Sentencia Civil Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 448/2012 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 286

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS.SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 448/12

JUICIO Nº 1540/08

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1540/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Mª Angustias Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación de LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS y AXA SEGUROS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de enero de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDOla demanda formulada por el Procurador DEL RIO BELMONTE, en nombre y representación de Rosendo , contra LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS y AXA SEGUROS, debo condenar y condeno de forma solidaria a los mismos a pagar al actor la suma de DIEZ MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (10.199,59 euros), con imposición de los intereses devengados conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero, y con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de junio de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Málaga, se alzan los apelantes LUXOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS y AXA SEGUROS alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada para imputarles la responsabilidad del siniestro, así como una infracción de lo establecido en el artículo 1902 y siguientes del C. Civil .

Y desarrollan su impugnación manifestando que como se deduce de la demanda, el actor les imputa la responsabilidad porque la caída que sufre se produce al tropezar con un objeto que se encontraba en el acerado público, concretamente, con una piedra de la obra con una tonalidad similar al del pavimento de la acera, y por ende, difícil de ser apreciada; mientras que por el contrario, los ahora apelantes mantuvieron y mantienen que el demandante tropezó con la base de una valla de obra, que no estaba ubicada en la acera, sino en la zona de aparcamiento de vehículos, lugar no transitable por peatones. Consideran que ninguna responsabilidad se les puede exigir en el siniestro que nos ocupa, y ello porque ha quedado acreditado que el objeto con el que tropieza se encontraba en la calzada, lugar no apto para deambular el actor, siendo función del objeto sujetar unas vallas, ubicadas en la calzada en el lugar del estacionamiento de los vehículos con la finalidad de que ningún turismo estacionara en ese espacio, para así permitir la entrada de camiones, como así ratificó el demandante, sino porque, como ratificaron los testigos, las vallas eran de color amarillo, perfectamente visibles a la hora en que se produjo la caída.

Y como segundo motivo de impugnación, denuncian la infracción de los dispuesto en los artículos 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , y de lo observado en el artículo 428.1 de la LEC ; y ello porque no es un hecho controvertido que en el seguro concertado por la entidad LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS con la entidad AXA SEGUROS, está pactada una franquicia de 1.500 €, por lo que, del montante a que fue condenada la aseguradora, hay que descontar la citada cantidad.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 , en relación con el supuesto de una caída en una oficina bancaria, señalaba la importancia de la acreditación de 'la existencia de un facere por acción u omisión reprochable e imputable a la entidad ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada. Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente el mecanismo o en la dinámica acontecida'.

Por su parte la sentencia de 12 de noviembre de 1993 aclaró que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay un conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad, y la de 8 de junio de 1992 que, por muy progresista que sea la interpretación del artículo 1902 que ha llegado a aproximarse a la responsabilidad objetiva, a través del cauce procesal de la inversión de la carga probatoria y de la doctrina sustantiva de la creación del riesgo, es preciso acreditar la fuente de peligro, esto es, que haya una empresa, explotación o actividad que produzca en interés del agente riesgos de una efectividad, de los que surja el deber de control del dicho peligro, sentencia que concluyó que no procede la responsabilidad cuando no consta la existencia de deficiencias en las instalaciones y el resultado pudo ser ajeno al funcionamiento de las mismas. Y como colofón a la doctrina expuesta, debe citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de enero de 2003 que, '... en relación con las caídas en centros o establecimientos abiertos al público, la doctrina jurisprudencial puede resumirse en los siguientes puntos: A) No basta con que se produzca un daño corporal en el ámbito del establecimiento público para que surja la obligación de responder, sino que es precisa la concurrencia de un elemento culpabilístico en la actuación del titular del establecimiento o empresa de que se trate. B) La prueba de la existencia de un factor causante del daños (estado resbaladizo del suelo por estar mojado o impregnado de sustancias grasientas o deslizantes) corre a cargo de la parte actora como hecho constitutivo básico. C) La existencia de un suelo resbaladizo no es suficiente para imputar el daño al titular de la explotación o centro, si no responde a un estado permanente o consentido, o si ha adoptado las medidas precautorias racionalmente exigibles para evitarlo.....'.

A ello hay que añadir que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 recuerda que la responsabilidad civil exigible al amparo del artículo 1902 del C. Civil no ha llegado al extremo de la total objetivación, por cuanto siempre es exigible la concurrencia de un actuar negligente por parte d aquél a quién se achaca dicha responsabilidad. En este sentido dice, invocando otras resoluciones del mismo Alto Tribunal, como las de 31 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2007, que la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el artículo 1902 del C.C ., pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño. Para declarar tal responsabilidad ha de concurrir necesariamente una culpa o negligencia identificable.

La misma doctrina se contiene en posteriores resoluciones del mismo Tribunal Supremo; así en la Sentencia de 17 de diciembre de 2007 se insiste en que '.... la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 , y entre las más reciente, 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 ). Como indica la Sentencia de 22 de febrero de 2007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS de 2 de marzo de 2006 y 22 de febrero de 2007

En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto a la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ).

Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, la doctrina jurisprudencial ha declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.........'.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001 , ha declarado que es doctrina pacífica y constante, tanto jurisprudencial como científica, que la determinación de la responsabilidad aquiliana, que responde al principio general ' alterum non laedere', requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- Acción u omisión generadora de una conducta imprudente, por no adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar el daño;

b.- Realidad del daño causado por la acción u omisión; y

c.- Relación de causalidad entre el daño causado y la acción u omisión.

Y reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales ha señalado que si bien, sobre el primero de los presupuestos pueden establecerse presunciones, tal posibilidad no es posible respecto de los demás requisitos, al incumbir a la parte actora en virtud del 'onus probandi' y del artículo 217 de la LEC , la prueba plena de la realidad del daño que reclama y del vínculo de causalidad entre la acción u omisión que achaca y las consecuencias padecidas.

Por tanto, el éxito de la acción ejercitada requiere que la actora justifique de modo suficiente que este resultado dañoso es causalmente imputable a la parte demandada, teniendo en cuenta que el nexo causal requiere una prueba terminante, al ser la base de la culpa, pues en el vínculo entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la culpabilidad de aquél para establecer la obligación de reparar, sin que se pueda basar en meras conjeturas o suposiciones, sino en una indiscutible certeza probatoria. Esta exigencia de su cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, invocables en la interpretación del artículo 1902 del C. Civil , ya que el cómo y el porqué constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causó o entre la acción y el resultado ( Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2001 y 23 de diciembre de 2002 , entre otras).

TERCERO.- En el caso concreto, por lo tanto, deberá de acreditarse la acción, la secuencia fáctica en la que se produjeron los hechos y partiendo de que la existencia de la caída, lo que deberá de examinarse es sí la misma se produjo por la conducta negligente de la entidad LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L.. La sentencia de instancia concluye para la estimación de la demanda rectora de este pleito que '......... de lo expuesto, hay que tener en cuenta que se trata de una situación de riesgo potencial cierto, donde existe una inversión de la carga de la prueba, debiendo haber acreditado los demandados que adoptaron todas las medidas necesarias para evitar una conducta lesiva ante una situación de riesgo objetivo, tal como es reiterada Jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de fecha julio de 1998. En concreto no se discute como era el objeto que había en la calzada, sino que la obra se ha extendido más allá de lugar físico donde se realiza y ha creado una situación de riesgo objetivo que ha perjudicado a un tercero. Por ello, se entiende que los demandados no han desvirtuado con las pruebas obrantes en los autos la falta de diligencia o negligencia en la situación de riesgo creado, debiendo estimarse la presente demanda.....'.

Ahora bien, no puede compartirse la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo, y a este respecto, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 '....... en relación a lo alegado en el motivo ha de señalarse, en primer término, que no es de aplicación al caso la teoría de la responsabilidad por riesgo. Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS 6 de noviembre 2002 ; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad ( SSTS 13 de marzo de 2002 ; 6 de septiembre de 2005 , entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 del CC ,, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto

O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006 , es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole). Ya en la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1994 , al tratar de un caso similar al presente, caída del demandante en un restaurante y falta de prueba de la causa de la caída, se señaló que El hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse en sí mismo una actividad industrial creadora de riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño. En el caso de autos, además, la caída del actor al levantarse de la mesa donde cenaba entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla, por lo que mal puede imputarse inmediatamente responsabilidad al restaurador. Si el daño tuviese esa relación con tal actividad (por ejemplo, explosión de gas de las cocinas, alimentos en mal estado) podría aceptarse la teoría del riesgo empresarial, pero no en todo caso y circunstancia. En consecuencia, no cabe estimar de aplicación al presente supuesto la teoría objetivizadora de la responsabilidad extracontractual dada por el ejercicio de una actividad generadora de riesgo, ni por ende procede aplicar la inversión de la carga probatoria......'.

Y en el supuesto enjuiciado, no se ha acreditado por la parte demandante, a quién incumbía la carga de la prueba, que la caída fuera consecuencia de la conducta negligente de la entidad demandada, esto es, que la misma se produjera porque la entidad LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS hubiese colocado en la acera una piedra cuyo color era idéntico al del suelo, dificultando que pudiera verse a tiempo y que además no tuviera ninguna advertencia sobre la colocación o situación de la piedra, pues la parte demandada ha insistido, y así se ha corroborado por el testigo Don Bruno , que no existía la piedra a la que se refiere el demandante, sino que se trataba de la base de una valla de las habituales que se utilizan en las obras, constando de unos clavos en su parte inferior para evitar los robos y con una base pesada para otorgarle la suficiente estabilidad, siendo de resaltar, además, que la citada valla nunca pudo confundirse con el suelo de la acera, porque la misma se encontraba ubicada en la zona de aparcamiento de vehículos, precisamente para evitar o impedir que allí estacionaran los turismos y permitir así la entrada y salida de camiones; versión lógica y más acorde con la realidad, pues no tiene sentido que se coloque una piedra en una acera para evitar el aparcamiento en dicho tramo, como textualmente sostiene el demandante, pues huelga decir que no siendo la acera un lugar permitido para aparcar vehículos, no es necesario colocar vallas o incluso piedras en tal lugar. A ello hay que añadir que el propio Sr. Rosendo reconoció en prueba de interrogatorio que iba andando 'confiado', y que portaba en la mano un aparato, que ' quizás' le impedía ver el suelo, para arrancar un vehículo de un cliente.

Se puede afirmar pues que una caída es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un deeambular dificultoso, o por un conjunto de muy diversas circunstancias causales, por lo que, no es suficiente, como ya avanzamos, las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, prueba que a juicio de este Tribunal no se ha producido, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la íntegra revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales, en nombre y representación de la entidad LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.L. y de AXA SEGUROS, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1540/08, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte, en nombre y representación de DON Rosendo , contra la entidad LASOR CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS y AXA SEGUROS, y en su consecuencia, se absuelve a éstas de todos los pedimentos deducidos en su contra; e imponiendo a aquél el abono de las costas causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.