Sentencia Civil Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 324/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0140245

Recurso de Apelación 324/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1119/2014

APELANTE::IBERCAJA BANCO, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. VALENTIN GANUZA FERREO

APELADO::D. /Dña. Marcelina

PROCURADOR D. /Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA CARRASCO LÓPEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1119/2014, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada IBERCAJA BANCO, S.A., y de otra, como Apelada-Demandante Dª Marcelina .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Marcelina , representada por el Procurador Sr. de Hoyos Mencía, contra IBERCAJA BANCO, S.A, representado por el Procurador Sr. Ganuza Férreo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 36.750 euros, más el interés legal determinado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, con condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 27 de junio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Consta acreditado que por documento de fecha 17 de diciembre de 1999, Dña. Celsa y D. Florian se adhirieron a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Área Norte, para la adquisición de una vivienda de precio tasado VPT de cuatro dormitorios, con una superficie útil aproximada de 87 metros cuadrados, satisfaciendo los cooperativistas una aportación inicial de 400.000 pesetas, ingresadas en una cuenta bancaria de la demandada Ibercaja, obligándose a abonar la suma de 2.630.376 pesetas mediante recibos, y un resto de 12.121.536 pesetas mediante un préstamo hipotecario.

Por documento de fecha 14 de julio de 2004 los anteriores cooperativistas cedieron sus derechos y obligaciones a D. Obdulio y Dña. Remedios , que se subrogaron en el contrato de adhesión a la Cooperativa.

Por documento de 15 de julio de 2004 la Sociedad Cooperativa de Viviendas Área Norte tuvo por subrogados a D. Obdulio y Dña. Remedios en los derechos y obligaciones con la cooperativa y en el contrato de adhesión con la misma, admitiendo que los anteriores cooperativistas ya habían satisfecho la suma de 18.212,93 euros (la cual comprende las 400.000 pesetas de la aportación inicial, los 2.630.376 pesetas de los recibos y los 30,05 euros de aportación al capital social).

Por documento de 13 de abril de 2009, D. Obdulio y Dña. Remedios cedieron a la demandante en este proceso Dña. Marcelina los derechos y obligaciones contraídos, subrogándose la última en el contrato de adhesión a la Cooperativa.

Y por otro documento del siguiente día 14 de abril de 2009 la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Área Norte tuvo por subrogada a la demandante en los derechos y obligaciones con la Cooperativa y en el contrato de adhesión a la misma, admitiendo haber recibido como aportaciones del socio la cantidad de 32.100,16 euros.

Como indica la sentencia recurrida, la actora, por comunicación de 17 de mayo de 2011 solicitó la baja como socia en la Cooperativa y la devolución de las aportaciones por importe de 32.100,16 euros.

La Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Área Norte ha sido declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, procedimiento en el que se ha reconocido a la demandante un crédito de 32.130,21 euros.

SEGUNDO.-La pretensión indemnizatoria de la actora se funda en que habiendo aperturado la entidad demandada una cuenta especial de las previstas en el artículo primero, apartado segundo, de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no exigió a la Cooperativa la concertación de un seguro o aval bancario que garantizase la devolución de las cantidades entregadas por los cooperativistas, lo que hace responsable a la demandada de la pérdida por los cooperativistas de dichas cantidades.

Actualmente la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda se encuentra derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, pero en su redacción aplicable al caso por razones temporales disponía en su artículo primero que ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.-Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.-Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Por su parte, la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , antes de su modificación también por Ley 20/2015, de 14 de julio, establecía que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.'

TERCERO.-El planteamiento de la demandada para oponerse a la reclamación ha consistido en negar tuviera abierta una cuenta especial para recibir las cantidades de las futuras promociones de la Cooperativa, así como su falta de legitimación pasiva, al no tener relación contractual ni extracontractual con la demandante; alegar la prescripción de la acción en base al artículo 1968.2 del Código Civil ; y mantener que salvo una entrega inicial de 400.000 pesetas no se había acreditado el ingreso de otras cantidades en la cuenta de la demandada.

CUARTO.-Después resultó acreditado que sí existían las cuentas especiales a que se refería el artículo primero de la Ley 57/1968 , pues obra al folio 166 de las actuaciones un certificado de la Caja de Ahorros de Zaragoza, Aragón y Rioja acreditativo de que las cantidades ingresadas en dos determinadas cuentas especiales tenían como fin exclusivo: a) el pago para la adquisición del suelo para las promociones que pretendía llevar a cabo la Cooperativa en los PAUS de la zona norte de Madrid. b) la devolución de las aportaciones de los socios que causasen baja en la Cooperativa, de conformidad y con sujeción a lo dispuesto en los Estatutos de la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 admite la responsabilidad de la entidad bancaria que abre la cuenta especial a que se refiere el artículo primero de la Ley 57/1968 sin exigir al cliente, en este caso a la Cooperativa, tener concertado el seguro o el aval bancario que garantice la devolución de las cantidades entregadas, responsabilidad que afecta precisamente a estas cantidades; y que para un supuesto idéntico ha estimado la sentencia de la Sección décima de esta Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2016 .

Mas aunque la demandada no hubiera aperturado una cuenta especial de las previstas en el artículo primero de la Ley 57/1968 , incurriría en la misma responsabilidad, pues constituye una consolidada doctrina jurisprudencial que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 , 9 y 17 de marzo , 8 de abril y 7 de julio de 2016 ). Y como bien aclara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015 , la responsabilidad que el artículo 1.2º de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

De ahí que la responsabilidad de la demandada por las cantidades entregadas por los cooperativistas e ingresadas en las cuentas abiertas en aquélla por la Cooperativa resulta, a nuestro juicio, clara e indiscutible.

QUINTO.-La excepción de prescripción no puede prosperar. A ella se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 al declarar que

' 2.-En primer lugar, el motivo se rechaza por razón del tipo de responsabilidad. El artículo 1089 del Código civil dispone quelas obligaciones nacen de la ley...No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad.

Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo.

En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964.

3.-En segundo lugar, eldies a quo.Aparte de lo expuesto hasta ahora, sobre la no aplicabilidad de la prescripción anual, se plantea el tema deldies a quo.Al ser el transcurso del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se precisa determinar exactamente el momento del comienzo del mismo. A ello se enfrenta el artículo 1969 del Código civil al disponer quese contará desde el día en que pudieron ejercitarse,(las acciones) es decir, laactio nata;el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario,se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo'.

La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso, se equivoca al pretender la aplicación del artículo 1902 del Código civil , pero acierta al considerar eldies a quo,en estos términos:

'Ahora bien, el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval. A partir de entonces es cuando pude exigir la responsabilidad por culpa de las entidades que recibieron el dinero sin que existiera aval que garantizase la devolución. En el supuesto de autos las bajas de los cooperativistas se produjeron a lo largo del año 2010, en el curso del año anterior a la interposición de la demanda, que tiene fecha 1 de abril de 2011. A partir de la solicitud de baja, el plazo de prescripción comenzaría a contar para cada cooperativista cuando se enteró de la inexistencia de aval que garantizase la devolución de las cantidades. Corresponde a la parte que alega la prescripción acreditar cuando se tuvo este conocimiento. En todo caso al presentarse la demanda en el curso del año siguiente a la declaración de baja de prácticamente todos los cooperativistas, entendemos que la acción no puede estar prescrita.'

A lo largo del recurso se ha combatido la determinación deldies a quoque ha hecho la sentencia recurrida. Se mantiene en el recurso que el daño se manifestó en el momento en que se produjo el evento dañoso y este momento debe fijarse en enero de 2009 y el plazo ha transcurrido, porque se produjo el daño cuando la COOPERATIVA no pudo reintegrar el importe de las aportaciones por falta de aval o desde que las obras quedaron abandonadas.

No es así. Los cooperativistas sufren el daño (objetivamente) y advierten (subjetivamente) su existencia cuando intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven por falta de aval. Así se ha declarado probado por la sentencia de instancia, incólume en casación. Lo cual coincide cuando se produjeron las bajas de los cooperativistas, en el curso del año anterior (2010) a la interposición de la demanda (1 de abril de 2011). Hecho probado declarado así en la sentencia de instancia.

A ello se añade lo que dice la sentencia de 5 junio 2003 :

'Sobre el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente: la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no debe en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción...'

Igualmente, las sentencias de 5 junio 2008 y 25 marzo 2009 , que reiteran la doctrina sentada por las de 10 de octubre de 1977 , 29 enero 1982 y 19 abril 2007 exponen:

' Nuestro Código Civil, superando la teoría de la actio nata, afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuando debe entenderse que nació, acepta, a través de la normativa del artículo 1969 , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo'.

De lo que deriva que los cooperativistas pudieron ejercitar las acciones que efectivamente han hecho en la demanda origen del proceso, desde que instaron la baja en la COOPERATIVA y comprobaron que nada había sido garantizado, conforme a la ley de 1968.'

SEXTO.-Al haberse subrogado la demandante en los derechos y obligaciones de los anteriores cooperativistas con la Cooperativa, también lo hizo respecto a las cantidades satisfechas y a las acciones procedentes contra la entidad demandada, por lo que la sentencia impugnada no ha infringido lo dispuesto en los artículos 1203 y 1256 del Código Civil .

SÉPTIMO.-La última cuestión a abordar es la justificación del ingreso de la cantidad reclamada en las cuentas de la demandada, extremo en el que este Tribunal, en su función revisora, coincide con el criterio de la sentencia recurrida.

No existen indicios de la existencia de otras cuentas bancarias de la Cooperativa ni de que la demandada hubiera transferido los fondos a otra entidad bancaria, y si a ello unimos que la facilidad probatoria sobre estos extremos y el estado de la cuenta bancaria de la Cooperativa ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) recae en la demandada, la conclusión razonable, como entiende la sentencia impugnada, es que los ingresos anticipados realizados por la demandante y los anteriores cooperativistas de que la misma trae causa se realizaron en alguna de las cuentas de la demandada, titularidad de la Cooperativa.

OCTAVO.-Procede por cuanto se ha expuesto desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A. contra la sentencia que con fecha diecinueve de febrero de dos mil quince pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número noventa y ocho de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.