Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 546/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37013860

N.I.G.:28.007.00.2-2019/0001613

Recurso de Apelación 546/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Juicio Verbal (250.2) 166/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

APELADO:D. Teodulfo y Dña. Inocencia

PROCURADORA Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR

SENTENCIA

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dña. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

Siendo Magistrado Único Dña. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 166/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA y defendido por la Letrada Dª ALBA MARTÍNEZ DE VEGA RUIZ y como parte apelada Dña. Inocencia y D. Teodulfo, representada por la Procuradora Dª ANA VÁZQUEZ PASTOR y defendido por el Letrado D. IGNACIO DE AZÚA VILLALOBOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/06/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 10/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMAR TOTALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Ana Vázquez Pastor, en nombre y representación de Dº Teodulfo Y Dª Inocencia, frente a BANCO SANTANDER SA, y por ello:

1.- DECLARAR NULO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO:los contratos de suscripción de acciones de fechas 02 y 03 de Junio, 19 de Julio y 01 de Agosto de 2.016 y de derechos de suscripción de acciones, suscritos entre la parte actora y el BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER).

2.- CONDENAR A BANCO SANTANDER S.A.a abonar a la parte actora, el importe invertido en la adquisición de las anteriores acciones, que se ha cifrado en 5.775,58 euros, siendo obligación de la actora, la devolución de los títulos y de los rendimientos que le hubieran reportado, si los tuviere; debiendo ambas partes, restituirse los intereses legales de dichas cantidades con la particularidad de que los intereses a abonar por la demandada se computarán desde la fecha de suscripción de las acciones y los que debe abonar la actora desde la fecha de cobro de dividendos si los hubo.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandada BANCO SANTANDER.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, al que se opuso la parte apelada D. Teodulfo y Dña. Inocencia, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-:Por Providencia de esta Sección, se acordó señalar el día 15 de abril de 2020 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., se presentó recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia en fecha 10 de junio de 2019 que, estimaba la demanda de juicio verbal interpuesta por don Teodulfo y doña Inocencia que solicitaba con carácter principal la nulidad de las diversas suscripciones realizadas por los actores relativas a acciones de Banco Popular en la ampliación de capital de dicha entidad que tuvo lugar en el año 2016. La sentencia de instancia declaró nulos, por existencia de error vicio en el consentimiento prestado, los contratos de suscripción de acciones de fecha 2 y 3 de junio, 19 de julio y 1 de agosto de 2016 y de derechos de suscripción de acciones entre los actores y el Banco Popular ( hoy Banco de Santander).

Se solicitaba en la demanda, con carácter principal, la nulidad de los referidos contratos porque según indicaban los actores, el Banco Popular había transmitido una información sobre su solvencia que no se correspondía con la realidad y que fue determinante para que los demandantes decidieran adquirir las acciones litigiosas, señalando que la comercialización que se hacía a los clientes publicitaba la ampliación de capital como un gran valor para todos; con carácter subsidiario, pidieron la declaración de responsabilidad de la entidad bancaria fundada en las informaciones incorrectas e inexactas así como la existencia de omisiones de datos relevantes en el folleto informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular en el mes de mayo de 2.016; se indicaba que la realidad de la ampliación de capital era la imperiosa necesidad de captar fondos al existir graves problemas de solvencia que se quisieron solucionar con la propia ampliación y, sin embargo, esta ampliación se vendió con apariencia de fortaleza y solvencia, con un futuro de reparto de dividendos.

La entidad bancaria se opuso alegando su falta de legitimación pasiva en relación con la pretensión de anular la suscripción de las acciones, porque indica que no tuvo intervención en la relación contractual con la parte actora y más en la medida en que el demandante suscribió las acciones del Banco Popular a través de Self Trade Bank S.A.U.', sin que el Banco Popular tuviera relación contractual con la entidad actora, añadiendo además que, en todo caso, la información facilitada por el Banco a los inversores como consecuencia de la ampliación contemplaban los riesgos de operación advertidos en el folleto, defendiendo la transparencia de la oferta pública de sus acciones, de sus folletos informativos suministrados a los clientes y admitidos por la CNMV y por el Banco de España.

La entidad bancaria añadía que. en todo caso, la eventual devaluación del valor de tales acciones se debió principalmente a un momento puntual de iliquidez del banco y no por causa de insolvencia patrimonial del mismo porque las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2.017 provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución; que en los folletos informativos del año 2016 se advertía de los concretos riesgos asociados a la emisión y tal ampliación de capital estuvo acompañada de un plan estratégico que trataba de abordar las significativas dificultades que atravesaba la entidad, insistiendo Banco Popular que actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba generando, siendo además esta información objeto de constante cobertura por los medios;

La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2019 por la que desestimando la falta de legitimación pasiva alegada por el banco, estimó la acción principal ejercitada en la demanda y acordó la acción de nulidad de los contratos de suscripción de acciones de fecha 2 y 3 de junio, 19 de julio y 1 de agosto de 2016 y derechos de tales suscripciones por existencia de error vicio en el consentimiento prestado, condenando al Banco a la devolución del importe de los 5.775,58 euros invertidos en la adquisición de tales acciones, siendo obligación de la acora la devolución de los títulos y de los rendimientos que le hubieren reportado, si los tuviere, debiendo ambas partes restituirse los intereses legales de dichas cantidades con la particularidad de que los intereses a abonar por la demandada se computarán desde la fecha de suscripción de las acciones y los que debe abonar la actora desde la fecha de cobro de dividendos si los hubo; también condenó al banco al pago de las costas causadas en primera instancia, todo ello de conformidad con lo indicado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Contra la citada sentencia se alza el Banco de Santander, S.A., ( antes Banco Popular) alegando, en síntesis, los motivos siguientes: 1) Insiste en la falta de legitimación pasiva del Banco Popular para ser demandado en el presente procedimiento por cuanto las acciones fueron adquiridas por los demandantes a través de la entidad Self Trade Bank, S.A.U., por lo que la entidad bancaria no habría formado parte en el contrato cuya nulidad se solicita; 2) errónea valoración de la prueba con infracción de los artículos 216 y siguientes así como de los artículos 326 y 348 todos ellos la LEC, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia no tiene en cuenta, a la hora de valorar los hechos controvertidos, las conclusiones del informe pericial aportado por el banco, mientras que el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular fueran irregulares, ni que tampoco fuera incorrecto lo reflejado en el folleto de ampliación de capital del año 2016; añade que tampoco se prueba por los demandantes que el Banco no reflejase la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y que incumpliera el banco los deberes de información que le eran exigibles porque se informó a los clientes con total veracidad; 3º) infracción del artículo 56 de la LSC, porque considera el Banco la imposibilidad de declararse nula una suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones, siendo que al sentencia se equivoca al equiparar la acción de anulabilidad de contratos sinalagmáticos con otros de suscripción de acciones, como los que nos ocupan, en una ampliación de capital; 3) infracción de los artículos 1266 y siguientes del Código civil, porque no concurren en este caso los requisitos necesarios para que pueda ser estimada la existencia de error vicio en el consentimiento para así declarar nulos los contratos de suscripción de acciones. Concluye la entidad bancaria en su recurso indicando que 'no se ha acreditado que el banco popular no mostrase su imagen fiel', invocando sentencias de las audiencias provinciales y de juzgados de primera instancia que según indica, respaldan sus argumentos en el recurso. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia y que se desestimen todos los pedimentos de la demanda.

Don Teodulfo y doña Inocencia presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar en el recurso gira en torno a determinar si efectivamente en el presente caso adolece el Banco Popular S.A. ( antes Banco de Santander, S.A.) de legitimación pasiva para ser demandado .

La parte ahora apelante insiste en que no puede ser destinataria de la acción de anulabilidad por existencia de error vicio en el consentimiento prestado en su día porque el Banco Popular no fue quien tuvo intervención en la relación contractual con la parte actora en la medida en que el demandante compró las acciones del Banco Popular a través de Self Trade Bank S.A.U.

El motivo aducido por el Banco relativo a su falta de legitimación pasiva para ser demandado no puede prosperar. Por lo que respecta a la alegada falta de legitimación pasiva en relación concreta con los derechos de adquisición preferente, en el presente caso los demandados adquieren las acciones como consecuencia de la ampliación de capital, es decir, la ampliación del Popular fue en mayo de 2016 y los demandantes, ambos de 86 años de edad y con escasos conocimientos y estudios, suscribieron las acciones del Banco Popular con posterioridad, empezando las primeras suscripciones en el mes de junio de 2016. En consecuencia, no puede darse la razón al banco en la pretendida excepción que invoca, no sólo por lo ya argumentado por la Juzgadora de primera instancia, sino porque en este caso se evidencia con nitidez la comercialización de la suscripción de las acciones en el marco de la ampliación de capital llevada a cabo por la propia entidad y en este sentido, la sentencia de la Sección 10 de Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2019 indicó que '...r esulta evidente que la demandada no puede eludir su participación en la colocación del referido productocuando para acudir a la propia ampliación de capital se requería la previa adquisición de los referidos derechos de los que no dispone quien no es accionista'.

Debe tenerse en cuenta que se aporta como documento nº 2 el extracto de cuenta corriente de los actores en la que se anotan las operaciones litigiosas.

En consecuencia, el motivo aducido por el Banco apelante relativo a la falta de legitimación pasiva de Banco Popular para ser demandado no puede prosperar.

TERCERO.-La parte apelante considera que el Juzgador de instancia yerra al valorar la prueba practicada, añadiendo que debió guiarse por la pericial aportada por la parte demandante

Esta cuestión obliga a hacer una serie de reflexiones.

La primera guarda relación con la valoración de la prueba y la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La segunda se refiere a la valoración conjunta de la prueba. El Tribunal Supremo ha señalado desde hace muchos años de manera reiterada ( vid. Sentencia de 20 de abril de 1993), que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando en concreto la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'.La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

La tercera, en cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste al decidir la controversia se encuentra en una posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado.

Por último, en cuanto a los distintos informes periciales que pudieran presentarse en los autos y su valoración, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Es principio general que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido debemos tener en cuenta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia( STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan) señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que, como módulo valorativo, establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. El Alto Tribunal se expresa en iguales términos en su sentencia de 8 de marzo de 2010, donde permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 indica que no vulnera las reglas de la sana crítica el juez que,, a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, la juzgadora de instancia ha realizado un exhaustivo y pormenorizado análisis de las pruebas periciales, que son las pruebas fundamentales en este proceso, y lo ha hecho en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia que ahora se ataca y a los que nos remitimos, sin que los razonamientos vertidos en el recurso, que son subjetivos, sirvan para desvirtuar las conclusiones a las que llega la Juez a quo como veremos a continuación.

CUARTO.-Se procede a realizar en esta alzada un nuevo análisis de las principales pruebas practicadas en los autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en especial de los dictámenes aportados por las partes y de las declaraciones vertidas en juicio por los peritos que los elaboraron.

El informe pericial de los demandantes don Teodulfo y doña Inocencia se aportó como documento nº 6-b de la demanda y fue elaborado por el Auditor de Cuentas don Ezequiel y por los economistas don Felipe y doña Celestina, debiendo destacarse lo siguiente:

- En cuanto al posible conocimiento del inversorrespecto del producto que suscribía, los peritos señalan en la página 5 del informe ( fol. 252 de los autos) que 'del análisis de la información financiera y no financiera así como de los datos contables y económicos facilitados por Banco Popular Español,S.A., y publicados en las diferentes plataformas( CNMV y página web de la entidad), así como en la información para la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016 y hasta la efectiva resolución de la entidad y posterior venta por 1 euro al Banco de Santander, S.A., el día 7 de junio de 2017, un inversor no podía conocer la verdadera situación económico-financiera de la entidad...'

- Respecto de los 'efectos en la solvencia y patrimonio neto de la entidad' el informe indica en sus páginas 12 y siguientes que:'Del análisis contable y los recálculos que hemos efectuado, así como a la vista de las conclusiones anteriores, existen dudas razonables acerca de la imagen de solvencia que el banco proyectaba a través de sus cuentas anuales del ejercicio 2015 y anteriores, pues de haberse registrado las provisiones por riesgo de crédito de manera correcta, los resultados contables del banco hubieran sido diferentes a las publicadas, en concreto: pérdidas de -1.830 millones de euros en el ejercicio 2013 ( 251 millones de beneficio publicado) y pérdidas de -127º millones de euros en el ejercicio 2015 (105 millones de beneficio publicado). Al estar estas partidas directamente afectas al resultado del ejercicio y por tanto a los fondos propios de la entidad,la imagen de solvencia del Banco, a la vista de su patrimonio neto, no correspondía con la realidad publicada, por lo que la entidad no era solvente ya desde momentos anteriores a la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016 y, en cualquier caso, la imagen proyectada no se corresponde con la realidad económica y financiera de la entidad'.

- En cuanto a 'otros defecto de información, apreciados por los peritos ( fol.13 del informe) se concluye en la citada pericial respecto del análisis realizado por los peritos tras tener en cuenta lo informado por el banco lo siguiente:

- ' Se contienen defectos de información financiera contenida en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016, que no permiten comprender la situación y realidad económica de la entidad a partir de su fecha de su publicación en la CNMV: se habrían omitido 3.900 millones de euros de pasivo probablemente exigibles a la vista en el GAP de liquidez reflejado en la nota de valores relativo al ejercicio 2015, lo que supone una reducción del 2,08% del GAP total declarado a 31 de diciembre de 2015.

- En las cuentas anuales de 2015 no se registra la información requerida en las Normas Internacionales de Información financiera 7 y 13 relativas al GAP de liquidez y a los criterios de valoración de los activos inmobiliarios, por lo que la información disponible no se adecúa a los preceptivos estándares de información financiera.

- La presentación a inversores, nota de valores e información financiera publicada en hecho relevante de 26 de mayo de 2016 para la ampliación de capital , no contiene toda la información relevante y refleja, en contra de la realidad económica de la entidad a esa fecha, una situación económico- financiera y de solvencia equilibrada, cuando como ha quedado demostrado, no era así,a la vista de los análisis efectuados en el presente Dictamen, así como informe de Deloitte y otra información relevante puesta de manifiesto en el presente dictamen.

- -Las cuentas anuales consolidadas a 31 de diciembre de 2016, tampoco reflejan correctamente la situación económico-financiera de la entidad, ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos y puesto de manifiesto con posterioridad a la resolución de la entidad el 7 de junio de2017. Las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2016 se efectúan atendiendo al principio contable de 'empresa en funcionamiento' no existiendo ninguna mención expresa a causas de dudasobre la continuidad del Banco y causas mitigantes de dicha duda, sin embargo, ha quedado acreditado que ya desde el 5 de diciembre de 2016 (3 meses antes de publicar las cuentas), el SRB ( Single Resolution Board) que resolvió Popular, ya alertaba sobre los procedimientos de insolvencia de la entidad.

Todas estas omisiones o defecto de información referenciados en los puntos aneriores, eran conocidos por la entidad a la fecha de emisión del Folleto de Valores de 26 de mayo de 2016...dicho documento no refleja la realidad económica y financiera de la entidad, con fundamento adicional en que se produce la re-expresión de las cuentas anuales de 2016 publicadas en el mes de abril de 2017(para incluir los ajustes del hecho relevante de 3 de abril de 2017).

A la vista de lo anterior, esta re-expresión posterior evidencia que se disponía de la información y que dichos ajustes provienen, algunos, de ejercicios 2015 y anteriores y supone el reconocimiento por parte de Popular de dichos defectos de información, así como el reconocimiento de la relevancia de los mismos.'

- En cuanto al 'perjuicio sufrido por el demandante',el informe pericial concluye que 'la información en la que el demandante basó su decisión adolecía de defectos y omisiones y que todo ello tenía la intención de reflejar una realidad económico-financiera de la entidad sesgada, por lo que, como consecuencia de la resolución y posterior amortización de las acciones de Banco Popular Español, S.A., y teniendo en cuenta tanto lo invertido como lo recuperado por parte de Teodulfo y Inocencia, el efecto neto es que han sufrido un perjuicio derivado de la inversión de 5.775,58 euros equivalentes al importe efectivamente desembolsado'.

En el acto de la vista del juicio verbal se procedió a tomar declaración a don Felipe, uno de los peritos que elaboró los informes aportados como doc. n6, 6b y 6c de la demanda y manifestó, en síntesis, lo siguiente:

Que el banco Popular no le facilitó documentación relativa a sus registros contables internos por ser información confidencial; que tiene conocimiento del informe pericial aportado de contrario, el cual se ha limitado a negar y contradecir su informe; que con base a dicho informe no se puede conocer la solvencia del Banco Popular; que el informe de la CNMV de fecha 23 de mayo de 2018, concluye que los datos de solvencia relativos al ejercicio de 2016 no eran reales; que en el folleto informativo tan sólo se reflejaba las perspectivas del Banco, pero el mismo no se adaptaba a la situación real cuando decía que era un 'Banco Líder'; que el informe emitido por el Banco de España de fecha 8 de abril de 2019 acredita los defectos de valor del Banco Popular; que no es lo mismo ' una incertidumbre contable o financiera', que supone un grado de probabilidad de que un hecho económico va a ocurrir o no, que una ' estimación contable o financiera',que es una cifra que puede acarrear el hecho económico; que el folleto transmitía solvencia, que la Circular 4/16, adaptó el Reglamento del Parlamento Europeo a la normativa española; que el hecho relevante de fecha 3 de abril de 2017 , comunicado a la comisión Nacional del Mercado de Valores, evidenciaba que los ajuste existentes no se correspondían con los valores reales existentes; que se anunciaban previsiones económicas alejadas de la realidad, porque, a su juicio, el Banco Popular tenía en realidad un volumen de liquidez mucho menor que el estimado y publicitado, dando pie a los perores resultados de su historia, sin que los cambios de normativa bursátil hubieran afectado a la entidad que a la postre, sufrió un problema, más de insolvenciaque de liquidez, dado que de ser cierto éste último caso, una mera inyección de capital hubiera servido para reflotar la entidad y no hubiera necesitado de tantos ajustes económicos como hubo que hacer,dado que no es lo mismo 'solvencia de la entidad' que supone un problema estructural, garantías para solucionar el problema de liquidez- que 'liquidez de la entidad', lo cual tan sólo atiende a un momento puntual, concreto y a corto plazo, es un problema coyuntural; que el Banco Popular manipuló su solvencia desde el año 2.011, a través de las valoraciones y deterioros no reales de los activos financieros.

Añadió en sus declaraciones el citado perito Sr. Felipe que la información no está definida completamente en el folleto y que el Banco en cuestión tenía un problema de solvencia porque no atendía a sus pagos,lo que supone un problema de liquidez que no era solucionable.

Las conclusiones del informe pericial de los actores así como las declaraciones del perito que se ratificó en el mismo en el acto del juicio vienen a contradecir que fuese real la información que daba el Folleto de la OPS porque en él se presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios.

Por tanto, no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que ésta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS. Las conclusiones que obtiene la juzgadora de instancia no pueden por tanto tacharse de arbitrarias, inmotivadas o que no se atengan a la prueba practicada. Están en perfecta armonía con el contenido de referido dictamen pericial presentado por la parte actora, del que la apelante quiere, sin más, prescindir por no resultar favorable a sus pretensiones, intentando con esta postura otorgar más validez al dictamen presentado por el Banco, lo que no puede admitirse.

La Sentencia dictada por la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de marzo de 2019 en un caso muy parecido, respecto del contenido del folleto informativo y la realidad de la situación de insolvencia del Banco Popular (Recurso nº 875/2018) se orientó en el mismo sentido al decir que:

' La sentencia de primera instancia considera que el folleto informativo no reflejaba la realidad de la situación financiera de la entidad y que la situación no era de iliquidez, sino de insolvencia. Que la parte actora creía que adquiría acciones de una sociedad solvente, y un año después se acordó la resolución del banco.

(...)

Seguidamente la parte apelante dedica el apartado primero a afirmar la corrección en la información facilitada a la entidad actora, sobre la ampliación de capital, alegando el error en la valoración de la prueba. Realiza una serie de alegaciones sobre la normativa contable , y concluye que es un error pretender efectuar comparaciones entre la información contable elaborada por BANCO POPULAR antes y después de la resolución de la Entidad; postular la aplicación retrospectiva de los criterios de valoración que fueron empleados por las nuevos administradores del Banco tras su resolución; o incluso sostener que los resultados y el patrimonio neto negativos resultante de los ajuste valorativos introducidos tras la resolución son prueba de que las cuentas anuales formuladas y los estados financieros intermedios resumidos consolidados elaborados antes de la resolución no mostraban la imagen fiel del Banco popular.

Por último alega la incorrecta valoración de la prueba, pues considera que la parte demandante no ha aportado ninguna prueba que acredite la falsedad de la información del folleto.

Por tanto, se alega en esencia por la parte apelante, el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la veracidad de la información facilitada a la parte actora antes de la suscripción, la veracidad de folleto informativo.

No se discute por las partes que las acciones no son un producto complejo, sino si la información facilitada fue incorrecta, de forma que la representación que se hizo la parte actora, sobre la situación financiera del BANCO POPULAR, fue errónea, pues creían adquirir acciones de una entidad solvente, cuando el Banco carecía de tal solvencia.

Sostiene la parte apelante que el presupuesto de la sentencia, de que la resolución del Banco por la JUR, supone que la información de la ampliación de capital en 2016, era incorrecta, es falaz; puesto que dicha resolución se debió a la retirada de depósitos de miles de millones de euros, y la pérdida de liquidez. Que las cuentas y los estados financieros fueron auditados por PWC; Así como que el proceso estuvo supervisado por la CNMV; Que el folleto era correcto en cuanto a la información facilitada.

La parte apelante considera que el presupuesto de la sentencia de primera instancia, de que la información de la ampliación de capital era incorrecta, porque el Banco fue objeto de resolución por la JUR es incorrecta. Así como que la intervención de la JUR, se produce por la pérdida de confianza de los clientes, que dio lugar a la retirada masiva de depósitos, lo que supuso una pérdida de liquidez. Sostiene que la información facilitada en el folleto informativo era correcta y que la operación se realizó bajo la supervisión de la CNMV. Que las cuentas de la entidad habían sido auditadas por la PWC y por tanto, reflejaban la realidad de la situación financiera de la entidad. Así como que la información facilitada después de la emisión fue la correcta en todo momento hacia los accionistas. Que la resolución por el JUR se produce por la retirada masiva de fondos, y la pérdida de liquidez, no de solvencia. Considera que no han existido inexactitudes en la nota informativa sobre el proceso de ampliación de capital, puesto que advertía de la existencia de factores de incertidumbre durante el ejercicio 2016.

El escrito de apelación, no discute ni la existencia de la contratación de las acciones en las fechas indicadas, ni los hechos que como notorios se recogen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, sino que argumenta sobre la correcta información facilitada en el folleto.

La parte apelante reconoce la situación delicada del banco en el momento de suscribirse las acciones, (escrito de apelación, pagina 11 párrafo 4) si bien estima que esta situación estaba perfectamente expuesta en el folleto informativo, y era esta situación la que ocasionaba las necesidades de capital.

Dicha afirmación no puede ser compartida por la Sala, puesto que en la información facilitada, el documento de registro emisor, se refiere a riesgos de una forma genérica, sin contener una situación específica de la situación de la entidad emisora. En cuanto a la nota informativa, el doc. 6 de la demandada, consistente en parte de la información facilitada a la parte actora, como resumen sobre nota de acciones ser recoge '... podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital. ... '

Dicha información resulto completamente incierta, puesto que las pérdidas a finales de 2016, no fueron 2000 M, sino 3.485M (doc. 22 de la contestación), que en modo alguno quedaron cubiertas por la ampliación del capital. Y 6 meses después el Consejo de Administración del Banco Popular, celebrado el 6 junio de 2017, considera que el Banco es inviable (folios 95 y sgts de las actuaciones). En la misma fecha la JUR declara la resolución de Banco el día 7 de junio es vendido al Banco Santander por 1 euro.

La Sala entiende que la valoración de la prueba realizada por la juez a quo es correcta, que la información previa a la suscripción de las acciones, no contenía información sobre la situación delicada de la entidad, aflorando en un año unas pérdidas, de más de 10.000 M de las previstas en el folleto informativo. Por tanto, tal desfase de pérdidas, no pueden ser imputables a la retirada masiva de fondos y falta de liquidez de la entidad, sino a una falta de solvencia, que dio lugar a la resolución posterior del banco. En consecuencia la información facilitada no se correspondía con lo exigido en el art 27 de la LMV.

En segundo lugar se alega por la parte apelante que la sentencia funda su fallo condenatorio en el afloramiento de 12.183M de euros en pérdidas en el año 2017, y que pese a que la sentencia menciona la Circular 4/2016, considera que no se ha explicado cómo ha operado el cambio normativo para que aparecieran esos resultados. Y alega que si se realizaron tales manifestaciones en la contestación, y procede a realizar un extenso análisis sobre la evolución de la normativa contable y los cambios normativos que han tenido lugar sobre la formulación de cuentas y los estados financieros y valoración de activos.

Tampoco pueden ser tenidas en cuenta tales afirmaciones, puesto que la sentencia recoge acertadamente que en la contestación a la demanda no se explica porque los nuevos criterios condujeron a reflejar los resultados habidos, así como que este cambio normativo no produjo el mismo efecto en otras entidades. En la contestación a la demanda se hace referencia a la Circular 4/2016 en el párrafo 49, sin consignar en qué modo afectó a la situación de pérdidas recogidas en la contabilidad. Es en esta alzada, cuando la parte apelante realiza una serie de alegaciones que no se consignaron en la contestación y que no pueden ser tenidas en cuenta en esta alzada, al tratarse de cuestiones nuevas.

En tercer lugar se alega por la parte apelante, que el juez a quo incurre en una incorrecta valoración de la prueba, puesto que considera que no se ha aportado ninguna prueba por la parte actora acreditativa de la insuficiencia información del folleto informativo, y que no es aplicable la jurisprudencia sobre la nulidad de las acciones de BANKIA, por tratarse de supuestos diferentes.

Este motivo de apelación debe tener el mismo destino que los anteriores, puesto que lo que se cuestiona en el mismo es que no se ha acreditado la falta de información previa a la contratación que haya dado lugar al error en el consentimiento que vicia de nulidad el contrato, extremo que si ha sido acreditado, tal y como se ha recogido al examinar el primero de los motivos de apelación, toda vez que la Sala entiende que el contenido de la información precontractual no era conforme con la situación real de la entidad, llevando a la actora a considerar, como recoge la sentencia de primera instancia, que invertía en una entidad solvente y no con pérdidas cuantiosas'.

QUINTO.-El Banco de Santander alega en el recurso de apelación que el Banco Popular cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles. De hecho, la perito que depuso en el acto de la vista a instancia del Banco y que fue una de las personas que elaboró el informe presentado por la entidad manifestó, en síntesis y en lo que aquí interesa, que la entidad Banco Popular en todo momento era solvente, si bien el gran problema existente fue la fuga de depósitos, principalmente en cinco meses y por eso se resolvió el Banco Popular, porque surgió éste hecho grave y no porque el banco fuera insolvente; indicó que en el folleto informativo se hacía una hipótesis de lo que se preveía a 31 de diciembre de ese año, pero resultó que el Banco se desvió de su estimación, fueron mayores las pérdidas reales en relación a las estimadas y por ello la ampliación de capital no pudo cubrir todas las pérdidas reales.

Sin embargo, al margen de ese informe pericial presentado por el banco y de la declaración de la perito, que más bien se habría movido en la órbita de la macroeconomía del Banco Popular sin entrar a concretar argumentos encaminados al caso que aquí se enjuició que es el referente a averiguar si los suscriptores de las acciones y clientes prestaron su consentimiento por error, no está de más tener en cuenta la sentencia de esta Audiencia, Sección 10, de fecha 26 de noviembre de 2019 en la que se resuelve un caso semejante al que nos ocupa ahora respecto del deber de información del Banco Popular y que es bastante esclarecedora, al indicar que:

'Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución),amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017.En esta resolución se valoró la entidad en -2000 millones de euros en un escenario normal, y -8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria. Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia porque en las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de los que sostiene la pericia de la demandada en tanto en cuanto la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida en el tiempo que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor. Además, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco'

Por lo expuesto, debe concluirse que la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por la Juzgadora de instancia se ajusta perfectamente a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad del artículo 348 LEC , ya que los argumentos del banco de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, mal se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.

Por estas razones, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad, atendida su situación económica, y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.

En consecuencia, resulta evidente que la información trasladada por la entidad bancaria a los demandantes se encontraba gravemente viciada, propiciando con ello el manifiesto error en que incurrió el inversor al acudir a una ampliación de capital con un sustento claramente tergiversado y con una cierta expectativa sobre la bondad de la inversión claramente defraudada, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha10 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcorcón en los autos de juico verbal seguidos al número 166/2019 de los que el presente rollo dimana, por lo que procede confirmar íntegramente la referida resolución indicada, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al banco apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 29 de mayo de 2020

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.