Sentencia CIVIL Nº 67/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 689/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000689/2020

K

SENTENCIA Nº 67/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSROSA MARIA ANDRES CUENCA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ

En Valencia, a 26-01-2021.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000689/2020, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 269/19, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, como apelante -1-,a Serafin, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LUCIA JURADO VALERO, y como apelante -2-,DAIMLER AG, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO MONTES REIG, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Serafin y DAIMLER AG.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 28 DE ABRIL DE 2020, contiene el siguiente FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. LUCIA Mª JURADO VALERO en representación de D. Serafin,, frente a DAIMLER AG, representada por el Procurador D. IGNACIO MONTES REIG, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora una indemnización total de 2.072,89 €, más los intereses legales desde el 18/07/1998 y los procesales a partir de esta sentencia. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAIMLER AG y Serafin, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Resumen de la sentencia apelada.

La Sentencia del Juzgado Mercantil 4 de Valencia de 28 de abril de 2020 estima parcialmente la demanda interpuesta por DON Serafin contra DAIMLER AG, en ejercicio de la acción de reclamación por daños derivados de la infracción de las normas de la competencia en el marco del denominado cártel de los fabricantes de camiones, y condena a la demandada al abono de 2072,89 euros más intereses desde el 18 de julio de 1998, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

La magistrada 'a quo', tras describir las respectivas posiciones de las partes (fundamentos primero y segundo), define en el tercero de sus razonamientos los hechos controvertidos, los admitidos y los probados (por referencia a la adquisición por el actor de un camión que identifica en el punto 1 como IVECO PEGASO matrícula Y-....-MR por importe de 6.896.000 pesetas (sin IVA) mediante operación de leasing, la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 de la que resulta la sanción a la demandada por prácticas colusorias y su publicación, o la adquisición del camión dentro del período de cartelización) y a partir del fundamento cuarto, expone las siguientes conclusiones: 1) desestimación de la excepción de prescripción, 2) reconocimiento de la legitimación del actor para el ejercicio de la acción, 3) El Fundamento Quinto se ocupa de la identificación de la normativa aplicable ( artículo 1902 del C. Civil en interpretación conforme a los artículos 101 y 102 del TFUE y criterios jurisprudenciales del TJUE, el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales). 4) Analiza los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual, la existencia del daño y su cuantificación - con valoración de las pruebas periciales aportadas al proceso - para concluir en la cuantificación del daño (Fundamento Octavo) en el 5% del importe neto de la adquisición del camión, al considerar que el informe pericial aportado por el demandante no permite tener por acreditada la concreta cantidad reclamada, con remisión a los criterios de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencia de Valencia. 5) Rechaza la defensa del passing on referenciada al ahorro fiscal, y finalmente 6) en materia de intereses fija la fecha inicial del devengo en la de adquisición del vehículo litigioso por el demandante.

SEGUNDO. - Recurso de apelación promovido por la representación de DON Serafin.

El demandante discrepa de la resolución apelada en la medida en contiene una estimación parcial de la pretensión instada en la demanda, y desarrolla los argumentos por los que considera que debe procederse a su revocación y estimación íntegra de su pretensión, con arreglo a la siguiente estructura:

1.- El apartado primero tiene por objeto el propio planteamiento de la cuestión controvertida y la necesidad de nueva valoración de la prueba practicada por la Audiencia Provincial, y a tal fin analiza la pretensión del actor y la oposición articulada por Daimler, en conexión con la solución ofrecida por la sentencia apelada y una breve referencia al recurso de apelación en lo que concierne a la valoración de la prueba en la segunda instancia. El demandante había solicitado el resarcimiento del daño sufrido por Don Serafin por la adquisición del vehículo matrícula: Y-....-MR por importe de 20279,32 € comprensivo del valor del daño padecido en el momento de la adquisición por importe de (€) sobreprecio provocado por el cartel (€) 8916,07 y su actualización de dicho valor al tiempo de la reclamación en forma de intereses legales por importe de 11363,25(€) por actualización de valores (interés legal), con más los intereses desde la interpelación judicial hasta el completo pago y las costas del proceso. Y previa exposición de los motivos de oposición de la parte demandada a su reclamación, se refiere a los contenidos de la sentencia apelada para discrepar de las conclusiones alcanzadas en ella, y al régimen y doctrina legal en materia de apelación por remisión a la función revisora que se deduce de la LEC y la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

2.- El segundo apartado del recurso tiene por objeto el análisis del régimen legal y la existencia del daño, con cita de los pronunciamientos judiciales que entiende deben aplicarse al caso sometido a la decisión de la Sala.

3.- En el siguiente motivo el recurrente expone la valoración que hace la sentencia del daño sobre la base de la prueba practicada en autos, para explicar que el único informe de valoración del daño es el que presenta la parte actora. Destaca los errores en los que, a su juicio, se incurre en la resolución con ocasión de la valoración de su dictamen.

4.- Seguidamente se refiere a la valoración del daño derivado de infracciones competenciales y expresamente al dictamen aportado con la demanda y ratificado en juicio, al que califica de verdadero informe pericial. A lo largo de este apartado explica el incremento de precios de los camiones que provocó en España el cartel sancionado por la Decisión de 19 de julio de 2016 y explica cómo se llega al sobrecoste del precio en el periodo de infracción a través de la ratio Amortización/Ingresos. Y se plantea y responde a las cuestiones relativas a la elección de tal ratio por la Universidad, a la división en cuartiles para el cálculo del sobrecoste, la utilización de Ingresos de explotación (IE) en el Ratio AI, la utilización de la variable proxi (dotación a las amortizaciones para estimar el precio del camión), y del promedio para el cálculo del sobreprecio cobrado. Indica que el sobreprecio se calcula en porcentaje sobre el precio inicial que habría regido sin la existencia del cártel, y una vez aplicado al incremento del precio el coeficiente corrector del 94%. Y señala que en el acto del juicio y en el informe general y particular, se explica y explicita sobradamente que los kilómetros y los activos de las EMTC, salvo el camión, no inciden en la ratio amortización/ingresos para explicar su comportamiento.

Los argumentos que desarrolla la apelante parten de los criterios de valoración de la prueba pericial descritos en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 y los expresados en artículos doctrinales, para fundamentar, a continuación, sobre la solvencia del informe emitido por la Universidad de Granada en conexión con la fiabilidad de los datos y exhaustividad y profundidad del trabajo analítico realizado por los peritos que suscriben el informe, con exposición de sus contenidos, gráficas, ejemplos y conclusiones.

5.- En el apartado quinto razona que el sobreprecio soportado por el comprador sobre el PVP o el precio efectivo (PE) alcanza el 24,31%. Nuevamente se refiere al contenido del informe y a las tablas que resultan de él. Destaca que tal porcentaje determina el Sobreprecio (SP) promedio aplicado por el Cartel de Fabricantes de camiones en el periodo 1997/2011, siendo, por tanto, el valor de referencia que utiliza para cuantificar el impacto generado por el Cartel en la adquisición de los camiones en el periodo cartelizado. Se refiere al cuadro 17, que muestra el Sobreprecio anual impuesto por los Fabricantes a cada uno de los camiones vendidos en dicho período (1997-2011). El dictamen analiza, igualmente, una serie de cuestiones decisivas y concretamente: el passing on que pudiera haber existido, las empresas de cuartiles superiores, la estructura de mercado-incremento de precios, la cadena del valor en la fabricación- distribución- comercialización de los vehículos industriales, o los intereses como compensación de los perjuicios causados.

6.- El siguiente motivo de recurso se refiere a la metodología empleada para el cálculo del sobrecoste (método comparativo diacrónico) y a la Guía Práctica de la Comisión. Señala que la mayor ventaja de los métodos comparativos diacrónicos está en su objetividad y en las pocas hipótesis de partida que es necesario asumir; indica que la Guía recomienda, en primer lugar, los métodos más sencillos de interpolación, aunque tampoco descarta alguno más complejo basado en regresión (Comisión, 2013, ítems 67 y 79) y expone que la elección en este caso se hizo para evitar métodos más complejos. Tras referirse a las bases de datos utilizadas, afirma que, desde el punto de vista jurídico del esfuerzo probatorio, la parte no sólo cuantifica el perjuicio padecido, sino que hace un titánico trabajo comparativo del comportamiento del incremento de precios en el transporte de mercancías por carretera con el comportamiento de los precios en otros posibles mercados o con el comportamiento de imputs económicos para aislar el cártel y sus consecuencias, y analiza la estructura de mercado, y la posible existencia de algún tipo de repercusión del sobrecoste o passing on.

7.- El recurrente argumenta que estamos en presencia de una hipótesis razonable de valoración sobre datos contrastables y no erróneos, mientras que la parte adversa no ofrece una hipótesis de valoración (apartado 8 del recurso). Tras discrepar de lo razonado en la resolución apelada, argumenta que la solución que ofrece la sentencia por referencia a resoluciones de otros tribunales en casos similares conduce a una aplicación arbitraria de lo que es una valoración estimativa del daño y va en contra de lo que la realidad posterior demuestra. Y menciona el Procedimiento de la Comisión frente al otro fabricante Scania, hecho público en DOUE el 30 de junio de 2020, y que ha puesto de manifiesto que los porcentajes pactados eran muy superiores al 5%.

8.- Finalmente, en el noveno de los ordinales de su escrito desarrolla los argumentos por los que, a su juicio, la sentencia apelada incurre en evidente error de valoración de la prueba, que justifica una nueva valoración por el Tribunal ad quem.

E interesa la estimación de su recurso de apelación con estimación íntegra de sus pretensiones.

TERCERO. - Recurso de apelación planteado por DAIMLER AG.

DAIMLER AG se alza en apelación contra la sentencia y tras exponer un resumen del procedimiento y de la resolución apelada, desarrolla los siguientes motivos de apelación:

1.- la acción instada por el sr. Serafin ya se encontraba prescrita cuando reclamó extrajudicialmente a DAIMLER, porque el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del C. Civil había transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla.

Argumenta que, a tenor de cuanto aparece en el procedimiento, el dies a quo para el ejercicio de la acción del Sr. Serafin fue el 19 de julio de 2016 (fecha en que se dictó la Decisión) o, todo lo más, el 27 de julio de 2016 (fecha en que la página web de la Comisión identificó de forma explícita los nombres de todas las personas jurídicas concretas que eran sus destinatarias), pues desde ese mismo momento ya tuvo a su disposición toda la información que resultaba suficiente para ese ejercicio, en particular, la identidad del infractor a quien demandó (Daimler AG). En consecuencia, cuando el Sr. Serafin reclamó extrajudicialmente en el mes de marzo de 2018, su acción ya estaba claramente prescrita (y mucho más cuando interpuso la demanda el 22 de marzo de 2019).

2.- La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación al contenido de la Decisión y a las presunciones que considera aplicables al mismo.

a) Respecto de la naturaleza de la Conducta sancionada por la Comisión, la página 5 de la Sentencia afirma que aquélla consistió en 'fijación e incremento de precios de camiones'.

b) Señala también la Sentencia que la Decisión determina que la Conducta produjo efectos en el mercado (páginas 11, 12 y 16).

c) En cuanto a los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción del artículo 1902 del CC, la Sentencia presume la existencia del daño reclamado por el actor (páginas 13 y 14), fundándola en la doctrina jurisprudencial sobre daños ex re ipsa (o in re ipsa) [página 16].

d) Por último, la Sentencia se refiere al nexo causal entre los precios brutos de los camiones (que fue el objeto de la Conducta) y los precios netos pagados por los adquirentes finales (como el Sr. Serafin) -esto es, la relación que se podría conocer como pass-on aguas arriba o upstream pass-on- (aunque ciertamente el precio bruto no es un precio que se paga).

Y expone las razones por las que combate cada uno de los anteriores aspectos.

3.- Errónea valoración de la prueba obrante en autos al apreciar la existencia del daño reclamado por el Sr. Serafin. En particular, la sentencia ha valorado incorrectamente el dictamen pericial aportado por DAIMLER, que demuestra mediante un análisis empírico y mediante una cuantificación alternativa la inexistencia de dicho daño y del nexo causal entre él y la conducta.

Tras referirse al dictamen aportado por el Sr. Serafin, elaborado por el Grupo de Investigación de Economía Pública y Globalización de la Universidad de Granada y firmado por D. Genaro y D. Geronimo (en adelante, Informe Universidad Granada) e indicar que la Sentencia le niega todo valor probatorio (página 15), destaca, a continuación, el contenido del elaborado por la consultora económica E.CA Economics (en adelante, el Informe E.CA), que, como afirma la página 13 de la Sentencia, fue aportado por Daimler el 25 de octubre de 2019, con anterioridad a la celebración de la audiencia previa, y ratificado en el acto del juicio por D. Horacio. Expone las razones por las que dicho informe pericial debe surtir plenos efectos probatorios en el proceso, con análisis de los respectivos contenidos de ambos dictámenes periciales, para justificar la alegación de error en su valoración que imputa a la resolución apelada.

Y expone las siguientes conclusiones:

a) La valoración que hace la Sentencia de la prueba obrante en autos resulta ilógica, contraria a la razón y arbitraria, porque (i) no ha apreciado que el Sr. Serafin no ha acreditado en modo alguno haber pagado el precio del vehículo por el que reclama (las cuotas del leasing y el ejercicio de la opción de compra del mismo); y (ii) las objeciones que la Sentencia formuló respecto del Informe E.CA y de la Corrección de Informe han sido oportunamente rebatidas en este motivo de recurso.

b) El análisis empírico de E.CA constituye una prueba suficiente de la inexistencia del daño reclamado por el actor y del nexo causal entre aquél y la Conducta.

c) El análisis contrafactual de E.CA cumple sobradamente con las exigencias de la STS Azúcar, pues formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. Defiende la elección del método aplicado, destaca que su modelo se sustenta en datos correctos y contrastables y afirma que: ' Los resultados obtenidos del modelo están técnicamente fundados, dado que (i) son resultados coherentes con la teoría económica (son plausibles); (ii) la capacidad explicativa del modelo es muy alta y predice los precios con notable precisión; (iii) los resultados obtenidos son coherentes con los otros análisis empíricos realizados por E.CA así como con el contexto económico del mercado analizado; y (iv) los siete análisis de sensibilidad realizados confirman su fiabilidad y robustez.'

4.- No concurren en el presente caso los requisitos que habrían permitido al juzgado de instancia cuantificar el supuesto daño que habría sufrido el Sr. Serafin por la vía de la estimación judicial: la estrategia procesal del Sr. Serafin (reclamando a DAIMLER por un camión de IVECO) y su comportamiento durante el procedimiento (rechazando el ofrecimiento de las bases de datos de E.CA e impidiendo de facto la celebración de la data room) excluyen la existencia de la dificultad probatoria y la asimetría de información que resultan necesarias para la estimación judicial.

Considera que el demandante ha incumplido las exigencias necesarias para poder acceder a la cuantificación judicial del daño, y en particular: 1) Como primera exigencia, la parte reclamante debe hacer uso de todos los posibles medios de prueba a su alcance, entre los que destacan específicamente la solicitud de exhibición documental y el acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC. La reclamante no puede adoptar una posición procesal inactiva en relación a la obtención y práctica de la prueba amparándose en excusas tales como la asimetría de información o la dificultad de cuantificación, dado que cuenta con mecanismos expresos y específicamente concebidos para superarlas. 2) Previa cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 afirma que El Sr. Serafin no ha desplegado un esfuerzo probatorio adecuado. En particular, la parte actora rechazó el ofrecimiento de las bases de datos de E.CA y la data room admitida por S.S. no pudo celebrarse de facto por causa imputable exclusivamente a la contraria.

5.- La estimación judicial del supuesto daño sufrido por el Sr. Sabino en un porcentaje equivalente al 5% del precio de adquisición del vehículo, no es correcta porque: 1) Con invocación de una sentencia dictada por la Corte de Apelación Británica afirma que la cuantificación debe basarse en el acervo probatorio que conste en autos, como se desprende del principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC, que establece que los tribunales resolverán los asuntos conforme a los 'hechos, pruebas y pretensiones' de las partes, 2) la cuantificación debe estar plenamente justificada, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo relativa al cártel del azúcar, 3) además debe ser prudente y cautelosa, 4) ninguna de estas condiciones se cumplen en el presente caso, resultando arbitraria la decisión judicial.

Y termina por suplicar la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la imposición a la recurrente de las costas procesales de la primera instancia.

CUARTO. - Precisiones previas.

Apuntamos, en primer término, que cada una de las respectivas apelantes ha dado respuesta a los argumentos esgrimidos de contrario, con ocasión de los traslados conferidos por el Juzgado a fin de que pudieran articular la oposición a las apelaciones planteadas. No hacemos síntesis del contenido de los indicados escritos para evitar una extensión innecesaria de la presente resolución, sin perjuicio, obviamente, de su consideración con ocasión de la expresión de nuestras conclusiones.

Delimitados los términos del debate, esta Sala pasará a pronunciarse sobre las diversas cuestiones suscitadas, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 218 y 465. 5 de la LEC, no sin precisar, con carácter previo, que este Tribunal ha venido fijando una serie de criterios - algunos de los cuales son plenamente aplicables a las cuestiones que ahora se someten a nuestra decisión - como consecuencia del conocimiento de una pluralidad de recursos de apelación en el marco de las acciones follow on instadas como consecuencia de la Decisión de la Comisión en el denominado cártel de fabricantes de camiones, a los que nos referiremos al resolver los diversos temas controvertidos (con cita de las resoluciones precedentes en que se fijan).

Por otra parte, tenemos presente la función revisora de la apelación a que se refieren las partes en sus escritos, especialmente en lo que concierne a la valoración de las pruebas periciales. El artículo 456 de la LEC se refiere expresamente al ámbito y efectos del recurso de apelación, al disponer en su apartado primero que en su virtud ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'

Añadimos a lo anterior, y con el mero ánimo de estructurar y sistematizar las cuestiones planteadas por ambas partes, que alteraremos el orden en la resolución de los respectivos recursos, pronunciándonos, en primer término, sobre los motivos articulados por DAIMLER (en particular sobre la prescripción) y simultáneamente - en los puntos conexos - sobre los planteados por ambas partes (valoración de la prueba pericial), dada la relación entre las cuestiones planteadas por cada una de ellas.

QUINTO. - Sobre la prescripción de la acción.

En la sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), esta Sección de la Audiencia de Valencia tuvo ocasión de pronunciarse sobre la prescripción de la acción de reclamación de daños en el marco del cártel de los fabricantes de camiones, y en particular, además de reiterar nuestro criterio sobre el día inicial del cómputo, nos pronunciamos sobre el propio instituto de la prescripción y la aplicación del artículo 1973 del C. Civil, relativo a la interrupción de los plazos prescriptivos. En dicha resolución reiteramos - como venimos haciendo desde la Sentencia de 16 de diciembre de 2019 - que el plazo inicial del cómputo debe situarse - ... - en la fecha de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017 porque fue ' a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción continuada del artículo 101 del TFUE que había operado - en términos generales - desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

El criterio sobre la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han venido dictado hasta el momento, como pone de manifiesto la reciente Sentencia de la Audiencia de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CC 1072/2020 - ECLI:ES:APCC:2020:1072) en cuyos fundamentos jurídicos tercero y cuarto se citan diversos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión, y en la que se expresa que: '...este Tribunal ha de convenir, necesariamente, con el criterio que mantiene el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en la medida en que una Nota de Prensa (por muy completa que sea) no ostenta los suficientes parámetros de fijeza sustantiva como para, por virtud de su contenido, el interesado esté en condiciones de interponer una pretensión (sobre todo si es de hondo calado - como la presente-), sin esperar a su concreción oficial mediante su publicación en el D.O.U.E, sobre todo cuando - incluso- podría ser objeto de modificación; siendo razonable que el 'dies a quo' del plazo prescriptivo se sitúe, en consecuencia, en el día 6 de Abril de 2.017; fecha en la que, si ningún tipo de inconveniente y de manera fehaciente y fidedigna, se conocen todos los particulares y condicionantes necesarios para el ejercicio de la acción que se pretende interponer'.

En la misma línea, también recientemente, la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501) al revocar el pronunciamiento dictado en la instancia indicando que '... no puede darse a la sola publicación de una nota de prensa en fecha de 19/7/16, los efectos atribuidos por el Juez a quo y ello, no solo porque la interpretación estricta del instituto de la prescripción lo imposibilitaría, sino porque en dicho momento la parte actora no tenía la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas. La interposición de una demanda en ese contexto no hubiera resultado prudente. El actor no pudo tomar conocimiento del contenido de la Decisión sino hasta abril de 2017, fecha de la publicación de la versión no confidencial, por lo que no será hasta dicha fecha cuando haya de comenzarse el cómputo del plazo y siendo que la demanda se presentó en fecha 4 de abril de 2018, resulta que no habría transcurrido el plazo de prescripción establecido.'

Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra - que mantiene el mismo criterio en orden al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción - declara en el párrafo 18 de su sentencia de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1849/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1849) que: ' El fenómeno de la litigiosidad en masa generado por el cártel de los camiones, que ha dado lugar a miles de pleitos de contenido prácticamente idéntico, obliga a reiterar que el respeto al principio general de la seguridad jurídica, -que demanda la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos-, exige argumentar de la misma forma frente a los mismos problemas, en particular con respecto a los aspectos esenciales de la acción afirmada: la determinación general del objeto del proceso, la identificación del marco jurídico aplicable, los elementos necesarios para acreditar las legitimaciones activa y pasiva, las reglas de cómputo del plazo de prescripción de la acción, de su día inicial y sobre los requisitos generales de los actos interruptivos y, en general, sobre los elementos necesarios para el éxito de la acción puesta en juego por el demandante, en un contexto, se repite de litigiosidad seriada. El art. 14 de la Constitución impone idéntica exigencia, lógicamente sin perjuicio de la obligación del juez de analizar las peculiaridades de cada caso, de valorar los específicos medios de prueba aportados a cada proceso, y de dar respuesta individualizada a los concretos argumentos expuestos por cada litigante.'

Con arreglo a tales criterios y atendidas las concretas circunstancias del caso que ahora valoramos, no procede acoger la prescripción alegada por DAIMLER AG, pues al tiempo de la presentación de la demanda (firma digital de 22 de marzo de 2019) no había prescrito la acción que insta la representación de Don Serafin al haberse interrumpido la prescripción como consecuencia de la reclamación extrajudicial de 23 de marzo de 2018 (cuya existencia admite expresamente la recurrente y ha sido aportada a las actuaciones), que aparece relacionada como documento 8 de la demanda en el índice documental y a la que se dio respuesta (documento 9) determinante de su recepción.

En consecuencia, procede rechazar los argumentos esgrimidos por la representación de DAIMLER AG, tanto en lo que concierne a la nota de prensa como por la referencia a los contenidos de la página web de la Comisión, dado que seguimos considerando relevante - para el ejercicio de la acción - el acceso al contenido de la publicación de la versión provisional no confidencial de la Decisión, que, obviamente va más allá de la identificación de la conducta y de los infractores a que se refiere la nota de prensa, insuficiente para iniciar acciones en un marco complejo como el que nos ocupa. Sólo tras la difusión de la Decisión de la Comisión verificada en el mes de abril de 2017, se empiezan a tener los elementos mínimos necesarios para la interposición de las acciones, por lo que no cabe anticipar el inicio del cómputo del plazo a un momento anterior.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo y el examen de los demás aspectos debatidos la apelación, dado que no enerva nuestra conclusión la documental aportada por la demandada en orden a la difusión en prensa y televisión de la imposición de la sanción a los fabricantes de camiones, dado el contenido limitado de esa información difundida (en tanto en cuanto no se había publicado la Decisión provisional) e inocua para el ejercicio de acciones como la que nos ocupa.

SEXTO. - Valoración y decisión de la sala sobre los motivos de apelación articulados por la representación de DAIMLER y en lo que afecta a las mismas cuestiones - por su conexión-, al recurso planteado por la representación de Don Serafin.

En la línea indicada en la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 15 de octubre de 2020, citada en el apartado anterior, en el contexto de la pluralidad de procedimientos de los que viene conociendo esta Sección como consecuencia de las acciones consecutivas ejercitadas tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, hemos de mantener los criterios que hemos definido hasta esto momento - sin perjuicio del específico examen del litigio que ahora nos ocupa y concreta respuesta a las cuestiones planteadas ex artículo 465.5 de la LEC -, dado que no concurren elementos determinantes de un cambio de parecer sobre los aspectos jurídicos de base que fundamentan nuestras conclusiones (en relación al principio de igualdad a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 1993, ROJ: STC 246/1993 - ECLI:ES:TC:1993:246).

6.1. Normativa aplicable.

Desde nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2019 [ROJ: SAP V 4151/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4151 y ROJ: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron las de 20 de diciembre de 2019, ROJ: SAP V 5941/2019 - ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ROJ: SAP V 267/2020 - ECLI:ES:APV:2020:267, y sin perjuicio de otras intermedias, las más recientes de 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, 1330/2020 de 24 de noviembre pasado (rollo de apelación 536/2020), la de 9 de diciembre en el Rollo de apelación 716/20 o la de 19 de enero de 2021 en el Rollo 591/2020], nos hemos pronunciado sobre la normativa aplicable y lo hemos hecho en los términos que recordaremos seguidamente, en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en el marco de los procedimientos iniciados tras la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016.

Esta Sección, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones considera que se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 del TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE que citamos en nuestros pronunciamientos precedentes - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 , en conexión con el hecho de que la propia Directiva 2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE - que son los que sirvieron para fijar nuestras conclusiones e identificábamos - y nuestro propio acervo jurisprudencial nacional, también citado en la fundamentación que sirvió de base a nuestras resoluciones.

En términos similares, la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ROJ: SAP PO 471/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la sentencia de 17 de abril de 2020 (Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia Provincial de Bilbao, en Sentencia de 4 de junio pasado, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en su Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ROJ: SAP ZA 501/2020 - ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19, Fundamento Jurídico cuarto) y la Audiencia de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (Número 904/2020, Rollo 342/19).

Desde esta perspectiva, la Sala coincide en la afirmación de no ser aplicable la Directiva 2014/104, ni ser procedente la interpretación conforme a ella. Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello, tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos dictados por las Audiencias Provinciales a las que nos hemos referido a lo largo de este apartado.

6.2. Decisión de la Comisión.

Sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión de la que trae causa la demanda formulada por Don Serafin contra DAIMLER AG, hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.

En este caso, la titularidad de la acción corresponde al Sr. Serafin como consecuencia de la adquisición del vehículo Y-....-MR- (VECO-ML170E23) el 8 de julio de 1998. Para acreditar la titularidad aporta el documento 5 (factura) que no fue impugnado en la contestación a la demanda, pues la argumentación de la demandada pasó por indicar que: 1) El certificado de la Dirección General de Tráfico (DGT) aportado como documento 4 de la demanda 'acredita que Serafin dejó de ser titular del Vehículo matrícula Y-....-MR el 14 de junio de 2005', 2) que en virtud del artículo 28 del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, el vehículo sólo pudo matricularse a su nombre si constaba como propietario del mismo o, en su caso, como titular del contrato de leasing, 3) no era el titular del mismo al tiempo de la presentación de la demanda.

Es contundente, en relación a las alegaciones sobre la falta de acreditación de pago de precio o de las cuotas de los contratos de financiación, la Audiencia Provincial de Pontevedra de la que es ejemplo, por todas, la reciente Sentencia de 31 de julio de 2020 (ROJ: SAP PO 1438/2020 - ECLI:ES:APPO:2020:1438 ) en la que, como ahora, MAN era demandada. Dice '...resulta plenamente vigente la tesis sostenida en resoluciones anteriores conforme a la cual, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazando la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, ....'

De la documental aportada y de lo expuesto se desprende - con arreglo a la tesis que sobre legitimación activa sostiene esta sección de la Audiencia de Valencia - que el actor tiene acción frente a la demandada en calidad de perjudicado, siendo indiferente que la financiación del camión del que fue titular se realizara o no mediante leasing, y que transcurridos 7 años desde la fecha de la factura procediera a su transmisión a un tercero.

Partimos de la acreditación de la legitimación del demandante y estimamos la concurrencia de relación de causalidad que hemos venido defendiendo en nuestras resoluciones anteriores, apreciada, también, por las Audiencias de Pontevedra y de Barcelona, en las sentencias citadas, la Audiencia de Bilbao en la de 4 de junio de 2020, y en su Fundamento Quinto la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020, con ocasión del análisis de los efectos de la Decisión de la Comisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final. También la Audiencia de Cáceres en su Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Y la más reciente de 23 de noviembre de 2020, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Apelación 594/2020.

La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre pasado, va más allá en el análisis de la cuestión por referencia a la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. Destaca que tal Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que 'pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado. Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado ... que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.' Y añade más adelante: 'estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión provisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.'

En las Sentencias de 29 de junio (Rollo 1564/2019) y de 28 de septiembre de 2020 (Rollo 344/2020) describimos que la posición sobre la relación de causalidad entre la conducta sancionada y el resultado dañoso que se invoca por los perjudicados, no sólo se ha mantenido por los tribunales españoles, sino también por algunos Tribunales Superiores de Justicia alemanes al relacionar los precios brutos y los precios de venta de los camiones, con anclaje en el propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016. Se reseñan, en particular, las Sentencias de OLG Stuttgart de 4 de abril de 2019, y OLG Schleswig- Holsteinisches de 17 de febrero de 2020. Y citábamos, también, la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18), sobre la aplicación del art.101.1 TFUE en los cárteles 'por el objeto' y 'por los efectos.' Y en la Sentencia de la Corte Federal de Justicia alemana de 23 de septiembre de 2020.

No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por la apelada, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.

Dicho criterio se ha visto reforzado por la aportación en la alzada, por ambas partes, de la Decisión dictada por la Comisión contra Scania publicada en el DOUE de 30 de junio de 2020, con admisión expresa en el Auto de esta sección de 19 de octubre de 2020 (Pte. Sra. Andrés Cuenca).

Consecuencia de todo ello es el rechazo de los argumentos esgrimidos por Daimler respecto al contenido y alcance de la Decisión origen del procedimiento y presunciones aplicables, rechazando en este punto las críticas que se formulan sobre la sentencia de instancia sobre los efectos de la infracción en el mercado y demás extremos a que se refiere el segundo de los motivos de apelación.

6.3. Error en la valoración de la prueba. Valoración de las respectivas periciales practicadas a instancia de cada una de las dos partes apelantes.

De la lectura de los respectivos recursos de apelación se desprende que el principal núcleo de debate es el relativo a la valoración de las pruebas periciales aportadas por los litigantes en el proceso. Los informes están descritos en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia apelada, por lo que damos por reproducida la descripción de contenidos y pasamos al examen de las conclusiones expresadas por la magistrada 'a quo' sobre ellos, a saber: 1) El informe emitido por el Grupo de Investigación de la Universidad de Granada no se basa en los precios netos o pagados por los compradores de camiones, sino en una variable 'proxi' obtenida de las cuotas anuales de amortización resultantes del Sistema de Análisis de Balances Ibéricos (SABI), sobre la que no se razona ni justifica suficientemente su correspondencia con los precios reales de compra. 2) Dicha variable no puede asimilarse al precio pagado por los compradores porque en la partida contable de amortización se incluyen todos los activos de la empresa, 2) Aunque el método comparativo temporal utilizado en la pericial de la parte actora es correcto y se ajusta a las recomendaciones de la Guía Practica de la Comisión, no puede ser acogida por basarse en una variable proxy no equiparable al valor de adquisición de los camiones, 3) No se justifican en el informe las operaciones de ajuste para el cálculo del sobreprecio ni se llega a presentar la situación real de los precios de mercado durante el periodo de infracción, por lo que no cabe acoger ni las conclusiones que se expresan en el informe general ni, consecuentemente, en el particular emitido al demandante. 4) Respecto del informe de la parte demandada, censura la no presentación de una valoración alternativa del daño y la utilización de factores carentes de objetividad para la formulación de sus conclusiones, en concreto: características de clientes, contratos o canales de venta y utilización de precios de venta a concesionarios facilitados por la entidad demandada, en lugar de precios de mercado.

La parte actora combate la valoración judicial en los términos que hemos reseñado en el resumen (Fundamento Segundo) como apartados 3 a 8, en los que: 1) argumenta que el único informe válido a los efectos de la acreditación del perjuicio es el aportado por su representado, 2) desarrolla el contenido del dictamen, 3) identifica el sobreprecio soportado por su cliente (24,31%, promedio aplicado por el cártel de los fabricantes de camiones para el período comprendido entre 1997 y 2011), 4) explica la metodología utilizada como una de las recomendadas por la Guía Práctica de la Comisión y 5) tras todo el esfuerzo argumental que despliega, concluye - conforme a la STS de 7 de noviembre de 2013 - que ha ofrecido una hipótesis razonable de valoración sobre datos contrastables y no erróneos, a diferencia del dictamen aportado por la demandada (al que no atribuye virtualidad probatoria). Finalmente, refuerza tales conclusiones por referencia a la Decisión de la Comisión de 30 de junio de 2020 (Scania).

Por su parte, la representación de DAIMLER AG (apartado 3 de la síntesis de su recurso) también despliega un importante esfuerzo argumental respecto a las periciales, concretado en dos aspectos: 1) insistencia en la ausencia de valor probatorio del emitido por el Grupo de Investigación de Economía Pública y Globalización de la Universidad de Granada para la cuantificación del daño, con la observación añadida de no haber convencido a la magistrada 'a quo', y 2) la virtualidad acreditativa de su propio dictamen, dado que el informe emitido por E.CA constituye prueba suficiente de la inexistencia del daño reclamado por el actor.

Alegado el error de valoración de la prueba pericial y postulada expresamente la revisión de lo actuado en la instancia, la sala, conforme al artículo 456.1 de la LEC ha revisado las pruebas periciales respectivamente aportadas, tanto en su formato escrito, como en el marco de las explicaciones y aclaraciones efectuadas en el acto de juicio por el Catedrático de la Universidad de Granada Sr. Genaro, y por el Sr. Horacio, respectivamente por cada una de las partes.

Punto de partida de nuestras reflexiones es el relativo a la consideración del esfuerzo realizado por cada uno de los peritos en el marco de su respectiva intervención en el proceso. No podemos obviar la complejidad de la materia que origina el litigio ni las dificultades inherentes a la identificación de cuál sea el método más adecuado para la construcción de los modelos recomendados por la Guía de la Comisión (cuya finalidad es, precisamente, orientativa y dirigida a facilitar la cuantificación del perjuicio por las dificultades que ello entraña en los escenarios de ilícitos concurrenciales) en conexión con la selección de datos fiables que permitan, no solo la construcción del modelo, sino la obtención de conclusiones no sesgadas en un contexto de probabilidades, determinante, a su vez de resultados variados y diversos en función de los distintos elementos y métodos utilizados (como ha tenido ocasión de constatar la sala a través de los diversos recursos resueltos sobre este cártel). Tampoco ponemos en duda la afirmación de que la confección de los respectivos informes se ha realizado desde la perspectiva del rigor, la seriedad y honestidad intelectual de quienes los suscriben, ni ponemos en duda su cualificación técnica, tal y como manifestó la magistrada 'a quo' al inicio del acto de juicio con ocasión de las preguntas formuladas en torno a la específica cualificación profesional de los informantes. Lo que analizamos es si, pese a tal esfuerzo, las bases y conclusiones alcanzadas sirven al caso con arreglo a la distribución de las cargas probatorias y los criterios indemnizatorios derivados de las acciones de responsabilidad extracontractual, cuya finalidad es la efectiva reparación del daño (daño emergente y lucro cesante), con exclusión del enriquecimiento injusto.

Insistimos en que el hecho de que los informes aportados no hayan conseguido provocar la convicción judicial relativa al sobreprecio soportado en la adquisición del camión Y-....-MR en el mes de julio de 1998, no significa que no se haya realizado un esfuerzo serio por cada una de las partes litigantes dirigido a acreditar las alegaciones respectivamente articuladas en sus escritos, con el análisis de una ingente cantidad de información, tal y como puso de relieve el Sr. Genaro al calificar de 'esfuerzo titánico' el trabajo realizado para el tratamiento estadístico de más de 500.000 datos, y en paralelo el Sr. Horacio respecto de las más de 54.000 observaciones procedentes de datos de su cliente.

Para apreciar el interés de los peritos en la confección de sus informes basta constatar su complejidad con una simple aproximación a sus respectivos contenidos (más allá de sus respectivas extensiones en número de páginas), en los que se aprecia la identificación de las bases de datos en las que apoyan las respectivas investigaciones, el importante volumen de observaciones utilizadas, la confección de gráficos, la aplicación de fórmulas para la obtención de los resultados, la descripción de contenidos, la bibliografía en que se sustentan los argumentos justificativos de sus argumentaciones, las referencias a la Decisión de la Comisión, etc. Y en el acto de juicio, las respuestas a un importante número de preguntas formuladas por cada una de las direcciones letradas, tendentes a facilitar una mejor comprensión de aspectos técnico-económicos cuya complejidad es evidente.

Somos conscientes, con arreglo a la Comunicación de la Comisión - y al hilo de las referencias efectuadas a la Guía Práctica para la fundamentación de las conclusiones de los peritos -, de las dificultades que entraña la cuantificación del perjuicio desde la perspectiva de las propias técnicas y métodos recomendados, y que, conforme al punto 16 de la Guía orientativa (informativa, no vinculante) es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el mercado (de camiones, en este caso) si no se hubiera infringido el artículo 101 del TFUE. Y que, por ello, la cuantificación del perjuicio en este tipo de procesos ' está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse' sin que pueda haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido, 'sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones' (parágrafo 17 de la Guía), resultando del párrafo 123 la insistencia en que 'solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción'. Ello conlleva - según se indica en la nota 15 a pie de página - que tanto el TJUE como los jueces nacionales, valoren actividades económicas de naturaleza en gran parte hipotéticas.

Las reflexiones apuntadas hemos de ponerlas en conexión con los siguientes aspectos:

1) El significado de reparación del perjuicio (punto 6 de la Comunicación de la Comisión) en el sentido de ' devolver a las partes perjudicadas a la situación en que habrían estado si no hubiera habido una infracción del artículo 101' -en este caso- lo que implica que 'deban recuperar el valor real total de sus pérdidas: el derecho al pleno resarcimiento cubre el daño emergente así como la reparación por el lucro cesante ocasionado por la infracción; y el derecho a interés por el daño sufrido.' Según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010, con cita de otras precedentes: ' La función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 del Código Civil , y esta función es el resultado de una actividad de apreciación para lo que goza de amplia libertad ...'; desprendiéndose de la de 22 de diciembre de 2008 que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tiene por objeto la reparación del daño efectivamente sufrido.

2) En defecto de derecho de la UE sobre cuantificación del daño se ha estar a las normas de los Estados miembros sobre estándar probatorio exigible, distribución de cargas entre partes (dentro del marco del respeto del principio de efectividad) y valoración de las pruebas practicadas (parágrafos 8 y 13). 'La Guía práctica es puramente informativa y no es vinculante para los órganos jurisdiccionales ni las partes' y no altera las normas jurídicas de los Estados miembros que regulan las demandas (Parágrafo 12). En nuestro caso, hemos de estar a las reglas que se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 relativas a la regulación del juicio ordinario, en conexión con las normas de proposición, practica y valoración de las pruebas aportadas por las partes y a la distribución de la carga de la prueba conforme al artículo 217 de la Ley y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual. En lo que concierne a la prueba pericial, a los artículos 335 y siguientes. A la valoración de la prueba pericial se refiere el artículo 348 - sana crítica -, y la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2012 (Roj: SAP M 3431/2012) señala que el análisis judicial crítico de los dictámenes de peritos pasa por constatar (entre otros aspectos): i) si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, ha incurrido en eventual exceso o defecto, ii) 'si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que '...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos', iii) el examen de '... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos', ya que tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al mismo, se pueden detectar contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos emitidos, 'que hagan sospechosa la corrección del dictamen'. Y afirma que a la hora de valorar los informes ha de prestarse atención 'a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.' La Audiencia Provincial de Bilbao en la Sentencia de 28 de mayo de 2009 también establece los criterios para una correcta la valoración de la prueba pericial, indicando, además, cual ha de ser la actuación del tribunal que se enfrenta a ella.

3) La aportación de informes periciales conforme a las orientaciones de la Guía no implica que no puedan tenerse en cuenta 'pruebas más directas de que dispongan las partes y los tribunales' o 'información útil para evaluar la cuantía de los daños y perjuicios en un asunto concreto', con arreglo a las disposiciones jurídicas nacionales aplicables (Párrafo 30 de la Guía);

4) A efectos de la elección y desarrollo de los métodos propuestos, destacamos como factores comunes relevantes, los siguientes: i) 'Para elegir con conocimiento de causa un punto de referencia y el tipo de datos generalmente habrá que conocer bien el sector en cuestióny habrá que tomar el asunto concreto en cuestión como punto de partida (p.30), y, en particular para los análisis de regresión se dice 'es necesario conocer a fondo el sector en cuestión, en primer lugar, para formular hipótesis correctas al construir la ecuación de regresión y distinguir correctamente los factores que probablemente hayan influido de manera significativa en la variable de estudio (y que, por tanto, deben incluirse en el análisis). El conocimiento del sector es además necesario para saber elegir qué técnicas estadísticas utilizar en una situación dada, ...' ii) 'el producto de comparación deberá ser elegido cuidadosamenteteniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado, por ejemplo en cuanto al número de competidores, su estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes' (p.55), iii) 'Al emprender un análisis de regresión,es importante considerar todas las variables que son relevantes en el caso específico' (78) y en nota a pie de página 76 'es importante no solo incluir todos los factores relevantes en el modelo de regresión, sino además evitar incluir variables que parezcan claramente irrelevantes (basándose en el conocimiento del sector). De hecho, las estimaciones de los daños podrían reducirse erróneamente (incluso a cero) si se incluyen variables irrelevantes para explicar la variación de precios en el modelo'; iv) 'Las deficiencias de los datos no deben impedir que a un análisis económico se le dé la importancia que tiene, aun cuando haya que ser cauto al sacar conclusiones' (p.84) y más adelante: 'Las consideraciones de proporcionalidad pueden también desempeñar un papel importante, puesto que la recogida de datos y su análisis econométrico pueden conllevar costes considerables (incluidos de terceros) que pueden ser desproporcionados o incluso exceder el valor de la propia reclamación de daños y perjuicios. Estas consideraciones pueden asimismo ser relevantes habida cuenta del principio de efectividad'; v) 'En la UE a veces los órganos jurisdiccionales aplican también un 'descuento prudencial', es decir, deducen de los valores de los datos obtenidos una cantidad suficiente, con arreglo a las normas de la legislación aplicable, para tener en cuenta la incertidumbre en una estimación de daños y perjuicios.' (p.95), vi) 'Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si, con arreglo a la normativa aplicable, puede aceptarse un método para la cuantificación del perjuicio en un asunto dado, siempre y cuando se respeten los principios de efectividad y de equivalencia de la legislación de la UE.' (p121). Los destacados en negrilla son nuestros.

Dicho esto, analizados los contenidos del dictamen emitido por el Grupo de Investigación de la Universidad de Granada (compuesto de una parte o informe general como estudio de base y otro referido al caso concreto de D. Serafin, en el que se aplican las conclusiones previamente obtenidas en el primero) y del emitido por ECA Economics, así como las respectivas intervenciones de los peritos en el acto de juicio conforme a las previsiones del artículo 347 de la LEC, la Sala concluye en los mismos términos expresados por la Juzgadora 'a quo', por las razones apuntadas en la sentencia apelada y por las que seguidamente expondremos:

6.3.1.- El informe emitido por ECA Economics ha servido para constatar las debilidades dictamen del Grupo de Investigación de la Universidad de Granada en especial en lo que concierne a la variable proxi utilizada para el cálculo del sobreprecio en el período de cartelización, máxime cuando se ha utilizado el criterio de amortización no por referencia exclusiva al precio de los camiones sino a los activos generales de la empresa (furgonetas, vehículos ligeros, locales, mobiliario, almacenes...). E igualmente en lo que afecta a la base de datos de partida SABI relativa a las cuentas anuales de las empresas grandes, con un muestreo pequeño del sector de transporte por carretera, en el que no se incluyen a los pequeños transportistas pese a la atomización del sector descrito en el propio informe de la demandante.

6.3.2.- Sin perjuicio de insistir en el esfuerzo desplegado por el Grupo de Investigación de la Universidad de Granada para analizar el sector del transporte de mercancías por carretera (en contraposición con los sectores de transporte marítimo o ferroviario), e intento de identificación de los elementos que permitieran una adecuada cuantificación del sobreprecio originado mediante un análisis exhaustivo de los datos de SABI, el dictamen no consigue provocar nuestra convicción en los términos que defiende la parte apelante por referencia a los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013. Apreciamos una serie de debilidades que no nos permiten dotar de fiabilidad (en términos de probabilidad, por no ser posible la certeza) a los porcentajes obtenidos y aplicados al camión del demandante, adquirido en 1998.

Y ello por las siguientes razones:

a.- De la Página 7 de las 422 que integran el dictamen (en relación con el Anexo 1: Causalidad, 51 y ss/422), se desprende, a nuestro juicio, un primer error de enfoque en cuanto al mercado afectado, que no es el mercado de transporte de mercancías por carretera como mercado estratégico de la Unión Europea, sino el de la venta de camiones por sus fabricantes a los eventuales transportistas, que es distinto. Se identifican ambos mercados como uno mismo en algunos de los puntos del trabajo de investigación, pues, por ejemplo, en la Ilustración 1 de la página 51 la gráfica se refiere al ' sector del transporte de mercancías' pero se argumenta por referencia al incremento de precios en el período 1997 a 2011 y ulterior caída en ese año (figura de 'sombrero cordobés' o 'campana' según ejemplo utilizado por el perito en el acto de juicio para la explicación de su informe) se extrapola al mercado de venta de camiones, cuando por referencia a la explicación de ese concreto gráfico se dice: 'Resulta preocupante la coincidencia entre un incremento de precios en el mercado de camiones pesados y la existencia de un Cártel de oferta en la fabricación de camiones porque lo prohíben las leyes nacionales y comunitarias.'

No siendo el mercado a considerar el de transporte de mercancías por carretera, resultan inocuos los análisis comparativos con los sectores del transporte ferroviario o el transporte marítimo a que se refiere el apartado 5.1 del Anexo Primero, a partir de la página 69/422 o al transporte de pasajeros en taxi (pág.72/422).

b.- Añadimos a lo anterior (dejando al margen las comparativas que se hacen respecto del sector del automóvil o de fabricación de muebles de cocina, entre otros, o el análisis sobre los costes de fabricación de camiones) que, en el Anexo II (relativo a la 'Estructura del mercado', pág. 89 y ss/422) en el que se hace un análisis de la relación entre fabricantes, distribuidores y concesionarios por referencia a los contratos de distribución en España, viene a concluir en el carácter 'duro' del cártel de fabricantes de camiones y considera demostrado - dice '(con alta seguridad estadística)' que existió coordinación en los márgenes comerciales de las empresas concesionarias oficiales y coordinación de precios con los fabricantes de camiones.

La sala, en este contexto, no puede más que remitirse al contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (que es la que origina este litigio), y a lo que ya tenemos resuelto sobre el contenido y su alcance respecto a la calificación del cártel, en el que la conducta sancionada no es la coordinación de precios, sino el intercambio de información sobre listas de precios brutos. Cuestión distinta es la relativa a los efectos de ese intercambio de información en el mercado y su incidencia en los precios de venta a los destinatarios finales del producto, a la que nos hemos referido al tratar la cuestión de la relación de causalidad.

c.- El informe parte del tratamiento de datos obtenidos de la base pública de acceso restringido SABI (pág.11/ 422) relativa a más de dos millones de empresas, con datos desde 1991 que conciernen a las cuentas anuales depositadas en los Registros Mercantiles. Se utiliza para el informe el epígrafe 4941 relativo a las empresas de transporte de mercancías por carretera, lo que supone una muestra de 30.757 empresas (pág. 16/422) por referencia a sus cuentas anuales. Tal base de datos se utiliza por la ' inexistencia de catálogos de precios históricos', de manera que se acude a una fuente secundaria de información a partir de la cual se genera la variable proxi que pueda equiparse al precio del camión, y se opta por la utilización de la información contable relativa a la amortización porque se entiende que producido un sobreprecio en la adquisición del vehículo también se produciría un incremento en el importe de las amortizaciones (estimación de la depreciación del bien).

No se parte de precios de adquisición de camiones resultantes de las facturas de que hayan podido disponer los peritos, o de elementos también públicos utilizados en otros informes periciales (según la experiencia de esta sala), e incluso se prescinde de la evolución del precio en el sector derivada de la publicación de indicadores del Ministerio de Fomento, tomado en consideración por otros litigantes para cimentar sus periciales.

d.- Los datos de contenido contable - por referencia a la amortización - utilizados para la construcción de su modelo, aun procediendo de una base pública y fiable en cuanto a sus contenidos (cuentas anuales depositadas en los registros públicos), no son los adecuados para la determinación del sobreprecio. Y la consecuencia de ello es que los resultados obtenidos (aun siendo el método utilizado uno de los recomendados por la Guía Práctica) no provocan nuestra convicción.

Es una conclusión del informe que el 'Cartel de Fabricantes de Camiones ha provocado incrementos de precios (por encima de los normales de mercado en competencia) del 37.29%' (Pág. 30/422), tratándose este porcentaje de un incremento medio. El informe desagrega la información en función de la entidad de la empresa afectada, en cuatro 'cuartiles', de manera que los tantos por ciento se aplican en función de este parámetro. Así, los cuartiles extremos se refieren respectivamente al 25% de empresas más grandes y más pequeñas, y los dos intermedios, a los restantes 25% de empresas medianas en dos escalas en función de sus ingresos (criterio de incorporación). Para el primer cuartil (grandes empresas) y según la Tabla 31 el porcentaje a aplicar es el de 27,37%, y para el resto de los cuartiles el 28,27% (Página 159/422).

En la tabla 27 (páginas 155 y 156/422) se recoge la mediana de 'Porcentajes de incremento del precio provocados por el Cártel' entre 1997 y 2011. Así, por ejemplo, para el año 1997 la mediana es el 15,72%, para 1998 es el 25,32%, para 1999 el 37,07%, para los años comprendidos entre 2000 y 2005 la mediana se sitúa entre el 40 y 50%, y a partir de entonces y hasta 2011 (en que baja a 18,31%) se sitúa entre el 30 y 40%, excepción hecha de 2009 en que es el 48,65%. El máximo se produjo en 2002 con un 48,84%.

Tales porcentajes son muy distintos y sensiblemente más altos que los analizados por este mismo tribunal en otras sentencias recientes sobre los mismos hechos determinantes del perjuicio. En particular, en la sentencia 42/21 de 19 de enero de 2021 (Rollo de Apelación 591/2020) y respecto al informe aportado en aquel expediente (los camiones habían sido adquiridos entre el 24 de noviembre de 1998 - el más antiguo - y el 23 de abril de 2008, el último) se contiene la conclusión pericial de un promedio calculado, del sobrecoste derivado del ilícito anticompetitivo de un 16,68%. Y la siguiente descripción del informe pericial basado en el estudio realizado por la Universidad de Santiago de Compostela: 'A destacar que en la misma página se contiene un cuadro que comprende los años 1996 a 2011 en el que se estiman los porcentajes anuales acumulados de sobrecoste, que van desde el 4,15% para el año 1997 al 29,82% para el año 2011, con variaciones importantes en cada uno de los años relacionados (por ejemplo el 6,22% para 1999 o el 35,39% de 2009, con cifras intermedias del 10,61%, el 13,21%, el 18,72%, el 23,95%, etc.; no correlativos a los sucesivos años).'

A modo de mero ejemplo, para el año 1997 la diferencia entre porcentajes es 11,57 (resultado de restar al 15,75 en la tabla del informe de la Universidad de Granada y 4,75 que resulta de la tabla descrita en la sentencia citada con sustento en el estudio de la Universidad de Santiago de Compostela), lo que pone de manifiesto, además de una variación enorme en los resultados en función de los datos y método utilizados (existen diferencias sensibles para las diferentes anualidades según ha constatado esta sala), es la complejidad de los cálculos y de la determinación de un resultado aproximativo (probabilidad) del efectivo daño soportado por los adquirentes de camiones en el período de cartelización. Y no cabe duda de la seriedad de los procesos de investigación y análisis de las Universidades españolas.

e.- Amén del informe general al que hemos venido haciendo referencia hasta el momento, la parte actora aporta un 'Informe particular que se emite para cuantificar el daño concreto ocasionado al adquirente que se cita por la actuación colusoria del cartel de fabricantes de camiones de gran capacidad en Europa'referido a Don Serafin. El camión del actor fue adquirido en 1998 (segundo año de cartelización) por un precio neto de 41.457,81 euros, a los que se añadió la cantidad de 6.631,33€ en concepto de IVA. Con arreglo a los parámetros resultantes del informe general, aplicados al caso concreto (con el correspondiente incremento por intereses desde la fecha de la adquisición del camión) la liquidación del perjuicio se hace en el informe pericial del siguiente modo:

Precio pagado por el adquirente (€) 41.457,81

Recargo general (%) 32,11 %

Recargo cuartil (Q4) 28,27 %

Recargo año adquisición (1998) 21,81 %

Sobreprecio provocado por el Cartel (%) 27,40 %

Sobreprecio provocado por el Cartel (€) 8.916,07

Por actualización de valores (interés legal) 11.363,25

Total deuda 20.279,32

f.- Dicho cuanto antecede, la sala considera que no puede tener por acreditado - en términos de probabilidad - el perjuicio sufrido por el demandante en el porcentaje aplicado al Sr. Serafin, por las razones apuntadas con ocasión del examen del informe general, dado que tal aplicación se verifica con arreglo a unas bases que no compartimos y por referencia a una mediana que, además, se aplica indiscriminadamente para todo el período de cartelización sin desagregación en función de la anualidad en la que se produce la efectiva adquisición del camión.

g.- Respecto del informe aportado por la representación de DAIMLER (ratificado en el juicio previa corrección de los errores apreciados, que se pusieron de manifiesto en la instancia mediante la aportación del informe de corrección del apartado 6 del informe inicial), y al margen de la apreciación efectuada al inicio de este capítulo sobre la negativa de producción de efectos en el mercado de la conducta sancionada que resulta del dictamen, hemos de hacer las siguientes consideraciones: i) la demandada no se limita a la crítica del informe aportado por el demandante, sino que va más allá, en el intento de dar cumplimiento a los criterios de distribución de la carga de la prueba, ii) el dictamen de la demandada dedica el apartado 6 de su informe al 'cálculo del sobrecoste' utilizando el método de comparación diacrónica consistente en 'realizar una comparación de 1) los precios netos durante la infracción con 2) los precios aplicados después de que los efectos de dicha infracción hubieran cesado' descartando la comparación con otros mercados geográficos, y con otros productos (mercados de furgonetas y vehículos ligeros, automóviles particulares, mercados de camiones de segunda mano). En dicho capítulo, amén de las explicaciones sobre las características de los diversos métodos recomendados en la Guía, y la elección del expresado, se explica el análisis de regresión múltiple como técnica econométrica consolidada para calcular los posibles efectos de distintos factores sobre una variable (el precio de los camiones, en nuestro caso). Seguidamente identifica los diversos factores que influyen en la variable (costes de producción, características de las transacciones - tipos de contratos, canales de venta -, características técnicas de los camiones, de los clientes, del paquete de servicios adicionales a la compra del vehículo -entre los que se incluyen los acuerdos de recompra -, canal de venta - concesionarios independientes, propios y ventas directas -) y analiza el aspecto relativo a las fluctuaciones en la demanda del producto para el período comprendido entre 1999 y 2016 identificando una bajada del 75% en los años 2008 y 2009 coincidentes con la crisis económica. Tras justificar la exclusión de determinadas 'observaciones' expone los resultados derivados de su análisis (con explicación de los ajustes aplicados para constatar su robustez) en los siguientes términos: 'La ausencia de sobrecostes en las ventas de camiones en España constituye la conclusión fundamental de este informe pericial.'

No podemos aceptar tal conclusión, análoga a la de todos los informes periciales emitidos a instancia de las diversas entidades sancionadas por la Decisión de la Comisión que tampoco hemos aceptado por su anticipación apriorística de sus conclusiones (negativa al reconocimiento de efectos de la infracción en el mercado), incluso por referencia a la acreditación de porcentajes positivos estadísticamente irrelevantes a nivel analítico pero relevantes en la realidad económica. Así lo expresamos, entre otras, en nuestra Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) en la que en relación al informe de la parte demandada dijimos que 'solo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño (daño cero)'. Y añadimos: ' niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole. Esa presunción juega a favor de la parte actora. Incumbe a la entidad sancionada por la infracción de las normas de la competencia acreditar que se encuentra dentro de ese margen residual del 7%, y no lo consideramos probado en este caso, máxime cuando se dice en el recurso de apelación (página 84), por referencia al dictamen pericial, que la diferencia de precio del 0,00163 que resultaría del mismo es prácticamente nula e insignificante desde la perspectiva estadística, pero no deja de ser un porcentaje positivo.'

De cuanto acabamos de exponer se deduce la desestimación de los respectivos motivos de apelación de las partes en lo que concierne a la valoración de las pruebas periciales, lo que nos conduce al examen de la siguiente cuestión.

6.4.- Cuantificación del daño.

Como en otros procedimientos anteriores en los que, pese al esfuerzo desplegado, las conclusiones emitidas por los peritos no han conseguido provocar la convicción judicial de que los porcentajes aplicados constituyen una aproximación razonable al perjuicio sufrido por el demandante, procede la aplicación de la doctrina ex re ipsa, con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Y obviamente, y en ausencia de otros elementos que pudieran dar lugar a una reconsideración de la facultad discrecional (que no arbitraria) aplicada por la magistrada 'a quo', seguiremos los mismos parámetros de análisis que hemos venido utilizando, sin perjuicio de su referencia al caso concreto.

6.4.1.- En el presente litigio, la representación de la demandada apelante argumenta que el actor ha incumplido las exigencias para poder acceder a la cuantificación del daño, a saber: a) hacer uso de todos los posibles medios de prueba a su alcance y en particular la exhibición documental y el acceso a las fuentes de prueba, b) realizar un esfuerzo probatorio adecuado. Afirma que tal esfuerzo no se ha producido porque rechazó el ofrecimiento de la base de datos que se puso a su disposición en la Audiencia Previa mediante el acceso a la denominada 'sala de datos'.

No podemos aceptar las consecuencias que pretenden anudarse a tal argumentación. En nuestra Sentencia 1284/2020 (Rollo de Apelación 514/2020) razonamos (Fundamento Jurídico Cuarto) sobre los efectos del rechazo por el actor de la posibilidad de acceso a información mediante la denominada 'sala de datos' ofrecida en la Audiencia Previa, que, en aquel caso, y atendidas las concretas circunstancias acaecidas en dicho trámite procesal, determinó la desestimación de la demanda en la instancia y la revocación de la sentencia en la apelación. Dijimos entonces que: 1) ' Ni la Directiva 2014/104/UE, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 238 bis a) y siguientes - ... - contienen referencia alguna a la posibilidad de su utilización en el proceso civil', 2) 'No hay ninguna previsión en nuestra normativa procesal civil para la utilización de esta herramienta en el marco de un procedimiento ya iniciado, en el que se han definido las respectivas posiciones de las partes y aportado sus informes periciales. No es posible la alteración de los términos del debate (por impedirlo el artículo 412 de la LEC ), y es difícil el encaje de un trámite desarrollado fuera de la sede del órgano judicial, sin intervención del Juez (para el que rige el principio de inmediación en la práctica de la prueba conforme al artículo 137, cuya infracción es determinante de nulidad), ni del Letrado de la Administración de Justicia en calidad de fedatario de las actuaciones procesales (145 LEC ) o de custodio de autos, documentos o materiales obtenidos con ocasión, por ejemplo, de la práctica de prueba anticipada o exhibición de documentos en poder de terceros (148 y 330 LEC)'. 3) 'El perjudicado por una infracción de las normas de la competencia que quiera iniciar acciones resarcitorias, no viene obligado a la utilización del instrumento de acceso a fuentes de prueba, sin que de ello se derive, necesariamente, la consecuencia de una desestimación de la demanda, ....', 4) Consiguientemente, tampoco viene obligado a la aceptación del ofrecimiento de una ingente cantidad de información, no determinada, realizada en la Audiencia Previa, tras la aportación de los respectivos informes, fuera del marco de control del órgano judicial (en la sede del despacho de la dirección técnica de una de las partes), en un momento en el que lo que procede es la proposición de medios de prueba (no de acceso a fuentes, que debe ser anterior) y que necesita de un adecuado estudio y tratamiento para que pueda surtir efectos en el proceso ya iniciado, tenga utilidad práctica en la litis, y no suponga un sobrecoste disuasorio del ejercicio de estas acciones.

En el caso que se somete a nuestra consideración, la magistrada 'a quo' no aceptó propiamente que se desarrollara la sala de datos ofrecida por la actora, como parece desprenderse del recurso de apelación, a tenor del visionado de la Audiencia Previa de 5 de noviembre de 2019.

La parte actora, en el contexto de la impugnación del informe pericial adverso se opuso al ofrecimiento de la sala de datos que se les hacía mediante la cesión de una oficina en la sede de CUATRECASAS para la revisión de una ingente cantidad de datos que requeriría de un amplio período de análisis para su tratamiento y un equipo de economistas que pudieran verificarlo. Más tarde, en fase de proposición de prueba, solicitó como documental la exhibición de una extensa relación de documentos sobre precios de camiones con la magnitud que se desprende del soporte de grabación audiovisual; y la parte demandada señaló que el actor pretendía por la vía del artículo 328 de la LEC lo que debe resolverse por la vía del artículo 283 bis de la LEC insistiendo en la posibilidad de celebrar una data room fuera de la sede judicial, al tiempo que, a su vez, solicitaba exhibición documental de la parte adversa (por referencia a los clientes del despacho más que por referencia al demandante).

Seguidamente, la magistrada 'a quo', al resolver sobre la prueba (a partir del minuto 35) inadmitió la exhibición documental pedida 'sin perjuicio' de que la parte demandada hubiera ofrecido facilitarla por data room y la actora pudiera aceptar la invitación. En el acto de juicio y al inicio del mismo (2º soporte de grabación de los cuatro que se integran en el proceso) al denunciar la parte demandada que no se había celebrado la data room por causa imputable a la actora, la magistrada insistió en el carácter extraprocesal de esa exhibición, señalando que las apreciaciones realizadas por la demandada, desvirtuaban los términos en que fue comentado el eventual acceso a datos, que quedaba fuera del proceso. No admitió la petición del letrado demandado, y este consignó la oportuna protesta, sin que nada se haya interesado en la alzada en relación a la cuestión más allá que para solicitar la desestimación de la demanda.

Entendemos que la argumentación de la demandada para enervar la aplicación de la doctrina ex re ipsa, no puede ser acogido, por las mismas razones que expusimos en la sentencia de 5 de noviembre pasado. En aquella ocasión, se ofrecieron a la parte actora un total de 12.172 observaciones, y en este procedimiento las partes hicieron referencia a un número de observaciones superior a las 54.000 (transacciones de camiones de la demandada) a lo largo de 16 años. Entonces apreciamos 'la inutilidad de propuestas masivas de aportación documental ... sin el adecuado tratamiento que lo haga viable' en conexión con la valoración de la efectiva confidencialidad de los datos que se ofrecían, y apuntamos que la ' situación de desequilibrio entre las partes no sólo no desaparece, sino que se acentúa, obligando a la parte - en este caso, un perjudicado por la adquisición de un solo camión - a incrementar los gastos inherentes al ejercicio de su acción',amén de la eventual demora en el curso de las actuaciones (429.2 de la LEC).

6.4.2.- En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

La presunción de la existencia del daño no sólo ha sido apreciada por esta Sección (Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18 y 24 de febrero, 25 de mayo y 8 y 15 de junio de 2020, entre otras como las dictadas en los Rollos 1564/2019 y 344/2020) y las Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) y Pontevedra (28 de febrero, 12 y 14 de mayo y 5 de junio de 2020, entre otras muchas), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cártel de los fabricantes de camiones en la Sentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019, o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020 (ECLI:DE:OLGSH:2020:0217).

Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ROJ: STS 5866/2006 - ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ROJ: STS 4479/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4479 en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas en autos. De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio sobre este tema, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2010 (ROJ: SAP PO 1849/20 - ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, ya citadas.

También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao - en la resolución citada ut supra - que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. O la Audiencia Provincial de Alicante, que considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% ' atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años-, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel'.O la Audiencia Provincial de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el del 8%.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante en su Fundamento Jurídico Séptimo cita un análisis doctrinal relativo a la versión provisional de la Decisión de la Comisión de 27 de septiembre del 2017 - Grupo Scania- en los siguientes términos: ' casi todos los años que duró la colusión los precios subieron de manera significativa. Los porcentajes hablan por sí solos y proporcionan pistas de la trascendencia de los incrementos, que irían acumulándose año a año, pues se refieren sucesivamente a varios ejercicios. Aún así, son varias las referencias que parecen comprender subidas en los precios de todos los productos (un 3% en 2004; un 5% en 2005 con la introducción del EURO4; en 2008 un 3% para los modelos básicos y un 5% para los extras; un 2,5% en 2009). Luego, de manera desordenada y sin identificar la gama de productos y mercados afectados, en más de una docena de ocasiones se habla de subidas anuales en el entorno del 2%, pero también hay una decena de ellas -esta vez, aparentemente, para modelos concretos -cuya identificación se omite- superiores (del 3%, 4%, 5%, 6%, 8%, 9% y de hasta el 10%).'

Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).

En consecuencia, rechazamos los recursos de apelación articulados tanto en lo que se refiere a la aplicación de la doctrina ex re ipsa, como a la determinación del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio neto del camión, que estimamos prudente (sin perjuicio de que otros tribunales hayan alcanzado conclusiones distintas en los casos por ellos considerados); sin que podamos identificar la discrecionalidad aplicada en la instancia con la arbitrariedad que le imputa la parte demandada apelada, ya que - en contra de lo afirmado en el recurso-, atendidas las circunstancias del caso, se cumplen los requisitos necesarios para proceder a tal cuantificación.

SÉPTIMO. - Pronunciamiento sobre costas y depósitos para apelar.

En virtud del artículo 398.1 de la LEC ' cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.' Y dicha norma prevé la regla general del principio de vencimiento (apartado 1) de manera que se imponen las costas a quien haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo apreciación al caso de serias dudas de hecho o de derecho.

Consideramos que la complejidad de las cuestiones planteadas y la existencia de pronunciamientos diversos en torno a la cuantificación judicial del daño, justifican la ausencia de pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las derivadas de su actuación en el proceso y las comunes por mitad.

La desestimación de un recurso, conlleva, sin embargo, la pérdida del importe del Depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, de manera que habrá de darse a los depósitos respectivamente constituidos el correspondiente destino legal.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de DON Serafin y el recurso presentado por la representación de DAIMLER AG contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 4 de Valencia de 28 de abril de 2020, que confirmamos íntegramente.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las derivadas de su actuación procesal.

Se declara la pérdida de los respectivos depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el correspondiente destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.