Sentencia CIVIL Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 195/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2007/0114539

Recurso de Apelación 195/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 975/2007

APELANTE::D./Dña. Antonieta

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MOYA GOMEZ

APELADO::D./Dña. Piedad y otros 12

PROCURADOR D./Dña. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

D./Dña. Cecilia

D./Dña. Agustina

D./Dña. Bernardino

D./Dña. Juan Carlos

D./Dña. Héctor

D./Dña. Amador

D./Dña. Claudio

AN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a 23 de mayo de 2017 . La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 975/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Dª Antonieta , y de otra, como Apelados-Demandados: D. Cosme , Dª Bárbara , D. Ezequias , D. Horacio , D. Leandro y D. Obdulio ; Dª Piedad , Dª Margarita , D. Jose Manuel , Dª Remedios , D. Luis Pablo y D. Hernan ; D. Victorino y Dª María Consuelo ; Y D. Bernardino , Dª Agustina y Dª Cecilia .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Uno.- La desestimación de la demanda interpuesta por doña Antonieta , representada por el procurador don Eduardo Moya Gómez, contra don Claudio , don Amador , don Héctor y don Juan Carlos , estos cuatro en rebeldía; doña Piedad , don Jose Manuel , doña Remedios , don Luis Pablo y don Hernan ; don Cosme , doña Bárbara , don Ezequias , don Horacio , don Leandro y don Obdulio ; don Victorino y doña María Consuelo , estos trece representados por el procurador don Vicente Ruigómez Muriedas; don Bernardino y doña Agustina , estos dos representados por el procurador don José Lledó Moreno; y doña Cecilia , ésta en rebeldía.

Dos.- Y absuelvo a los demandados de la demanda referida;

Tres.- Por último, condeno a la demandante al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, presentado escrito de oposición al recurso D. Cosme , Dª Bárbara , D. Ezequias , D. Horacio , D. Leandro y D. Obdulio ; Dª Piedad , Dª Margarita , D. Jose Manuel , Dª Remedios , D. Luis Pablo y D. Hernan ; D. Victorino y Dª María Consuelo , remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4 de abril de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apeladase aceptan,y se dan ahora porreproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos quecoincidancon los que se expondrán a continuación,rechazándosetodos losdemás.

SEGUNDO.- Doña Palmira contrajo matrimonio con don Gines , y, fruto de esta unión, nacieron4 hijos:don Claudio , don Amador , don Héctor , y don Juan Carlos .

Habiendo ya fallecido don Gines y estando viuda doña Palmira , adquirió, mediante escritura pública de compraventa otorgada el día18 de junio de 1953, la propiedad de laviviendaletra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE001 de Madrid y así consta en el Registro de la Propiedad número 24 de Madrid (finca número NUM002 ).

Doña Palmira pasa a residir en esta vivienda de su propiedad que había adquirido.

El día22 de octubre de 1953, el hijo de doña Palmira , don Juan Carlos contrae matrimonio con doña Antonieta y ambos cónyuges, don Juan Carlos y doña Antonieta , pasan a ocupar, con doña Palmira , la vivienda letra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE001 de Madrid.

Doña Palmira falleceel día18 de mayo de 1954sin haber otorgado testamento y sobreviviéndole sus cuatro hijos: don Claudio , don Amador , don Héctor , y don Juan Carlos .

Desde la muerte de doña Palmira , la vivienda letra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE001 de Madrid, continúa siendoocupadapor los cónyuges don Juan Carlos y doña Antonieta .

El día 21 de febrero de 1988 fallece don Amador (nacido el día NUM003 de 1920 y que había contraído matrimonio con doña Rebeca el día 8 de diciembre de 1948) sobreviviéndole sus seis hijos: don Cosme , doña Bárbara , don Ezequias , don Horacio , don Leandro y don Obdulio .

El día13 de julio de 1990 fallecedon Juan Carlos sobreviviéndole sus tres hijos: don Bernardino , doña Agustina y doña Cecilia .

Desde que muere don Juan Carlos la vivienda letra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE001 de Madrid continúa siendoocupadapor su viuda doña Antonieta .

El día 18 de septiembre de 1997 fallece don Claudio (nacido el día NUM004 1918 y que había contraído matrimonio con doña Soledad en el mes de agosto de 1945) al que sobreviven sus cinco hijos: doña Piedad , don Jose Manuel , doña Remedios , don Luis Pablo y don Hernan .

El día 27 de julio de 2007 fallece don Héctor (nacido el día NUM005 de 1923 y que había contraído matrimonio el día 3 de abril de 1942 con doña Victoria ) sobreviviéndole sus dos hijos: don Victorino y doña María Consuelo .

Doña Antonieta presenta el día 15 dejuniode2007unademandacon la que promueve unjuicio ordinarioy en la que ejercita laacción declarativa de dominio de la viviendaletra A del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE001 de Madrid e invoca, como título de adquisición del dominio, la usucapión extraordinaria.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el día 31 de julio de 2013 por la que se desestima totalmente la pretensión deducida en la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso deapelaciónla demandante mediante un escrito presentado el día 8 de octubre de 2013.

TERCERO.- Para la viabilidad de la acción reivindicatoria, que autoriza el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil ('El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla'), es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Título de dominio que acredite la titularidad del actor; 2ª. Identificación suficiente de la cosa reivindicada; y 3ª. Posesión actual de la misma por el tercero demandado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 732/2009, de 5 de noviembre de 2009, R.J. Ar. 7282 ; 603/2008, de 23 de junio de 2008, R.J. Ar. 3229 ; 1.151/2006, de 14 de noviembre de 2006, R.J. Ar. 9935 ; 886/2006, de 21 de septiembre de 2006, R.J. Ar. 8589 ; 741/2006, de 6 de julio de 2006 ; R.J. Ar. 4617; 26/2003, de 24 de enero de 2003, R.J. Ar. 611 ; 922/2002 de 14 de octubre de 2002, R.J. Ar. 10171 ; 721/2002, de 10 de julio de 2002, R.J.Ar. 8244 ; 111/2000 de 15 de febrero de 2000, R.J. Ar. 805; 777/1999 de JURISPRUDENCIA 3 28 de febrero de 1999, R.J. Ar. 7085 ; 64/1999 de 5 de febrero de 1999, R.J.Ar.749 ; 616/1998 de 25 de junio de 1998, R.J.Ar. 4750 ; 30 de octubre de 1997, R.J.Ar. 7344 ; 355/1997 de 30 de abril de 1997, R.J.Ar.3276 ; 455/1994 de 26 de mayo de 1994, R.J. Ar. 3746 ; 9/1994 de 28 de enero de 1994, R.J.Ar. 576 ; 1.128/1993 de 30 de noviembre de 1993, R.J. AR. 9185 ; 644/1993 de 24 de junio de 1994, R.J. AR. 4782 ; 24 de enero de 1992, R.J. Ar. 206 ; 18 de julio de 1989, R.J. Ar. 5714 ; 26 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1034 ; 31 de enero de 1976, R.J.Ar. 98 ; 19 de abril de 1966 , R.J. Ar. 2036. Mientras que laacción meramente declarativa de dominio o de constatación de propiedad, que se ampara en el artículo 348 del Código Civil , no exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa (a diferencia de la acción reivindicatoria), pero, para su éxito, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º. Título legítimo de dominio en el demandante (justo título de dominio); y 2º. Identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende ( sentencias de la Sala e lo Civil del Tribunal Supremo número 494/2009, de 23 de junio de 2008, R.J.Ar. 4228 ; 1.105/2006, de 2 de noviembre de 2006, R.J. Ar. 7126 ; 615/2006, de 20 de junio de 2008, R.J. Ar. 4609 ; 279/1997 de 4 de abril de 1997, R.J. Ar. 2637 ; 719/1994 de 14 de julio de 1994, R.J. Ar. 6394 ; 23 de enero de 1992, R.J. Ar. 201 ; 14 de marzo de 1989, R.J. Ar. 2046 ; 18 de mayo de 1978, R.J. Ar. 1855 ; 28 de mayo de 1965 , R.J. Ar. 3085).

Y porjusto título de dominiodebe entenderse alguno de los modos de adquirir el dominio enumerados en el artículo 609 del Código Civil , a los que se debe añadir la accesión ( arts. 353 de 383 del C.c .).

CUARTO.-Uno de los modos de adquirir el dominiosobre los bienes muebles o inmuebles es por medio de lausucapión o prescripción adquisitiva, tal y como se indica en el párrafo tercero del artículo 609 y en el párrafo primero del artículo 1.930, ambos del Código Civil . Siendo definida, en el Derecho justinianeo, la usucapión o prescripción adquisitiva diciendo que es una 'adiectio dominii per continuationem possesionis temporis lege definiti'. Se basa, este modo de adquirir el dominio, en dos hechos fundamentales, a saber, la posesión de la cosa por parte de quien no es su propietario y la duración de ésta por un cierto tiempo.

I. Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de la usucapión o prescripción adquisita,la posesiónde esa cosaha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida( artículo 1.941 del Código Civil ). Sólo la posesión que se adquiere y disfrutaen concepto de dueñopuede servir de título para adquirir el dominio ( artículo 447 del Código Civil ). En consecuencia, no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño ( artículo 1.942 del Código Civil ) -sobre la posesión en concepto de dueño se pronuncian las sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 404/2006, de 6 de abril de 2006, R. J. Ar. 4908 y 8/2010 , de 5 de febrero de 2010, F.D. undécima, R. J. Ar. 523-. Además la posesión tiene que serpública, pues los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del dueño de la cosa no afectan a la posesión ( artículo 444 del Código Civil ). También la posesión tiene que serpacífica, es decir ganada sin violencia, pues en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del Código Civil ). Y, por último, ha de ser una posesióncontinuada y no interrumpida(apareciendo regulada la interrupción de la posesión, a los efectos de la usucapión, en los artículos 1.943 a 1948, ambos inclusive del Código Civil ).

II. Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de lausucapión extraordinariabasta con la posesión de esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, siempre que esa posesión se mantenga durante6 años, si se trata de una cosamueble( artículo 1.955 párrafo segundo del Código Civil ), y durante30 años, si se trata de un bieninmueble( artículo 1.959 del Código Civil ).

III. Para que se adquiera el dominio de una cosa por medio de lausucapión ordinaria, además de poseer esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, es imprescindible que esa posesión esté amparada en unjusto títuloy que el poseedor actúe debuena fe( artículo 1.940 del código Civil ). Reduciéndose, lógicamente, en este caso los plazos durante los cuales debe mantenerse la posesión para adquirir el dominio. Y que será de3 añossi se trata de una cosamueble( artículo 1.955 párrafo primero del Código Civil ). Mientras que, tratándose de un bieninmueble, el plazo será de10 años entre presentesy de20 años entre ausentes( artículo 1957 del Código Civil ). Considerándose como ausente, a estos efectos, al que reside en el extranjero o en ultramar ( artículo 1.958 párrafo primero del Código Civil ).

A. El elemento objetivo de la usucapión ordinaria es eljusto título, respecto del cual se dice en el artículo 1.953 del Código Civil que 'el título para la prescripción ha de ser verdadero y válido', añadiéndose, en el artículo 1954 del mismo Cuerpo legal , que 'el justo titulo debe probarse: no se presume nunca'. En consecuencia, para que un título sea hábil para adquirir el dominio por medio de la usucapión ordinaria, debe reunir los tres siguientes requisitos: Primero ha de ser justo y se entiende por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio de cuya prescripción se trate ( artículo 1.952 del Código Civil ). Es decir aquél que produciría la transmisión y adquisición del dominio a no mediar el vicio o defecto que la prescripción está llamada a subsanar ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1943 ; 11 de diciembre de 1.943 ; 29 de diciembre de 1.959 ; 3 de febrero de 1.961 ; 4 de julio de 1.963 ; 20 de noviembre de 1.964 ; 22 de enero de 1.969 R.J.Ar. 195 ; 28 de noviembre de 1983 , R.J. Ar. 6680). Son títulos justos, por tener eficacia traslativa, los traspasos posesorios realizados en virtud decompraventa, permuta, donación, herencia, legado, etc.. No lo serán, en cambio, los traspasos posesorios realizados en virtud de arrendamiento, comodato, depósito, etc.. Segundo ha de serverdaderopor lo que es preciso que tenga una existencia objetiva y no meramente intelectual. Y al no tener este requisito carecen de idoneidad para la usucapión el títulosimulado- sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1960 - (al menos, cuando la simulación sea absoluta, pues si es relativa, podrá valer el verdadero que se oculta bajo la simulación) y el títuloputativo(que es el que se apoya en un error). Tercero y último ha de serválido. Que el título sea válido no puede interpretarse en sus términos literales, ya que si el título es perfectamente válido y eficaz, y, a ello unimos la posesión, nos encontraríamos ante un propietario, por la teoría del título y el modo, que no precisa de la usucapión para adquirir esa cualidad, por lo que sobraría la institución de la prescripción adquisitiva que sería radicalmente inútil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1985 , R.J. Ar. 538 ; 28 de junio de 1976 , R.J. Ar. 3113 ; 30 de marzo de 1943 , R.J. Ar. 410 ; 30 de noviembre de 1910 ). La jurisprudencia entiende que lostítulos radicalmente nulos o inexistentesestán privados de la cualidad de títulos válidos a los efectos de la usucapión ordinaria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1990 , R.J. 2761 ; 26 de enero de 1988 . R.J. Ar. 146 ; 14 de marzo de 1983 , R.J. Ar. 1475 ; 24 de mayo de 1977 , R.J. Ar. 2139: 25 de junio de 1966 , R.J. Ar. 3550 ; 11 de diciembre de 1965 , R.J. Ar. 5610 ; 13 de mayo de 1963 , R.J. Ar. 2515). Por el contrario, se considera título válido, a los efectos de la usucapión ordinario, eltítulo meramente anulable mientras no sea anulado, lo que sólo puede hacerse a instancia de la persona protegida ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1958 , R.J. Ar. 4488 ; 26 de enero de 1988 , R.J. Ar. 146 ; 12 de diciembre de 1.946 ; 14 de abril de 1958 ; 13 de mayo de 1963 ; 6 de junio de 1969 ). También se considera título válido a los efectos de la usucapión ordinaria, eltítulo meramente rescindible(regulado en los artículos 1.290 a 1.299 del Código Civil ) mientras no sea rescindido. Por lo demás la existencia del título tiene que constar plenamente acreditada incumbiendo la carga de la prueba al que alega haber devenido propietario de la cosa en virtud de la usucapión ordinaria.

B. En la usucapión ordinaria labuena fees el elemento subjetivo (un estado anímico de la persona, capaz de engendrar un comportamiento éticamente procedente y digno de protección jurídica) Y, a ella, se refiere, por una parte, en su faceta negativa, el artículo 433 del Código Civil , al decir que 'se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide'. Y, por otra parte, en su aspecto positivo, el artículo 1.950 del Código Civil , al declarar que 'la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y, podía transmitir su dominio'. Y, según reiterada doctrina jurisprudencial la buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta, como ocurre en las obligaciones y contratos, sino de conocimiento ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1264/2001 , R. J. Ar. 3090) la buena fe debe medirse en relación con el título, se trata de una creencia en la eficacia traslativa del título fundada en un error excusable. Por lo demás, la buena fe se pierde cuando el poseedor conoce que el dominio estaba inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de otro titular ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1.961 , R.J. Ar. 1798).

IV. La regulación de lausucapión contra tabulasen nuestro Ordenamiento Jurídico ha dado lugar a serias discrepancias dentro de la doctrina, las cuales ya surgen, de inmediato, al tener que decidir cuáles son los preceptos de aplicación. Y así, mientras un sector doctrinal (que cita a su favor la jurisprudencia, formada por las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 , F.D. Cuarto, R.J. Ar. 5324 ; de 13 de diciembre de 1957 , Considerando Quinto y último, R.J. Ar. 3442 y 20 de octubre de 1915, C.L. T. 134, núm. 65), acude a los artículos 462 y 1.949 (Quien carezca de título inscrito en el Registro de la Propiedad e inste la usucapión respecto de un terreno inscrito en el Registro a favor de otra persona tiene proscrito acudir a la prescripción ordinaria y solo se le permite la vía de la extraordinaria ) del Código Civil y 36 de la Ley Hipotecaria, otro sector doctrinal considera derogado el artículo 1.949 del Código Civil , por lo que el único precepto de aplicación lo es el artículo 36 de la Ley Hipotecaria (En principio era de aplicación el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, hasta que, al entrar en vigor el Código Civil, publicado en la Gaceta número 206 de 25 de julio de 1889, quedó derogado y fue sustituido por el artículo 1949 de este Cuerpo legal , el cual, a su vez también quedó derogado y fue sustituido por la nueva redacción dada al artículo 36 por la reforma de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946; se prescinde por completo de la distinción entre prescripción ordinaria y extraordinaria en cuanto a la específica protección del titular registral, frente al que no lo es, en su conflicto de intereses con el usucapiente). Tal inicial disparidad desencadena múltiples discrepancias respecto a las consecuencias a las que llegan. Pero quizás el único punto en el que existe acuerdo absoluto es que la específica protección que se dispensa, en el conflicto de intereses que se plantea entre, por una parte, el titular del derecho de dominio o de un derecho real en cosa ajena, y, por otra parte, el usucapiente de esos derechos, al titular registral frente al que no lo es, se otorga única y exclusivamente al titular registral que tenga la condición del tercero hipotecario de buena fe, por reunir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , mientras que, por el contrario, de tratarse de cualquier otro titular registral su conflicto con el usucapiente quedaría sometido a la regulación común de la usucapión ordinaria y de la extraordinaria. Los partidarios de la vigencia del artículo 1949 del Código Civil indican que la referencia al 'título inscrito en el Registro de la Propiedad' lo es únicamente al tercero hipotecario de buena fe, de ahí que la proscripción de la usucapión ordinaria no rige frente a ese titular registral que no goza de la condición de tercero hipotecario de buena fe. Mientras que los partidarios de la derogación del artículo 1949 del Código Civil y aplicación en exclusiva del artículo 36 de la Ley Hipotecaria acuden al párrafo cuarto de este artículo: 'En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil' (reforzado por lo dicho en La Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944: 'la prescripción debe actuar con plena eficacia contra el titular registral, según las normas del Derecho civil') y concluyen que, al titular registral que no sea tercero hipotecario de buena fe (o, siéndolo, si, antes de perfeccionar su adquisición, conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca o el derecho estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente), no le es de aplicación la específica protección dispensada por el reseñado artículo 36 frente al usucapiente. Igualmente la jurisprudencia no duda en rechazar categóricamente las específicas reglas de la usucapión contra tabulas cuando el titular registral no reúne los requisitos del tercero hipotecario de buena fe, en cuyo caso debe estarse a la normativa común de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1264/2001, de 28 de diciembre de 2001 , R.J. Ar. 3090 ; 9 de octubre de 1973 , Considerando Segundo, R.J. Ar. 3490 ; 31 de marzo de 1969 , Considerando Quinto y último, R.J. Ar. 1657; 9 de junio de 1955, Considerando Tercero, R.J. Ar. 1723).

A.De entender que el artículo 1949 del Código Civil se encuentra vigente y es de plena aplicación a la usucapión contra tabulas, quedaría descartada una usucapión ordinaria ( artículo 1957 del Código Civil ) a la que no podría acudirse por proscribírselo el citado artículo 1949 que sólo permitiría adquirir el dominio por usucapión a través de la extraordinaria ( artículo 1959 de Código Civil ).

B.Por el contrario de entender derogado el artículo 1949 del Código Civil , por lo que elúnico precepto de aplicación sería el artículo 36 de la Ley Hipotecaria , el planteamiento sería distinto. No se hace distinción entre la usucapión ordinaria y la extraordinaria y en el conflicto de intereses que se plantea entre un titular del derecho de dominio o de un derecho real en cosa ajena y el usucapiente de esos derechos, el titular registral, frente al que no lo es, sólo y exclusivamente gozas de una específica protección si es un tercero hipotecario de buena fe que reúna los requisitos del art. 34 de la L.H . y demuestre que antes de perfeccionarse su adquisición no conoció ni tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca o el derecho estaba poseído de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; Y, en este caso, esa específica protección (de la que no goza el titular extrarregistral o registral que no reúna las condiciones acabadas de expresar) se centra o reduce a estos dos efectos: 1ª. Si la usucapión ya estuviera consumada, goza de un año, el siguiente a su adquisición, para realizar un acto por el que no consienta esa usucapión, en cuyo caso prevalece su derecho al del usucapiente que ya tenía consumada su usucapión; 2º. Si la usucapión ya estuviera iniciada pero su consumación se produjera dentro del año siguiente a la adquisición del dominio o derecho real en cosa ajena por el titular registral (que además reúna los requisitos reseñados), gozará del período de tiempo que media entre la fecha de consumación de la usucapión y aquélla en el que concluye el plazo de un año desde la adquisición para realizar un acto por el que no consienta esa usucapión, en cuyo caso prevalece su derecho al del usucapiente que tenía consumada su usucapión ordinaria como extraordinaria.

V.Dispone el artículo 436 que:'Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario'. Se establece la presunción de mantenimiento del concepto posesorio en relación al de la adquisición de la posesión. Así cuando el propietario entrega al arrendatario depositario o comodatario la cosa arrendada, depositada o prestada lo hace en concepto de que posea como arrendatario, depositario o comodatario y no como dueño, presumiéndose que este concepto posesorio se mantiene inalterable durante toda la vigencia del arrendamiento, depósito o comodato hasta que se acaba. Es cierto que el precepto admite la'interversión del concepto posesorio', es decir un cambio en el concepto en que se posee, o lo que es lo mismo, que un sujeto (así un arrendatario), manteniéndose en la posesión de un objeto (así la vivienda arrendada), deja de hacerlo bajo el concepto en que lo hacía (como arrendatario) y pasa a hacerlo bajo otro concepto posesorio distinto (como dueño). Pero, para que se produzca ese acto de interversión, no basta con la voluntad del poseedor, es decir con el mero 'animus' inversor. Sino que además es imprescindible la exteriorización de la mutación del animus mediante la realización de un hecho inequívocamente dominical por el 'accipiens' ejecutado frente al 'tradens', para que éste pueda reaccionar frente a ello, oponiéndose o consintiéndolo. Incumbiendo la carga de la prueba a quien afirma el cambio en el concepto posesorio respecto del adquirido.

VI.La usucapión produce comoefectola adquisición del dominio o del derecho real de que se trate, y esta adquisición se entiende que es automática y que se produce 'ipso iure', una vez trascurrido el término de posesión fijado legalmente, aunque luego se declare en una sentencia, al acoger una pretensión deducida por vía de acción o de excepción, ya que producirá sus efectos retroactivamente. En consecuencia la adquisición del dominio, en el supuesto de usucapión, no se produce por mor de un negocio o acto jurídico otorgado por el anterior propietario, sino por el transcurso del término de posesión fijado legalmente, de ahí que no proceda la condena al anterior propietario a otorgar un documento público trasmitiendo o recociendo el dominio del nuevo propietario por usucapión. Y sin que ello prive, al adquirente de dominio por usucapión, del acceso al Registro de la Propiedad, pues siempre cabrá la inscripción en el mismo de la sentencia que declare su propiedad adquirida por usucapión.

QUINTO.- Dispone el artículo 1933 del Código Civil que 'la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás' (tiene su origen en el artículo 1939 del Proyecto de 1851 según el cual 'la prescripción adquirida a favor de los copropietarios o comuneros aprovecha a los otros').

Al comentar este precepto se plantea la doctrinala posibilidad de la usucapión por uno de los comuneros, en su favor, de la totalidad del dominio de una de las cosas integrantes de la comunidad, frente a resto de los comuneros.

Posibilidad que es categóricamente negada por García Goyena ya que, en base a lo dispuesto en el Código Civil, 'la posesión del comunero aprovecha a todos los demás'. Y, en el mismo sentido, se pronuncia Manresa, porque 'la posesión del comunero no es propia ni personal sino que posee esa representación y en provecho de toda la comunidad'.

Posibilidad que también es negada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1991 en la que se indica que 'todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que ha de descansar la prescripción'.

Díez Picazo considera 'exacta' la postura doctrinal que niega, al comunero, la posibilidad de usucapión, para sí y frente a los demás comuneros, un bien común, añadiendo el argumento de que 'no puede un comunero prevalerse de su situación para usurpar los derechos de los demás, pues, si así se comportare, faltaría, en las relaciones internas, una posesión pública'. Si bien 'no se ve obstáculo real para que el comunero pueda invertir el título de su posesión de la cosa común, siempre que lleve a cabo públicamente actos inequívocos, obstativos o impeditivos del derecho de sus consortes; a partir de estos actos y mudada la causa de la posesión, no existe inconveniente alguno para que pueda ganar por prescripción el dominio entero'.

SEXTO.- No se invoca por la demandante que su posesión estuviera amparada en un 'justo título'. Y, no se invoca, porque no lo está. Ese 'justo título' brilla por su ausencia. En consecuencia,queda descartada la usucapión ordinaria.

Tan solo procedería la adquisición del dominio porusucapión extraordinaria de 30 años.

Desde el día 22 de octubre de 1953 hasta el 18 de mayo de 1954, en que don Juan Carlos y su esposa doña Antonieta conviven en la vivienda con la dueña de la misma, que es la madre de don Juan Carlos (y suegra de doña Antonieta ), no hubo posesión en concepto de dueño sino en virtud de licencia o por mera tolerancia de la dueña con los que conviven. No es una posesión hábil para la adquisición del dominio por usucapión.

Desde el día 18 de mayo de 1954 hasta el día 13 de julio de 1990la posesión se lleva a cabo por uno de los comuneros (uno de los cuatro coherederos), don Juan Carlos , en compañía de su esposa. Y, la posesión de la cosa común por el comunero, no es hábil para adquirir el dominio de esa cosa común por usucapión en contra de los demás comuneros. Salvo que se hubiera constatado un acto de 'inversión posesoria'. Para lo cual sería necesario un acto público frente a los demás comuneros que sea inequívoco y que constituye un obstáculo o impedimento del derecho de los demás comuneros. Y, desde luego, no lo esel pago en exclusiva, por don Juan Carlos , de la totalidadde los gastos derivados de la cosa común. En este sentido, dispone el artículo 395 del Código Civil que: 'Todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común; Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio'. No se trata sólo de los gastos necesarios para que la cosa no se deteriore o perezca físicamente, sino también de aquellos necesarios para mantenerla productiva, o en una palabra al servicio del destino al que está afectada, quedando fuera los gastos útiles y los suntuarios. El precepto permite que cualquiera de los copropietarios satisfaga los gastos de conservación de la cosa común y luego reclame del otro o de los otros copropietarios la parte en la que deban contribuir en el pago de ese gasto. Pero se trata de una acción personal de la que no se deriva un derecho real. Tampoco lo es el dato de que, al llevarse a cabola partición y adjudicación de los bienes de la herenciade la finada doña Palmira ,no se incluyera esa vivienda, pues no hay un acto expreso de exclusión de la herencia para reconocerle del dominio exclusivo de don Juan Carlos . Y, por último,el no ejercicio, por el resto de los herederos,de la acción de petición de la herenciano constituye un acto de 'inversión posesoria'.

En consecuencia, llegamos al día13 de julio de 1990sin que don Juan Carlos hubiera poseído un solo día con una posesión hábil para adquirir el dominio de la vivienda por usucapión. Y, este dato, vacía de contenido la regla 1ª del artículo 1960 del Código Civil ('En la computación del tiempo necesario para la prescripción se observarán las reglas siguientes: 1º. El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante'), pues, la posesión del causante que sirve para completar la del poseedor actual, ha de ser una posesión hábil para la adquisición del dominio por usucapión. No hay posesión de don Juan Carlos que sirva para completar la de doña Antonieta .

Desde el día 13 de julio de 1990(en que fallece don Juan Carlos )hasta el día 15 de junio de 2007(en que doña Antonieta presenta la demanda) tan sólo han transcurrido 17 años y no los 30 años exigidos para la adquisición del dominio de un bien inmueble por usucapión extraordinaria. Lo que conduce, de manera inevitable, a la desestimación de la demanda, sin que tengamos que plantearnos si, durante este periodo de tiempo, la posesión de doña Antonieta era hábil para la adquisición del dominio por usucapión, pues, aunque lo fuera, no habría poseído durante el tiempo establecido en la ley.

SÉPTIMO.- Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por doña Antonieta , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 31 de julio de 2013, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid en el juicio ordinario 975/2007, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen lascostasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.