Sentencia Civil Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 380/2011 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00083/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0003173 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 380 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 200 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MC

De: Ernesto OMBUDS CIA SEGURIDAD SA

Procurador: BLANCA RUIZ MINGUITO, FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Contra: C.P. EDIFICIO000 , PEÑA II SA

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 200/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Intervinientes: Ombuds Compañía de Seguridad S.A., D. Ernesto , y de otra, como Apelada-Demandante: Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de las Rozas, y como Demandado-Apelado: Peña II S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 19 de febrero de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Las Rozas frente a Peña II, declarando la nulidad del art 21 de los estatutos de dicha Comunidad.

Procediendo la cancelación de la inscripción registral de dicho precepto en el registro de la Propiedad de Las Rozas. Condenando a la demandada a la retirada a su costa de los carteles publicitarios colocados en la cubierta, así como de todos los objetos e instalaciones necesarios para colocarlos, corriendo con los gastos de las obras y reparaciones necesarias para reponer los elementos comunes a su estado primitivo.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte intervinientes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de noviembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de la que trae causa esta apelación tenía por objeto que se declarara la nulidad del artículo 21 de los Estatutos -inscritos-, en concreto, el apartado primero, a los efectos de obtener la retirada de la cubierta del EDIFICIO000 , sito en Las Rozas, de los carteles instalados por quien afirmaba tener derecho a ello, la sociedad OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD S.A quien era arrendataria financiera de varios de los locales que integraban la Comunidad demandante.

La Comunidad del EDIFICIO000 S.A al comprobar que sin su consentimiento se estaban siendo colocados por OMBUDS en la cubierta carteles publicitarios procedió a convocar Junta de Propietarios con el fin de analizar 'el texto del artículo 21 de los Estatutos de la Comunidad' en relación 'con el derecho de colocar sobre la cubierta carteles publicitarios', y facultar a la Presidenta para que previo otorgamiento de poderes a Procuradores ejercitara las correspondientes acciones judiciales tendentes a la nulidad de dicho artículo en el que la promotora se había reservado dicha facultad, que había cedido a un tercero.

En dicha Junta en la que intervino OMBUDS a quien había autorizado la propietaria de los locales sitos en el portal número 1, 2ºA, 2ºB, 2ºC y 2ºE -Banco Popular-, al ser la arrendataria financiera de los mismos y quien había instalado los carteles en la cubierta, según alegó, por tener derecho a ello al haber adquirido él mismo a su titular, se acordó sin unanimidad (voto en contra la propietaria, Banco Popular representada por la arrendataria financiera la sociedad OMBUDS, y a su vez se abstuvieron otros propietarios, folio 134) autorizar a la presidente para que accionara, presentado la demanda origen de este proceso en el que insta la nulidad de dicha norma estatutaria por ser la reserva del derecho de uso de ese elemento común abusiva, contraria a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal - artículos 3, 2 , 5,-, Código civil - artículo 396- y la Ley General de los Consumidores y Usuarios -artículo 10- al no haberse informado a los adquirentes de dicha limitación a sus derechos de propiedad al ser la cubierta elemento común.

La actora sostuvo en su demanda que la cláusula por la que la promotora-constructora otorgó los Estatutos a la Comunidad en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 11 de septiembre de 1991 inscrita en el Registro de la propiedad, pero de cuya existencia no se había advertido a los propietarios ni al firmar los contratos privados ni al otorgar las escrituras públicas, era nula porque siendo la cubierta del edificio un elemento común, no se podía mediante un acto unilateral privar del dominio al resto de propietarios, menos aún al ser solo a su favor dicho uso. Dirigió la demanda contra la promotora, PRISMA II, quien no contestó la demanda, y solicitó que se notificara a OMBUDS que era la entidad que se publicitaba mediante esos carteles al solicitar, también que se retiraran los mismos.

Ombuds se personó, rechazando que pudiera verse afectada por alguna condena específica al no haber sido demandada; y a su vez sostuvo que deberían ser parte todos los comuneros, y en 'todo caso, se declare que existe una SERVIDUMBRE correctamente constituida, admitida y aceptada de hecho y derecho por todos los compradores y actuales propietarios del Edificio' porque los Estatutos otorgados por quien fue la promotora estaban inscritos antes de vender los locales; no siendo admisible alegar desconocimiento porque ello era contrario a las cláusulas contenidas en la escrituras. Ni era nula dicha cláusula porque fue realizada la reserva por quien era su propietario ni era abusiva ni desconocida porque estaba publicitada mediante la inscripción en el Registro y los compradores manifestaron conocer dichos Estatutos que eran del año 1991, por tanto había habido una situación consentida hasta el año 2003.

SEGUNDO.- Fueron convocadas las partes y la interviniente a la Audiencia previa en la que se admitió la prueba propuesta, que fue únicamente documental, por lo que se dictó a continuación sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 402 LEC , en la que declaró, conforme le había sido solicitado, la nulidad del artículo 21, en concreto -se ha de precisar- la reserva del derecho a colocar sobre la cubierta del edificio cuatro carteles en la forma y características que se indicaban en aquél realizada por la promotora PEÑA II por considerar que se excedían la facultad que tenía el otorgante de aquéllos, al ser contrario ese derecho a la Ley de Propiedad Horizontal y artículos 396 y siguientes del Código Civil , 'al imponer restricciones al derecho exclusivo de propiedad sobre los elementos comunes, existiendo antes de la venta de los inmuebles una situación de prehorizontalidad que define la comunidad de derechos, bienes e intereses que no permite la adopción de acuerdos que excedan de la mera administración y disfrute, artículo 16.1LPH ', según había declarado la Audiencia de Valencia en sentencia de 9 de marzo de 2001 y el 2 de marzo de 1998 la de Palencia; y rechazó el argumento de haber sido admitida dicha reserva por los adquirentes porque fueron redactados por la promotora, unilateralmente, y no había habido 'aceptación' sino adhesión.

Declaró el tribunal de instancia que la nulidad era radical e inicial, no produciendo efecto jurídicos, haciéndose extensiva a los sucesivos contratos privados derivados de esa reserva de derecho, en concreto de 'los de fecha 21 de mayo de 1992 suscrito entre Peña II y Ernesto y el posterior contrato de 22 de enero de 2003 suscrito entre éste último y Ombuds y escritura pública de elevación a público del primero de ellos', añadiendo que al ser la sentencia declarativa y 'no pudiendo declararse el derecho de servidumbre a favor del tercer interviniente según lo dispuesto en el artículo 537CC '.

De conformidad con lo razonado declaró la 'nulidad del artículo 21 de los estatutos de dicha Comunidad', 'procediendo la cancelación de la inscripción registral de dicho precepto en el registro de la Propiedad de Las Rozas. Y condenó 'a la demandada' que lo era Peña II S.A. 'a la retirada a su costa de los carteles publicitarios colocados en la cubierta, así como de todos los objetos e instalaciones necesarios para colocarlos, corriendo con los gastos de las obras y reparaciones necesarias para reponer los elementos comunes a su estado primitivo' y declaró, además, 'el derecho de todos los propietarios del inmueble al disfrute de la cubierta del edifico como elemento común' con imposición de las costas a la demandada.

La interviniente, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A preparó recurso de apelación, y lo interpuso. Asimismo D. Ernesto presentó escrito personándose alegando una posible nulidad. Se tuvo por interpuesto el recurso, pero no por personado el Sr. Ernesto quien recurrió, dictándose tras ser tramitado él mismo auto el 9 de mayo de 2007 desestimatorio, lo que fue recurrido en apelación.

Tramitados los recursos se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondiéndole por turno de reparto a esta Sala, que dictó sentencia el 11 de noviembre de 2009 de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Belo; la sentencia fue estimatoria de la apelación y en ella se acordó devolver los autos al Juzgado de Instancia para que tuviera por personado al Sr. Ernesto , y se le notificara la sentencia, sin hacer pronunciamiento en costas.

Recibidos los autos por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Majadahonda se dio cumplimiento a la sentencia de este tribunal, recurriendo la misma D. Ernesto .

TERCERO.- La entidad OMBUDS que no fue demandada pero sí parte en el proceso como tercero interviniente recurrió la sentencia por ser contraria a Derecho al haber actuado el promotor conforme a lo dispuesto en el artículo 5LPH , teniendo facultad en ese momento anterior a la venta de los locales para reservarse el derecho de uso de la cubierta, y además por haber resuelto en contra de 'la doctrina de los actos propios' al no tener en cuenta el consentimiento prestado por los compradores quienes conocían y sabían cuales eran las normas estatutarias existentes, y así las aceptaron; rechazando que hubiera abuso y que fuera de aplicación la Ley Protectora de los consumidores cuando no lo eran los compradores.

El otro interviniente, adquirente del derecho de uso y disfrute de la cubierta, D. Ernesto , quien vendió su derecho de uso a la entidad antes referida, solicitó que se revocara la sentencia por caducidad de la acción conforme a lo dispuesto en el artículo 1301Cc por haber transcurrido más de cuatro años desde que se inscribieron los estatutos y en su caso por haber mediado desde que supo de la transmisión a su favor hasta ese momento más de ese plazo sin que hubiera durante él mismo ampliado la acción, por lo que la acción de nulidad no le afectaría a su transmisión al haber trascurrido más de los cuatro años, y en segundo lugar alegó infracción del artículo 396CC en relación con los artículos 5.3 y demás concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal porque previamente la Comunidad debió convocar Junta de propietarios tendente a modificar el título constitutivo, lo que no hizo, actuando en fraude de Ley, y a su vez no respetó, lo que no se ha tenido en cuenta, el régimen de mayorías, artículo 17LPH ; concluyendo que no solo sabía la Comunidad que no contaba con la mayoría suficiente para modificar el título constitutivo sino que dicha reserva era totalmente legal. Solicitando que fuera revocada la sentencia.

La Comunidad de Propietarios se opuso reiterando al oponerse al recurso, folio 444 y siguientes, de OMBUDS la imposibilidad de cualquier alteración o cambio en el uso de un elemento común sin el previo consentimiento 'de la comunidad', artículo 16LPH , o bien sin una previa desafectación de la terraza como elemento común conforme a lo dispuesto en el artículo 12LPH , por tanto no habiendo existido ese acuerdo, sino un acto unilateral del promotor, dicha reserva era nula, refiriendo en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 ; y reiterando que el artículo 5LPH no avalaba la actuación de la promotora al 'atribuirse una indebida utilización de un elemento copropiedad de los distintos propietarios del inmueble entre los que no está la promotora', considerando que esta reserva estaba prohibida; por último refirió que no cabía alegar consentimiento por parte de los propietarios al adquirir porque en los contratos no se incluyó tal cláusula, primero, y porque la nulidad estaba amparada por lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil reproduciendo de nuevo, vía trascripción tanto la sentencia del Tribunal Supremo antes referida y las de la Audiencia de Vizcaya de 5 de mayo de 2001 , y A Coruña de 20 de junio de 2002 , Córdoba de 3 de abril de 2001 y la Sección 19ª de Madrid de 5 de marzo de 2004 .

Se opuso al recurso del Sr. Ernesto rechazando que hubiera lugar a estimar la excepción de 'caducidad', además de entender que no sería aplicable en este caso porque estamos ante un supuesto de 'nulidad radical' por la vulneración de normas imperativas que es imprescriptible, y a su vez por desconocer esa transmisión a favor del mismo, sin que procediera pretender validar las transmisiones posteriores porque le eran desconocidas debido a una actuación maliciosa por las partes que le ocultaron su existencia. No habiendo sido posible incluir en su demanda al Sr. Ernesto . Y negó que se hubiera infringido por la Comunidad norma alguna, además de ser lo alegado novedoso sin que pudiera ser estimado, además de no haberse infringido dichos preceptos porque su acción no tenía como fin modificar dicho título -los Estatutos- sino que se declarara la nulidad de los mismos.

Reiteró la actora, al oponerse al recurso del Sr. Ernesto , sus afirmaciones de ser nulo el artículo 21LPH porque la promotora dispuso de lo que no era suyo, reservándose un derecho de uso ilimitado que no era admisible contraviniendo lo dispuesto en el artículo 396CC .

CUARTO.- Son hechos relevantes a tener en cuenta que fue la demandada PEÑA II S.A. la promotora quien procedió a otorgar la escritura de obra nueva y división horizontal, en la que se incluían los Estatutos que debían regir la comunidad, siendo uno de los artículos el 21, en el que no solo se reservó el uso de la cubierta a efectos de poder colocar carteles sino también el derecho a constituir, apartado segundo, servidumbres necesarias para dotar de servicios de agua, luz, electricidad o cualquier otro servicio.

Y que a esa fecha 16 de setiembre de 1991, y al de su inscripción 15 de octubre de 1991 era la única propietaria del edificio, es decir, todos y cada uno de los inmuebles que conforman el edificio sobre el que se constituyó la Comunidad de propietarios. Locales que según consta fueron adquiridos con posterioridad a ser elaborados los Estatutos y posterior a su inscripción.

El artículo 21 de los Estatutosintegrado por dos apartados, aunque es el primero sobre el que se articula este proceso, dice textualmente ' D. Jose Pablo en la representación que ostenta: 1.- Se reserva el derecho a colocar sobre cubierta o tejado del edificio en la línea de fachada del mismo, cuatro carteles que podrán ser giratorios y luminosos, con los anclajes e instalaciones necesarios, incluso eléctrica, para caso de ser luminosos y cuyas dimensiones no podrán exceder de dieciséis metros de largo por cuatro de largo, teniendo derecho de acceso a los mismos para su instalación, conservación o reparación, por los distintos casetones desde la escalera. Todos los gastos de instalación reparación o conservación de los mismos, así como instalación de contador de energía eléctrica en su caso consumo del mismo, serán de cuenta y cargo de la entidad Peña II S.A ; 2.- Igualmente se reserva el derecho a constituir cuantas servidumbres fueren necesarias para dotar de los servicios necesarios de agua, luz, electricidad o cualquier otro servicio al edificio'.

El SR. Ernesto según consta en la inscripción fue el arquitecto director de la obra a quien la promotora Peña IIS.A en pago de sus honorarios, debidos, le transmisión -vendió- ese derecho lo que fue acreditado por OMBUSD, folio 237, mediante el copia del documento de dación de pagode fecha 21 de mayo de 1992, habiéndose elevado a escritura tras la tramitación de un Juicio ordinario seguido a instancia del Sr. Ernesto -Juicio ordinario número 521/2002 del Juzgado número 64 de Madrid, folio 244, procedimiento iniciado antes de ser presentada por la Comunidad la demanda origen de este proceso-.

Y está probado a su vez: a) Que la interviniente OMBUDS adquirió al Sr Ernesto el derecho a usar la cubierta mediante la colocación de carteles en la forma indicada en los Estatutos mediante contrato fechado el 22 de enero de 2003, y b) que OMBUDS es arrendataria financierade tres locales de la comunidad actora que son propiedad de Banco Popular, quien autorizó a la arrendataria para que la representara en la Junta de Propietarios que tuvo como fin autorizar la iniciación de este proceso. En definitiva que la apelantegoza de una opción de compra de los locales del edificio en el que tiene el derecho de uso y disfrute de la cubierta, limitado a la instalación de carteles publicitarios, que procedió a colocar.

Por último procede indicar que desde la inscripción de los Estatutos, públicos desde ese momento, ningún comunero ni la Comunidad de Propietarios ha procedido ni a instar la modificación del título constitutivoa los efectos de suprimir ese derecho de uso objeto de litigio, ni instó la nulidad del mismo.Todo ello durante más de trece años.

QUINTO.- Este tribunal en sentencia de 11 de noviembre de 2009 -Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado Sr. Belo- ya analizó la regulación legal de los Estatutos comunitarios, pronunciándose sobre los límites que rigen en este ámbito; y esto es lo que se reproduce como presupuesto previo que ha de ser tenido en cuenta para resolver los recursos de apelación del SR. Ernesto y OMBUDS, fundamento segundo párrafo segundo y siguientes:

'Tal y como aparecen regulados en la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, los Estatutos de una casa en régimen de propiedad horizontal, forman parte integrante del Título Constitutivo de la propiedad por pisos o locales de esa casa, aunque, desde un punto de vista formal, no tengan que aparecer recogidos en un único y exclusivo documento, pudiéndose plasmar los Estatutos en documento aparte. Así en el artículo 5 de la reseñada Ley , bajo la rúbrica 'Título constitutivo de la propiedad por pisos o locales', se regula el contenido del Título Constitutivo distinguiendo tres partes, a saber, la primera, a la que se refiere el párrafo primero, es la descripción del inmueble en su conjunto, de cada uno de los pisos y locales y de los servicios e instalaciones, la segunda, a la que se dedica el párrafo segundo, es la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local y la tercera, a la que se destina el párrafo tercero, es el establecimiento de reglas de constitución y ejercicio de los derechos así como de disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones. Siendo, a esta tercera y última parte del contenido del Título Constitutivo, a la que se denomina 'Estatutos' de la casa (en la propia Ley se dice 'formando un estatuto privado'). Y a los Estatutos, como parte integrante del Título Constitutivo, le son de aplicación las reglas de constitución y modificación del Título. Y así los Estatutos pueden ser constituidos por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo arbitral o por resolución judicial ( párrafo segundo del artículo 5). Y pueden ser modificados observándose los mismos requisitos que para la constitución (párrafo quinto y último del artículo 5).

Al propietario de cada piso o local de una casa en régimen de propiedad horizontal le corresponde la copropiedad de todos y cada uno de los elementos comunes de la casa ( artículo 3 letra b de la L.P .H .), los cuales podrá usar siempre que lo haga conforme a su destino ( artículo 394 del C.c .). Uno de estos elementos comunesson las cubiertas de los edificios ( artículo 396 del Código Civil ) entre las que se encuentran las azoteas (cubierta llana de un edificio). Pero en los Estatutos se puede establecer, en principio, un límite al uso por los propietarios de este elemento común. Así reservándose el constructor el derecho a colocar sobre el mismo en línea de fachada cuatro carteles.

Respecto a la eficacia vinculanteque este límite estatutario, que afecta a una de las facultades integrantes del derecho de propiedad de los pisos o locales y copropiedad de los elementos comunes de la casa, pudiera desplegar frente a los compradores-adquirentes de los pisos o locales, se dice, ' in fine' del párrafo tercero y penúltimo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , respecto de los Estatutos de la Comunidad, que: '... no perjudicarán a terceros si no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad' (En la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 se dice, en el artículo 8 , que: '... Se inscribirán... 4º Los edificios en régimen de propiedad por pisos. ...Se incluirán, además, aquellas reglas contenidas en el Título y en los Estatutos que configuran el contenido y ejercicio de esta propiedad...'; y, en el párrafo primero del artículo 13, que: '...cualquier... limitación del dominio... para que surta efectos contra tercero deberá constar en la inscripción de la finca... sobre que recaiga').

No cabe duda que los adquirentes por compra de los pisos o locales de una casa en régimen de propiedad horizontal son, en el momento de la adquisición, terceros, a los efectos del párrafo tercero y penúltimo 'in fine' del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Ello no debería ofrecer la más mínima duda.

Al mismo tiempo que un límite estatutario de las facultades dominicales para los propietarios de los pisos o locales del edificio, constituye un derecho establecido a favor del constructor que puede colocar sobre la azotea en línea de fachada cuatro carteles. Derecho que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad, y que, como todo derecho patrimonial, puede, en principio, ser transmitido a otra persona mediante un negocio jurídico celebrado con tal finalidad. En el presente caso, consta que el constructor transmitió su derecho a don Donato, quien, a su vez, transmitió parte del mismo a Ombuds Compañía de Seguridad s.a.. De tal manera que, al iniciarse el presente proceso, los titulares del derecho a colocar los carteles en la azotea del edificio en línea de fachada eran don Donato (derecho a colocar dos carteles) y Ombuds Compañía de Seguridad s.a. (derecho a colocar los otros dos carteles).'.

Añadiendo a continuación en la referida sentencia que lo pretendido por la actora era 'la nulidad del derecho a la colocación, sobre la cubierta del edificio en la línea de la fachada, de cuatro carteles. Es decir, que nadie tenga derecho a la colocación de esos carteles por no contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio. Argumentándose que, al haber sido otorgados los Estatutos por el constructor cuando era propietario único del edificio, la reserva, a su favor, del derecho a colocar, sobre la cubierta del edificio en la línea de la fachada, cuatro carteles, deviene nula al vender todos los pisos a terceras personas (los Estatutos serían contrarios a una Ley imperativa, con el resultado previsto en el número 3 del artículo 6 del Código Civil ). Y, esa nulidad, se extendería a los negocios jurídicos traslativos del derechos.

Así se desprende del suplico de la demanda cuando se pide la condena a la retirada de los letreros publicitarios instalados en la cubierta del edificio y la declaración del derecho de todos los propietarios del inmueble al disfrute como parte común que es de la cubierta o tejado del edificio, pues, esta última petición, en relación con el cuerpo del escrito de demanda, encierra la pretensión de que los propietarios recuperen el uso de la azotea sin que nadie pueda instalar en la misma carteles. Y así lo entiende la Juzgadora de instancia cuando, al dictar sentencia, se ve obligada a argumentar que los efectos derivados de la nulidad del artículo 21 de los Estatutos 'se hace extensiva a los sucesivos contratos privados derivados de tal reserva de derechos, en concreto de los de fecha 21 de mayo de 1992 suscrito entre Peña II y don Donato y el posterior contrato de 22 de enero de 2003 suscrito entre este último y Ombuds y escritura pública de elevación a público del primero de ellos'.

SEXTO.- La revocación de la sentencia fundada en la 'caducidad' de la acción no procede que sea estimada no por ser el plazo imprescriptible como afirma la apelada, eso sí al oponerse a este recurso olvidando que fue lo alegado en un primer momento, sino por ser un hecho nuevo, lo que no es admisible por efecto del principio de preclusión. Sin que proceda otra interpretación por no haber sido parte el recurrente en la instancia porque si no se retrotrajeron las actuaciones, previa nulidad de la sentencia y lo actuado con anterioridad fue debido, como ya se indicó en la sentencia de este tribunal de 11 de noviembre de 2009 porque no fue solicitado por él mismo.

SEPTIMO.- La pretensión de la actora según se desprende del suplico de su demanda y de lo resuelto en la sentencia es por un lado la nulidad del artículo 21, en concreto su apartado primero, y en segundo lugar obtener que sean retirados los carteles que han sido instalados por quien adquirió ese derecho del que era titular del mismo tras dos transmisiones.

La eficacia o no frente a Ombuds, adquirente último, de ese derecho y quien ha instalado los carteles publicitarios, dependerá en primer lugar de ser o no nula esa reserva que en su día estableció la promotora que era la propietaria única del edificio. Y solo si no fuera nulo habría que determinar la eficacia o no de dicho efecto frente a tercero.

No se niega que la cubierta es un elemento común, pero tal cualidad no se modifica por la reserva contenida en el artículo 21 de los Estatutos; no se ha de confundir la propiedad con el uso y disfrute de un elemento común como es la cubierta; dominio del que en contra de lo afirmado en la sentencia no han sido privados los comuneros.

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la que hace referencia en la Sentencia 17 de noviembre de 2011 en la que se remite a las de 26 de noviembre de 2007 , 1 de abril de 2009 y 9 de junio de 2010 , '...la imposibilidad de que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal. Partiendo de lo anterior, y en lo que respecta a la validez o no de las segregaciones o divisiones de fincas, se precisará en primer lugar que éstas se efectúen según lo indicado y previsto en los estatutos y en segundo lugar que no se contraríen las normas de derecho imperativo que rigen la vida de la comunidad.' La cuestión por tanto a resolver es si es o no posible limitar el uso y disfrute de un elemento común,siendo la respuesta positiva porque en ningún momento esa limitación implica una pérdida de derecho, atendiendo a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 22 de enero y 30 de marzo de 2007 , 21 de junio de 2011 ) en relación con la naturaleza de los elementos comunes, porque solo lo son por 'ius cogens' de los enunciados por el artículo 396Cc el suelo, la cimentación, los muros y las escaleras, no así la cubierta que lo es, común, por 'ius dispositivum' por lo que puede configurarse como privativa, y puede igualmente admitirse que sobre la misma se constituya una limitación como la realizada por el promotor quien cuando lo hizo estaba facultado para ello no habiendo infringido ninguna norma, porque ningún derecho de tercero estaba limitado al ser el titular único y ser posible ceder ese derecho.

OCTAVO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende este tribunal que no puede ser argumento para negar la validez de la reserva dispuesta por el promotor, a su favor, cuando a excepción de la sentencia del año 1999 a la que se remitió la parte en su demanda y al oponerse, se reconoce la posibilidad no solo de permitir a través de ese cauce el derecho de segregar, con el límite de no alterar las cuotas comunitarias, sino de reservarse el vuelo y el subsuelo.

La sentencia de 10 de mayo de 1999 del Tribunal Supremo , dispone lo que la actora indicó en su demanda, pero no constituye doctrina unánime como pudiera entenderse, sino que es una excepción a la doctrina general, así lo declara en la sentencia del mismo tribunal de fecha 27 de mayo de 2009 . Porque la nulidad de una norma estatutaria vendrá determinado por contrariar los preceptos 'de naturaleza imperativa', así lo declara el Tribunal Supremo en su más reciente doctrina recogida en sentencias de 1 de abril de 2009 , 9 de junio de 2010 y 17 de noviembre de 2011 , imperatividad que no es predicable en relación con la cubierta lo dispuesto en el artículo 396CC , porque la cubierta es un elemento común pero no por su naturaleza como ha declarado el Tribunal Supremo. Por tanto cabe no solo facultar a un propietario a segregar sin que sea preciso un acuerdo ulterior de los copropietarios e igualmente es válida la reserva del 'vuelo' salvo que no se cumplan las exigencias hipotecarias -supuesto que no es el examinado en este proceso ( STS de 27 de mayo de 2009 ).

Si se reconoce en términos generales el derecho de vuelo a favor del promotor, siempre y cuando ello haya sido antes de proceder a la venta de los inmuebles que conforman el edificio por él mismo construido, lo que no se puede es negar que pueda quien era propietario de todo el edificio y antes de haber procedido a su venta, reservarse el derecho de uso de una parte del mismo porque no por ello se impide el dominio sino que se limita el uso, una de las facultades, lo que es posible sin perjuicio de lo que en pudiera después acordarse para poner fin a dicha situación. No cabe negar por otra parte que se pueda limitar el uso y disfrute a favor de un tercero, a modo de servidumbre personal cuando dicha posibilidad está reconocida en nuestra práctica jurídica, las denominadas 'de balcón' con el fin de permitir ver espectáculos como pueden ser los taurinos, procesiones u otros espectáculos, siendo su titular personas con derecho no solo a disfrutar de lo que se ve a su través sino pasar al lugar desde el que poder ver el espectáculo, así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 30 de noviembre de 1908 y en las sentencias de la Audiencia de Valladolid de 8 de octubre de 2001 , Cáceres de 25 de julio de 2007 y Zamora de 29 de noviembre de 2007 . Servidumbres constituidas a favor de una persona, y su familia, en ocasiones, para que disfruten de vistas de balcones o ventanas sitos en inmuebles propiedad de terceros.

Ninguna norma ni de la Ley de Propiedad Horizontal ni del Código Civil impiden que quien era el dueño del edificio decidiera reservarse un derecho de uso y disfrute sobre un elemento de su dominio, así se declara en las sentencias de 29/01/2007 , 21/03/2007 ; limitación que podrá trasmitir salvo que se altere o modifique dicha situación por los cauces legales. Pero además en este caso es de tener en cuenta el retraso en la actuación de la Comunidad quien pudo desde que se constituyó accionar a los efectos no solo de obtener la nulidad, negar el derecho o bien modificar el título, pero nada de ello hizo, sin que se pueda afirmar el desconocimiento porque como ya se ha indicado el título estaba inscrito, no siendo necesario que se reseñara de forma expresa en cada uno de los títulos, por lo que se habría de estar, pasados trece años, a calificar de retraso desleal el de la Comunidad; retraso que permitió que se cediera a terceros ese derecho, sin que sea de recibo la tesis de la recurrente de un acuerdo ... tendente a perjudicarla ( STS de 16 de octubre de 1992 , 13 de julio de 1995 , 19 de diciembre de 2005 , 20 de noviembre de 2007 dictadas en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal).

NOVENO.- No siendo nula la reserva y por tanto el artículo 21 del Estatuto no lo son tampoco las cesiones o transmisiones del referido uso de la cubierta, debiendo por tanto revocarse la sentencia desestimando la demanda con imposición de las costas a la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incluidas las derivadas de la traída al proceso de la entidad OMBUDS COMPAÑÍA DE SESGUROS S.A.

DECIMO. -No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y de D. Ernesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Majadahonda de fecha 19 de Febrero de 2007 que debe ser revocada para en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Las Rozas, absolviendo a la demanda Peña II S.A, rechazando la nulidad del artículo 21 del Estatuto de la Comunidad actora, con imposición a la actora de las costas de la instancia incluidas las de la interviniente OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.

No ha lugar a hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.