Sentencia CIVIL Nº 295/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 292/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00295/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000292/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mi diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 425/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 292/17 , entre partes, como apelante y demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,
S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Doña Inés Ucha
Tomé y bajo la dirección de la Letrado Doña Elena Valero Galaz, y como apelados, impugnantes y
demandantes DON Sabino y DOÑA Ángela , representados por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana
y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que debo estimar la demanda interpuesta por D. Sabino y Dª Ángela , frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.

EFC, por lo que: 1- Se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2.005, la cláusula identificada:

SEXTO-. INTERESES DE DEMORA- las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivas vencimientos......devengarán el 18% aplicable sobre la cuota vencida e impagada......

2- Se condena a la demandada por aplicación del art. 1.303 CC a la devolución o restitución de cuantas cantidades que hubieran sido por la actora en concepto de intereses de demora aplicados a la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas, tras aplicar el interés remuneratorio.

3- Se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2.005, la cláusula identificada:

SEGUNDO- Amortización del préstamo: apartado a, b, c, d, de fracciones temporal; anexo 1.

Se condena al recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario, procediendo para dicho recálculo a sustituir el sistema de amortización de fracciones temporales con capitalización de intereses y abono de cuotas contractuales por el sistema de amortización francés recuota constante, utilizado para el resto del plazo convenido para la devolución del capital prestado, según el tipo de referencia pactado, efectuando la devolución de su total importe mediante el abino en cuenta, sin el recálculo de amortizaciones mediante la aplicación de las cantidades abonadas en cada momento en exceso al pago del capital.

4- se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación n, de gastos de correo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2.005.

5- Se condena a la demandada a la demanda por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de gastos de correo del préstamo hipotecario más intereses legales.

6- Se imponen costas a la demandada.'.

Por auto de fecha 19 de abril de 2.017 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Se debe aclarar la sentencia dictada el 3 de abril de 2.017 en los siguientes términos: Se mantiene el fallo y la fundamentación de derecho, siendo una estimación sustancial que no afecta a la imposición de las costas, y exclusivamente desestimando la pretensión actora en cuanto a las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de los intereses moratorios, en los que se debe aplicar los intereses remuneratorios, frente a los pretendido por la parte actora de que no se aplicará ningún tipo de interés, por lo que puede ser objeto de apelación tal pronunciamiento por la misma, al no ser estimada en tal punto.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 5-8-2.005 los esposos Don Sabino y Doña Ángela suscribieron con la entidad 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.' escritura pública, por la que la segunda concedía a los primeros un préstamo con garantía hipotecaria por el nominal de 119.200 €, cuya amortización se produciría mediante el pago de 360 cuotas de periodicidad mensual, fraccionándose el plazo para la amortización en cuatro períodos, los tres primeros comprensivos cada uno de 12 cuotas y el cuarto por el resto del tiempo pactado. En las tres primeras fracciones se pacta el pago de una suma fija periódica mensual (distinta y creciente en cada fracción), mientras que en la cuarta fracción o período el importe de la cuota mensual se calculará conforme al tipo de interés aplicable a dicha fracción o período, el capital pendiente y el tiempo que resta del pactado para la amortización.

En el primer período o fracción se pacta un tipo remuneratorio fijo y para el resto de las fracciones o períodos uno variable referido al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro y como sustitutorio el tipo medio de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre a más de tres años concedidos por el conjunto de entidades; para las tres primeras fracciones o períodos se pacta que los intereses devengados y no satisfechos se acumularán al capital (art. 317 C. Comercio) y para todos los períodos el criterio de imputar los pagos, en primer lugar a los intereses del capital, en segundo lugar al capital, luego a los intereses de demora, en cuarto lugar al reintegro de los pagos que por cuenta del prestatario haya hecho el prestamista y en último lugar al pago de comisiones y gastos repercutibles.

Además se pactó un interés moratorio del 18% y como gastos de cargo del prestatario, los de correo, teléfono u otros medios de comunicación que pudieran generarse.

Esto así los prestatarios instaron la nulidad de la cláusula financiera segunda, reguladora de los criterios para la amortización del préstamo, de la cláusula que fija el interés moratorio y de la que dispone de cargo del prestatario los gastos de correo.

Para sostener su nulidad argumentó que se trataba de condiciones impuestas, no negociadas y abusivas; más en concreto, respecto del sistema de amortización del préstamo alegaba que los prestatarios no habían sido debidamente informados de las consecuencias económicas negativas aparejadas al establecimiento durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo de una cuota fija, insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente, de forma y en consecuencia que el capital permanecía intangible, sin amortizar o muy escasamente, a lo que se sumaba el efecto económico del pacto de anatocismo y todo lo cual no fue debidamente explicado en la fase precontractual y produce un resultado abusivo; el carácter abusivo del interés moratorio se sostuvo en la doctrina del TS expresada en sus sentencias de 22-4-2.015 , 18-2 y 3-6-2.016 y el de los gastos de correo en cuanto son inherentes al préstamo.

La demandada contestó oponiéndose; respecto de las estipulaciones financieras relativas al sistema de amortización del préstamo, afirmó que no se trataba de un negocio complejo, sino de un préstamo hipotecario cuya comprensión está al alcance de cualquiera, que no se trata de condiciones generales sino fruto de la negociación y que son condiciones lícitas cuya redacción es clara y precisa y de cuya trascendencia económica fueron debidamente informados los prestatarios en la fase precontractual, a cuyo fin se emitió oferta vinculante, se les entregó el folleto de tarifas y de productos ofertados por la parte y un cuadro simulando la amortización previsible del préstamo durante el plazo de amortización pactado; respecto del pacto relativo al interés de demora, se allanó a la nulidad pero no a sus consecuencias en el sentido de que la retroacción de la nulidad no debía de afectar a los intereses de demora ya devengados y satisfechos, pues lo fueron, no en aplicación de la cláusula litigiosa, sino del art. 114 LH y la limitación que establece manteniéndose la vigencia del interés remuneratorio; y respecto de los gastos de correo, arguyó que se trata de un pacto lícito y en modo alguno abusivo, pues no es contrario a la buena fe ni causa un desequilibrio en el consumidor, tanto cuantitativamente como cualitativamente, en cuanto la normativa interna no dispone asignación expresa de cargo de una de las partes contratantes.

La sentencia de la instancia decretó la expulsión de las cláusulas financieras relativas al sistema de amortización por falta de trasparencia y abusividad y de gasto de correo con su efecto retroactivo; y respecto de la relativa al interés moratorio, recogió el allanamiento de la demandada y decretó la devolución de lo indebidamente satisfecho por su aplicación 'tras aplicar el interés remuneratorio'.

Sobre este último pronunciamiento interesó aclaración la parte actora en el sentido de si lo decretado era la aplicación a las cuotas impagadas del interés remuneratorio (en sustitución del moratorio pactado), dictándose auto de 19-4-2.017 en el que se aclaraba que debía de aplicarse el interés pactado como remuneratorio.

No conforme, la demandada recurre. Como primer motivo rechaza el carácter adhesivo y de condición general que la sentencia recurrida atribuye a las litigiosas, niega su carácter predispuesto e impuesto, esto segundo en cuanto que (razona) hubo negociación individual y los contratantes eran libres de dirigirse a otra entidad una vez conocidas las condiciones ofertadas por la parte, así como porque su oferta comprende una amplia tipología de formas de financiación.

Se trata de cláusulas negociadas porque, sigue diciendo, en fase precontractual se ofreció a los prestatarios toda la información relativa a las condiciones del préstamo, confeccionándose y entregándose la oferta vinculante, por lo que 'no debe calificarse al contrato como de adhesión, aún cuando las cláusulas se hubieran redactado previa y unilateralmente por UNIÓN DE CRÉDITO INMOBILIARIO, S.A. EFC al faltar el requisito de su imposición' (folio 364); añade que el alto Tribunal ha declarado que para calificar un contrato de adhesión no basta que el consumidor no haya podido influir sobre el contenido de sus cláusulas, sino que se exige que no haya podido eludir su aplicación.

Sostiene que los actores estuvieron asesorados por un intermediario y que debe atribuirse a su propio interés que durante los tres primeros años las cuotas periódicas fijas fuesen inferiores a la que correspondía; que el pacto de anatocismo es lícito, que en el contrato ya se advierte que la cuota fija de los tres primeros años 'puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función del tipo aplicable de cada período', asistiéndole, además, la posibilidad de conversión de la cuota fija en otra revisable.

El segundo motivo comienza anunciando que se refiere a la cláusula relativa al interés de demora y sostiene que no puede ni debe reputarse nula pues se ajustaba al art. 10.1 de la LGDCU de 1.984; luego argumenta que no es de aplicación el límite del art. 114 LH porque la constitución del préstamo es anterior a la Ley 1/2.013, de 14 de mayo, y que como nos hallamos en un juicio declarativo, no resulta de aplicación la limitación del interés del art. 114 LH .

Afirma que la tan dicha cláusula fue negociada y, además, no causa desequilibrio.

El tercer motivo se refiere a la cláusula relativa a gastos de correo; al respecto sostiene que forma parte del precio y define el objeto del contrato, con lo que está vetado el control de abusividad por el contenido, su redacción es clara y no causa desequilibrio.

El actor, por su parte, impugnó la sentencia de la instancia en cuanto a los efectos atribuidos a la declaración de nulidad que regula el interés de demora.



SEGUNDO.- Empezando por el rechazo que con carácter general hace la demandada recurrente a que las condiciones litigiosas merezcan la calificación de condición general, de adhesión o impuestas, así como su licitud, ya lo expuso el TS en su sentencia de 9-5-2.013 y reiteró después en la de 3-6-2.016 ; lo que determina su carácter impuesto es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, no lo excluye el cumplimiento por el empresario de sus deberes de información en la fase precontractual y que de acuerdo con el art. 3.2 de la Directiva 93/13 se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactado previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, correspondiendo al empresario la carga de la prueba si afirma su negociación; una cláusula predispuesta debe de calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no pudo influir sobre su supresión o contenido, de forma que se adhiere y consiente en contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar, quedando así diferenciado el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de la cláusula, la imposición del contenido con la imposición del contrato, que no puede equipararse a negociación con posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas, todas ellas sometidas a condiciones generales o impuestas, aunque procedan del mismo empresario (FD 7 y 8 STS 9-5-2.013 ); que no es obligado (para entender que la cláusula es impuesta) que el consumidor oponga resistencia ni que carezca de posibilidad de contratar con un tercero, basta, simplemente, con que la cláusula predispuesta no haya sido negociada individualmente, correspondiendo, en todo caso, explicar y justificar las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese consumidor (FD STS 3-6-2.016 ).

La recurrente equipara indebidamente prestación en fase precontractual de la información debida, licitud, claridad y precisión de la condición con su carácter negociado, cuando, según se ha expuesto, se trata de aspectos distintos y por la propia recurrente se reconoce su redacción previa y unilateral y no se ha desarrollado prueba sólida y suficiente de su carácter negociado ( art. 10.10 bis de la Ley 26/1.984, de 9 de julio , vigente a la fecha de constitución del préstamo).



TERCERO.- Entrando ya en el análisis separado de cada condición litigiosa y empezando por el sistema de amortización, viene regido por el pacto y no existe un modelo legal, habitualmente se distingue entre el llamado sistema francés por contraposición al germánico; en el primero se aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital; por el contrario, en el sistema germánico la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente.

La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito (art. 173 c y 318 C. Comercio), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo; y así y ejemplo de lo expuesto es la información sobre las liquidaciones obrantes a los folios 102 y siguientes relativas a los años 2.017 y 2.018.

La demanda, al analizar el control de incorporación de la cláusula financiera relativa al sistema de amortización, advierte que su configuración se produce mediante el reenvío a un Anexo donde se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés referencial variable, lo que, a su juicio, dificulta la comprensibidad del sistema y afecta negativamente a su claridad; y sin embargo el art. 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , vigente en la fecha de la suscripción del préstamo, admite la posibilidad de reenvío a textos o documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y en el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia del 9-11-2.016, relativa a la Directiva 2.008/48 de Crédito al Consumo, enfatizando que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció de la condición o cláusula.

Al respecto de este conocimiento, en conexión con la exigencia de la Directiva 13/93 de redacción clara y precisa de las condiciones (art. 4.2 y 5 ), el Tribunal Europeo ha declarado que, toda vez que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, la exigencia de claridad y precisión en la redacción reviste una importancia esencial y va más allá de la legibilidad y comprensibilidad gramatical o documental, sino que abarca la material o comprensibilidad de la carga económica de la cláusula dentro del contexto del contrato y sus obligaciones, siendo de cuenta del empresario predisponente facilitar al consumidor, con anterioridad a la celebración del contrato, información suficiente sobre ese aspecto de la condición (STJUE de 23-4-2.015 caso Van Hove y las que en ella se citan), es 'la comprensibilidad real' a la que se refiere la STS de 9-5-2.013 en su FD 12.

En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

Por más decir, ni siquiera el contrato concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa al cuarto período; sobre ésta se limita a apuntar que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

La parte actora, en juicio, sostuvo que en la cuarta fracción o período se introducía el sistema de amortización francés.

Este corresponde a una regla financiera que, si fuese así, no se recoge en el contrato, permaneciendo como criterio básico la imputación del pago periódico, en primer lugar a la suma del interés y, en cualquier caso, lo relevante para este cuarto período es que no se especifica el criterio matemático que se seguirá para la fijación del pago periódico mensual.

Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

Para acabar con el deber de información, la prueba testifical nada aportó porque, en cuanto al testigo que declaró ser encargado de gestión, admitió que a él no le correspondía la labor de información y que dado el tiempo transcurrido no recordaba las circunstancias del caso, razón de falta de fiabilidad aplicable al otro testigo.

El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.

En suma, como es que no se impugna la solución de amortización pactado por el conocido como francés, se confirma en cuanto a esto la recurrida.



TERCERO.- EL siguiente motivo se refiere al interés moratorio; en la contestación la demandada se allanó a la nulidad, limitando su oposición a los efectos retroactivos (folio 233); en el recurso defiende su licitud, lo que es inadmisible pues contraviene los artículos 412 y 456 LEC , por lo que debemos limitarnos a los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula.

En la contestación la demandada defendió que no debía decretarse el reintegro de lo ya satisfecho, devengado, no en aplicación de la cláusula litigiosa, sino del art. 114 de la LH en su redacción dada por la Ley 1/2.013, de 14 de mayo.

El TJUE en su sentencia de 11-6-2.015 (caso UNICAJA ) y en su auto de 11-6-2.015 (caso BBVA) ya declaró que el art. 114.3 de la LH , en su redacción dada por la precitada ley, no excluye el control de abusividad de contenido en caso de que la indemnización por la demora sea desproporcionada y cause un perjuicio injustificado al consumidor; de otro lado, como de todos es sabido, su otra sentencia, la de 21-12-2.016 (caso Gutiérrez Naranjo , relativa a la doctrina jurisprudencial sobre la limitación de la eficacia retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo), declaró que el criterio de no vinculación de la Directiva (art. 6) y su efectividad no admitía más limitación que la derivada del orden público y la cosa juzgada, de forma que la pretensión del recurrente es inasumible ( STS 3-6-2.016 ).

Este motivo del recurso se conecta con el de la parte actora que pretende que se declare que el interés remuneratorio (cuya vigencia y aplicación mantiene la resolución recurrida) no se aplique al capital impagado o deuda morosa, sino tan sólo a la suma del capital del préstamo (tal y como si no se hubiese producido demora alguna) y esto se pide porque el fallo de la sentencia recurrida dispone la devolución de las sumas satisfechas en concepto de interés de demora 'tras aplicar el interés remuneratorio', cupiendo la duda de si lo que se quiere disponer es la aplicación del interés remuneratorio a las sumas deudoras o sólo al capital, por lo que la parte actora interesó aclaración en ese sentido, que resolvió el auto de 19-4-2.017 que declara de aplicación el interés remuneratorio ' frente a lo pretendido por la parte actora de que no se aplicará ningún tipo de interés' (folio 346), lo que no es exactamente así, pues la demanda, aún cuando concluye suplicando la nulidad de la cláusula y restitución de las cantidades abonadas por su aplicación, da por supuesto en su argumentación jurídica (folios 31 y sigts.) que sigue siendo aplicable el interés remuneratorio pactado sobre el capital del préstamo.

Sin paliativos, la tan citada en esta resolución STS de 3-6-2.016 recoge la doctrina jurisprudencial según la cual un interés moratorio pactado dos puntos por encima del remuneratorio debe de considerarse abusivo, lo que no quita para que el remuneratorio sigue vigente y operando sobre el capital hasta su reintegro.

El propio tribunal planteó ante el de la Comunidad Europea cuestión prejudicial por auto de 22-2-2.017, en el que explica su decisión de por qué el interés remuneratorio debe seguir aplicándose y en qué sentido.

Así, en su FD 5 expone que la razón es que, a su juicio, el interés moratorio y el remuneratorio tienen distinta causa; en el remuneratorio reside en la entrega y disfrute del capital por el prestatario hasta su devolución, mientras que el moratorio persigue indemnizar los daños y perjuicios causados por el retraso en el pago, de forma que la expulsión del segundo no afecta a la causa del remuneratorio, que retribuye la disponibilidad del capital hasta su devolución, quedando así equiparada la posición del prestatario que incumple con la del que cumple pues, en otro caso, es decir, de no devengarse interés alguno, saldría beneficiado el prestario que incumple, 'que se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo' (apartado 16 de FD.5).

Es decir, la expulsión de la condición que regula el interés moratorio no afecta al remuneratorio, que se devengará tomando como base de cálculo el capital pendiente.

En la estipulación financiera sexta, que regula el interés moratorio, se dispone su devengo en dos momentos: uno, durante la vigencia del plazo de amortización sobre cuota vencida e impagada, y otro sobre el capital pendiente en caso de darse por vencido anticipadamente el préstamo.

Lo segundo no ha acontecido, pero de suceder, la aplicación de la doctrina expuesta conllevaría que sobre el capital pendiente el interés aplicable sería el remuneratorio.

En cambio lo primero sí, como es de ver en las comunicaciones mensuales remitidas informando de la liquidación del préstamo obrantes a los folios 142 y sigts. Su examen revela que, al margen de la liquidación del capital e intereses, se informa sobre el saldo deudor al que se aplica el interés de demora (en más comisión folio 146 y sigts.) y la consecuencia de la doctrina expuesta es que no procede la aplicación a esa deuda del interés moratorio pactado y tampoco el remuneratorio si fuese que el capital pendiente considerado antes de cada liquidación es aquél efectivamente debido y no aquel otro periódico que resultaría de la liquidación regular de las cuotas periódicas (que es lo que parece reflejan las liquidaciones obrantes a los folios 146 y sigts.), de forma que, por resumir y concretar, el interés remuneratorio debe de aplicarse al capital efectivamente pendiente de amortización a la fecha de cada liquidación periódica, con exclusión, claro está, de su aplicación a la parte de la deuda relativa a la suma del interés devengado y no satisfecho, pues se ha expulsado del contrato el pacto de anatocismo.

La sentencia de la instancia, al decidir sobre la nulidad de la cláusula del interés moratorio, se remite en todo a la precitada sentencia de 3-6-2.016 , con lo que podría entenderse que resuelve en igual sentido que aquí se hace, pero en cuanto que la resolución nada más explícita y el auto aclaratorio tampoco es suficientemente expresivo y además afirma que la estimación de la demanda no es plena sino sustancial, viene legitimado el actor para impugnar la sentencia en el sentido expuesto ( art. 448 y 461.1 LEC ), a la par que la estimación del recurso, según lo expuesto, determina una estimación plena que justifica la imposición a la demandada de las costas de la instancia, en el bien entendido de que como el allanamiento de la demandada fue a la nulidad de la cláusula pero no de sus efectos, no es de aplicación el art. 395 de la LEC , sino el régimen del art. 395 del mismo cuerpo legal , pues siendo inescindibles la nulidad y sus efectos deberá considerarse la tutela pretendida como un todo y resolverse la declaración sobre las costas aplicando el criterio del vencimiento.



CUARTO.- El tercer y último motivo se refiere a los gastos de correo; al respecto la recurrente defiende que forman parte inescindible del precio y definen el objeto principal del contrato, por lo que no son susceptibles del control de contenido por abusibidad y, de otro lado, su incorporación al contrato se produce mediante una redacción clara y precisa que supera el control de incorporación y trasparencia, de forma que debe de declararse su licitud, cuanto más que no existe previsión que regule cuál de las partes debe de hacerse cargo de su coste.

En nuestra sentencia de 25-5-2.017 (cuyos razonamientos, en lo que interesa, reproduce el recurrido y que, por tanto, damos por expuestos) declaramos la abusividad de este tipo de condición desde su consideración como cláusula impuesta que genera un desequilibrio injustificado en el consumidor.

Abundando más, y respondiendo a los concretos términos del recurso, como explica la STS de 9-5-2.015, la Directiva 13/93 excluye del control de abusividad las cláusulas relativas a la descripción o delimitación del objeto principal del contrato (art. 4.2) sin distinguir entre elementos esenciales o no.

En igual sentido la STJUE de 23-4-2.015 (caso Van Hove) declara que a los efectos del art. 4 de la Directiva, por objeto principal del contrato deben de entenderse aquéllas cláusulas que lo caracterizan y son esenciales y excluye las accesorias (en igual sentido STS 8-6-2,017) y es llano que la estipulación relativa a los gastos de correo es accesoria respecto del objeto del contrato, que es el préstamo.

En segundo lugar, la OM de 12-12-1.989, vigente a la fecha del contrato, en su disposición 5 establecía que no podían cargarse gastos o comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (y en mismo sentido la Norma 3 de la circular 8/1.990, de 7 de septiembre, de BE) y ya se ha expuesto al inicio de esta resolución que todas las cláusulas litigiosas deben de considerarse impuestas, pues no hay prueba de su negociación.

En tercer lugar, siendo eso así, la Ley G.D.C.U 26/1.984, de 18 de julio, tras su modificación por la Ley 7/1.998, de 13 de abril, de L.G.C., introdujo en su D.A 1ª un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, con el ordinal 23 figuraba la imposición al consumidor de servicios complementarios o accesorios no solicitados.

En cuarto lugar, en la propia generalidad del tenor de la cláusula reside la razón del desequilibrio que causa al consumidor en cuanto se refiere a cualquiera gastos de correo, sin discriminar la razón y supuestos del mismo y si son en beneficio o aportan un servicio al consumidor.

En quinto lugar, no se recogen en el folleto de tarifas aportado con la contestación (folio 285) ni en el folleto informativo (folio 264) y si sólo en la oferta vinculante (folio 282), pero sin establecer su importe, con lo que no queda acreditada su proporcionalidad y, además, en la información remitida correspondiente a los ejercicios 2.014 y sigts. dejan de incluirse (folios 146 y sigts.).

En suma, se desestima el recurso de la demandada y se estima la impugnación de los actores en los términos y sentido expuestos en nuestros F.D.



QUINTO.- Se imponen a la demandada las costas de su recurso y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la impugnación formulada por los actores.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.

Establecimiento Financiero de Crédito y estimar la impugnación formulada por la representación de Don Sabino y Doña Ángela contra el sentencia dictada en fecha tres de abril de dos mil diecisiete por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de que el apartado 2 de la sentencia recurrida, cuando ordena la aplicación del interés remuneratorio, debe de entenderse su aplicación referida al capital del préstamo pendiente de amortización.

Se confirma en lo demás la recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.