuesto de autorización unánime pues ni las alteraciones estaban a la vista de los comuneros, ni estas siquiera fueron referidas en el informe emitido en el año 2003 por el arquitecto D. Juan María (doc.4 demanda), mencionándose por primera vez en el informe de D. Maximo del año 2013, de lo que no cabe deducir que mediara un permiso tácito o un acto propio vinculante.

Tampoco cabe apreciar actitud maliciosa de la comunidad, proscrita por el art.7.1 del Código Civil que impone que «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», ni abuso de derecho, figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzado una específica protección jurídica, que se desarrolló a partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-1944 , y que requiere para ser apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica de forma inmoral o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o 'animus nocendi' o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho), tal como señalan, además de la citada, las sentencias de 28-6-1989 , 11-5-1991 , 3-1-1992 , 13-2-1995 , 29-7-1996 y 20-2-1997 . El abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del C.C sólo concurre cuando lo que se hace lo es con intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia objetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS 12-11-1998 , 28 de noviembre de 1991 ). En modo alguno puede considerarse abuso del derecho la conducta de la comunidad que lo único que hace'es ejercitar normalmente un derecho que le corresponde según la Ley, con la lícita finalidad de poner término a una transgresión jurídica, sin que ello pugne en modo alguno con exigencias éticas ni con la buena fe', utilizando palabras de la STS de 30 de julio de 1986 .

De su aplicación al caso se sigue que no puede predicarse maliciosa la actuación de la comunidad demandante exigiendo la reposición de los elementos comunes a su estado anterior; muy al contrario, es la demandada la que ha actuado de forma contraria a las normas de convivencia que deben regir la comunidad.

Por lo expuesto, el motivo se estima y con ello la demanda reconvencional condenado a Dªª Rosana en los términos interesados, si bien tan solo parcialmente pues no puede acogerse, por su indeterminación, la petición de condena, que no se entiende accesoria, a 'Reponer cualquier otro elemento estructural del edificio afectado por las obras' y a 'reparar los daños ocasionados en el edificio'.

En cuanto a la determinación del plazo para cumplimiento y demás previsiones en orden a la ejecución del fallo se realizará en la forma prevista en los arts. 705 y siguientes de la LEC .

El motivo se estima parcialmente.

TERCERO.-Motivo primero: Incongruencia omisiva y falta de motivación. Vulneración del art.218 LEC respecto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y la acción ejercitada por la actora.

Lo que subyace en el motivo del recurso es el debate sobre la responsabilidad de la comunidad de propietarios por los daños causados por culpa in eligiendo o in vigilando durante la ejecución de obra en elementos comunes encargada a una empresa y un técnico cualificado.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la sentencia no efectúa una fundamentación clara que ampare la desestimación de esta excepción pues elimina una de las dos acciones ejercitadas en la demanda ya que afirma que la acción interpuesta tiene su encuadre en la obligación que le viene impuesta a la Comunidad a tenor de lo establecido en el art. 10 LPH , por mantenimiento de elementos comunes, obviando que también se ejercitó acción de responsabilidad extracontractual ex arts. 1902 , 1903 y 1907 del Cogido Civil, lo que infringe el art. 218 LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación.

El motivo del recurso deviene inatendible por las siguientes razones:

1.- Sobre la incongruencia omisiva y falta de motivación.

a) La incongruencia omisiva y la falta de motivación son conceptos diferentes.

La STS num. 353/2015, de 22 de junio ,rec. nº476/2014, con remisión a la sentencia núm. 54/2012, de 6 febrero , recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son«conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )'. En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones».

En el presente caso la recurrente mezcla y confunde ambos motivos.

b) El juicio de incongruencia deviene de la confrontación del fallo con las pretensiones articuladas en la demanda, y no con la argumentación de la sentencia.

Declara la STS 4 enero de 2013, rec.nº 1261/2010 , que «En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 (...) En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 )».

En el presente caso existe una perfecta correlación entre el petitum de la demanda y el dictum de la sentencia por lo que no es de preciar el vicio de incongruencia invocado.

c) La falta de motivación no es equiparable a la falta de respuesta a todas las alegaciones.

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , y se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ).

Declara la STS 4 enero de 2013, rec.nº 1261/2010 , que «Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 )».

De la aplicación del precedente criterio al caso se sigue que el motivo ha de fracasar puesto que la sentencia apelada, aún de forma escueta, expresa la razón por la que desestima la excepción.

2.- Sobre la legitimación ad causam de la comunidad de propietarios.

Aun cuando el juez de instancia soporta su decisión en la consideración, errónea, de que la única acción ejercitad es la derivada del art. 10 LPH , igual conclusión desestimatoria de la misma se alcanzaría por aplicación de los artículos reguladores de la acción de responsabilidad extracontractual, también articulada en la demanda.

a).- Doctrina del Tribunal Supremo.

Es doctrina reiterada del TS, así en sentencia Sala 1ª, de 13 de mayo de 2005 , con cita de las SSTS Sala 1ª, de 8 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 1997 , que« cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de cómo se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de julio de 2002 )».

En STS de 11 junio 2008, rec. 466/2001 razona que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 enero 1982 , 8 mayo 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del art. 1903».

b).- Doctrina de las Audiencias Provinciales.

Sobre su aplicación a la responsabilidad de las comunidades de propietarios cuando encargan a un tercero la ejecución de obras en elementos comunes, la doctrina de las Audiencias no es pacífica. Y así sostienen que la Comunidad no es responsable de los daños causados por culpa in eligiendo o in vigilando durante la ejecución de la obra en elementos comunes encargada a una empresa y un técnico cualificado, entre otras, la SAP de Zamora, Sec. 1.ª, 29-7-2011, Rec. 54/2011 , que declaró que las filtraciones por la obra de la reforma de las terrazas no es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, que se limitó a contratar a una empresa.

'La comunidad de Propietarios actuó precisamente de la forma que le era exigible, es decir, contratando a una empresa constructora para la realización de las obras necesarias para la reforma de las terrazas, siendo la actuación negligente de esta al no adoptar, cuando llegado el momento de interrumpir las obras al terminar una de las jornadas de trabajo, las medidas de protección necesarias para la evitación de filtraciones en el caso de que se produjeran lluvias durante el período de descanso. Por ello y aplicando la doctrina jurisprudencial antes referida, debe excluirse la imputación de la responsabilidad por culpa «in eligendo», dado que no estamos hablando de que la comunidad actuara negligentemente en la elección de la empresa que iba a realizar las obras, como sucedería en el caso de que con anterioridad a la contratación hubiera datos que indicaran una posible incorrecta actuación por parte ella'.

La SAP de AP Vizcaya, Sec. 3. ª, 20-5-2010 también declara que la Comunidad no es responsable de los daños cuando ha contratado a profesionales sin hacerse responsable de su trabajo:

'En lo que se refiere a la Comunidad de Propietarios; recordando la imputación que se ha analizado le dirige el actor frente a este demandado, concretándola en la falta de vigilancia por deficiente mantenimiento de los elementos comunes; tampoco puede prosperar; es evidente que la Comunidad de Propietarios consciente del estado de la fachada y de los miradores acomete su reparación y contrata a los profesionales del ramo para verificar esta rehabilitación; en los supuestos en los que no hay vinculación entre el dueño de la obra y el contratista no puede ser extendida responsabilidad por el hecho ajeno; y en este supuesto la Comunidad ha contratado con plena autonomía a la contratista la ejecución adecuada y eficiente en la reparación de la fachada; por lo tanto, tampoco puede ser apreciada responsabilidad alguna de esta parte demandada'.

En sentido contrario, sostienen que la Comunidad de Propietarios no puede eludir su responsabilidad frente a los vecinos por haber encomendado la reparación de las goteras a una empresa, entre otras, la SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 24-2-2011, Rec. 376/2010 :

'En el presente caso, consta acreditado que los daños se produjeron como consecuencia de las humedades y consiguiente agua que caía en los pisos áticos del actor procedente de las goteras existentes en la cubierta del inmueble propiedad de la comunidad demandada, la cual, de acuerdo con la doctrina antes transcrita debe responder de dichos daños, sin que pueda eludir dicha responsabilidad por el hecho de haber encomendado la reparación de las goteras a una empresa, a la que quizá las obras encomendadas no fueron suficientes para evitar las goteras y los consiguientes daños por humedad, o acaso la empresa elegida no era apta para tales labores, etc. Todo lo cual, en cualquier caso, no elimina el título de imputación por cuya virtud la comunidad demandada debe responder de los daños derivados de esa gotera, cual es el de ser titular del inmueble del que cae el agua causante de los daños. Y otro tanto debe de decirse con respecto a la obligación de hacer las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble que a la comunidad demandada le impone el artículo- lo 10.1 LPH, obligación que a la vista de las goteras subsistentes no fue correctamente cumplida. Todo ello quede dicho sin perjuicio, insistimos, del derecho de repetición que en su caso asista a la comunidad demandada contra la empresa que realizó tales obras de reparación'.

c).- Decisión de esta Sala

El art. 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuya aplicación también se invoca en la demanda, en su redacción en vigor hasta el 28 de junio de 2013 establecía que«1.Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad». Tras la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas que «1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación».

Atendiendo a la literalidad y finalidad de la norma, como destaca la doctrina, la realización de las obras necesarias no es una mera facultad de la junta de propietarios o el resultado de una decisión caprichosa o arbitraria de la misma sino un auténtico deber jurídico pues el art. 10 LPH impone una obligación de 'origen legal' que constituye un acto debido por la comunidad frente a los copropietarios que así lo demanden, sin que sea posible que la junta se niegue a su realización.

Es desde esta indubitada obligación comunitaria de realizar las obras necesarias, que ha de atribuirse a la Comunidad de Propietarios demandada, al margen de que eventualmente pueda ejercitar las acciones de repetición que estime le asistan, el mantenimiento y reparación de los elementos comunes cualquier que sea el origen de la necesidad de su realización. En esta línea la SAP de Asturias (Sección 4.ª) de 5 marzo 2003 y 24 marzo 2006, señala que: 'es obligación ineludible de la comunidad de vecinos, derivada del precitado art. 10.1 de la LPH , la de ejecutar las obras necesarias en los elementos comunes a los efectos de garantizar la adecuada habitabilidad del inmueble a los distintos titulares de los pisos y locales en que se divide el mismo, sin perjuicio claro está que la precitada comunidad igualmente reclame los vicios constructivos del inmueble a los técnicos de la construcción a los que considere responsables, tratándose de dos tipos de responsabilidad perfectamente compatibles, lo que impide, por su contenido y sujetos, el nacimiento de la excepción de litispendencia, sin que se pueda exigir al propietario que accione directamente por la vía del art. 1591 del CC y no lo haga con base en el art. 10 de la LPH , ejercitando un legítimo derecho que le corresponde frente a la comunidad en la que se haya integrado, como con indiscutible acierto se señala en el recurso de apelación interpuesto'.

Y así, aun cuando el perito arquitecto D. Maximo dictamina que«todas las deficiencias que presenta la vivienda NUM005 NUM002 tienen su origen en una deficiente ejecución de las obras realizadas por la Comunidad»,la responsabilidad por estas es exigible a la Comunidad por la existencia de una norma legal que así la impone, sin perjuicio, como ahora sí acertadamente afirma la sentencia «de las acciones que en su caso estime pertinente ejercitar la comunicad de Propietarios contra las entidades a las que encomendó las obras a fin de solucionar las humedades objeto de la presente Litis».

El motivo se desestima.

CUARTO.-Motivo segundo: Error en la valoración de la prueba practicada. Vulneración del art. 24 CE y art.218 LEC .

Sostiene el apelante que yerra el juez en la valoración de la prueba pues no ha sido objeto de pericia si la configuración actual de la vivienda objeto de litigio así como las obras ejecutadas en la misma, incluido el cerramiento de la terraza, influye o no en las humedades constatadas de la vivienda, estableciéndose en la sentencia como únicas causas de las deficiencias de la misma la incorrecta impermeabilización de la terraza y la falta de aislamiento del zócalo ejecutado por las entidades contratadas por la comunidad, por lo que debería absolvérsele de realizar todas aquellas intervenciones que no sean consecuencia de estas, incluidas las relativas a las humedades en el cerramiento junto a la ventana y baño que no están ligadas a la impermeabilización del solado ni al aislamiento del zócalo sino que, reitera, son consecuencia de la modificación de la bajante de pluviales que el perito dijo no recordar; y que no se han tenido en cuenta las declaraciones del testigo-perito D. Federico y del testigo D. Dionisio que difieren en la causa de las humedades al considerar que obedecen a un exceso de calefacción y a una deficiente ventilación, ni la declaración testifical de Dª Gema , vecina del piso del NUM001 NUM004 , de iguales características constructivas iniciales que el de la actora, que no ha efectuado ninguna modificación y no sufre ninguna humedad.

Para la decisión del motivo del recurso se hace necesario recordar que conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación; por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE , ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre -. Respecto a la prueba pericial, la reciente STS de 20 de julio de 2016, recurso: 2095/2014 , razona que«Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria». En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana critica», y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial aparezca ilógico o disparatado».

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, examinada la prueba practicada y visionado el video de la grabación del acto del juicio, la superior fuerza probatoria que el juez de instancia atribuye al dictamen pericial frente a las declaraciones de los testigos y testigo-perito es razonable en aplicación de reglas de la sana crítica - arts. 348 y 376 LEC - pues, como acertadamente aprecia la sentencia apelada«Sin que pueda atribuirse fuerza probatoria, para desvirtuar dicho informe, a la declaración testifical de D. Dionisio y de D. Federico , atendiendo a que ambos se encargaron de la ejecución de las obras encomendadas por la Comunidad de Propietarios para la Inspección Técnica del Edificio, al formar parte el primero de ellos de la empresa Proiescon S.L., encargada de la ejecución, y el segundo, en su condición de arquitecto, del estudio de arquitectura Tecarq S.L., que intervino en la misma. Planteando incluso la parte demandada, que propuso a dichos testigos, que la responsabilidad que se le reclama sería exigible a la entidad Proiescon S.L. y Tecarq S.L. a quién encomendó la Comunidad de Propietarios la ejecución de obra a fin de solucionar, entre otras cuestiones, a los efectos de la Inspección Técnica de Edificios, las humedades objeto del presente litigio».

Sin embargo, ni del dictamen pericial ni de la sentencia apelada se deduce que las humedades junto a la ventana Velux del dormitorio sean consecuencia de defectos de la cubierta de teja imputables a la comunidad y no a la actuación de la Sra. Rosana ., por lo que no puede imponerse a la comunidad la condena a su reparación. Así en el dictamen del perito se concluye que «todas las deficiencias que presenta la vivienda del NUM005 NUM002 son consecuencia de una deficiente ejecución de las obras realizadas por la comunidad descritas en las actas de 27/10/2011 y 6/11/2012», siendo las obras descritas en el Acta de 27 de octubre de 2011 las de'picado de zonas en mal estado en fachadas-medianeras, pintura total de dichos elementos, arreglo de las dos terrazas, pintura de las zonas de humedad existentes en la escalera, colocación del cableado de fachada bajo regletas'(folio 84 de las actuaciones); y las del Acta de 6 de noviembre de 2012, en la que se aprueba un incremento del gasto presupuestado,«Al visitar esta vivienda, se observa que para realizar la impermeabilización de la terraza se deberá realizar una actuación previa en los accesos desde la vivienda a la misma. Estos accesos han sido realizados con posterioridad a la construcción del edificio y no se ha dejado un rodapié sobre el que doblar hacia arriba la tela asfáltica, que para que resulte efectiva debe ser de unos quince centímetros. La solución sería desmontar las puertas, levantar un pequeño muro de aproximadamente esos quince centímetros y sobre él volver a anclar los accesos de aluminio de la terraza».Como es de apreciar, en ninguna de ellas se menciona obra alguna en la cubierta de teja del inmueble y el propio perito indica en su dictamen sobre la causa de la humedad junto a la ventana velux del dormitorio que «es posible que sobre las obras de retejado realizadas por la comunidad se produjera una rotura puntual en alguna zona originando una filtración al tablero de la cubierta y la consiguiente humedad junto a la ventana», obras de retejado que se realizaron en los años 2002 y 2003 siguiendo el informe del arquitecto Sr. Juan María (folio 14 del informe y 56 de las actuaciones) y que fueron anteriores a la instalación de la ventana Velux por la demandante que, lógicamente, determinó una actuación sobre la cubierta, aun cuando viniera a sustituir una ventana anterior, que no convalida la ilegalidad de su alteración.

Respecto de las restantes deficiencias descritas en el dictamen, que también incluyen la rotura de vidrio, deterioro de herrajes y humedades en cerramientos, y cuya relación causal con la alteración de elementos comunes no ha sido constatada, ha de confirmarse la condena a su reparación, confirmando con ello la sentencia apelada.

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en costas de esta alzada, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

La estimación parcial de la demanda principal y la reconvencional determina que no se haga expresa condena en costas de las causadas en la primera instancia de acuerdo con el art.394.2 LEC

Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

1.-ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID contra la sentencia número 97/2016 dictada el día 4 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, en los autos de juicio ordinario número 1364/2013, dictando otra con los siguientes pronunciamientos:

1)Estimando parcialmente la demandaformulada por D.ª Rosana , representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García, debemos condenar y condenamos a la parte demandada a la realización de las obras necesarias de reparación definitiva de la causa u origen de las filtraciones y de los daños en la vivienda NUM001 NUM002 de la CALLE000 NUM000 de Madrid, en la forma determinada en el informe pericial acompañado como documento 13 de la demanda, con exclusión de las humedades de la ventana velux aperturada por la demandante en la cubierta de teja del inmueble; sin expresa condena en costas.

2)Estimando parcialmente la demanda reconvencionalformulada por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid, contra D.ª Rosana condenamos a la demandada a:

-Demoler la obra realizada en la zona bajo cubierta de su vivienda, debiendo reponer dicho elemento común a su estado anterior;

-Retirar la ventana tipo velux instalada en la cubierta-tejado del edificio, debiendo reponer dicho elemento a su estado anterior.

-Retirar los dos armarios de obra instalados en la terraza-cubierta, debiendo reponer dicho elemento a su estado anterior.

-Modificar el transcurso de las bajantes comunitarias de pluviales devolviéndolo a su trazado de origen.

En todos los supuestos, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presentaban y que sean necesarios para garantizar la estructura y seguridad del edificio; sin expresa condena en costas

2.- No se hace expresa condena en cuanto a las costas causadas en este recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2575-0000-00-0874-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a