Sentencia CIVIL Nº 240/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 507/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000507/2017

VTE

SENTENCIA NÚM.: 240/17

Ilustrísimo/a. Sr./a.:

MAGISTRADO/A

DON/ÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a.DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000507/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000009/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a COMBALIA AGENCIA MARITIMA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don GONZALO SANCHO GASPAR, y de otra, como apelados a LOGISTICA VILLARTA S.L., Primitivo , TRANSRIBERA COOP V. INTERVAL COOP V. y ALFANDECH S.C.V., representado por el Procurador de los Tribunales don Mª CARMEN JOVER ANDREU, Mª CARMEN JOVER ANDREU, Mª CARMEN JOVER ANDREU y Mª CARMEN JOVER ANDREU, sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMBALIA AGENCIA MARITIMA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 24/01/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores contra Combalia Agencia Marítima, S.A. y condeno a la parte demandada a abonar a los actores la suma de 3.992Â?74 euros, del modo siguiente: a Logística Villarta S.L. la cantidad de 171Â?82 euros, a Transribera Coop. V. la cantidad de 1.464Â?93, a D. Primitivo la cantidad de 884Â?99 euros, a Interval Coop. V. la cantidad de 424Â?71 euros y a Alfandech Coop. Ttes. la cantidad de 1.046Â?29 euros, más los respectivos intereses legales, con imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMBALIA AGENCIA MARITIMA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Valencia de 24 de enero de 2017 estima la demanda formulada por la representación de Logística Villarta SL, Don Primitivo , Transribera Cooperativa Valenciana, Intervalencia Cooperativa valenciana y Afandech Sociedad Cooperativa valenciana contra la mercantil Combalia Agencia Marítima SA, en ejercicio de la acción contemplada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013 de 4 de julio , en los términos transcritos en el antecedente primero de esta Sentencia, que doy por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La recurrente - folio 147 del expediente - tras exponer el cumplimiento por su representada de los presupuestos necesarios para apelar, combate la decisión contenida en la Sentencia de instancia y solicita de la Sección 9ª un cambio de criterio respecto del expresado en el Auto de 6 de octubre de 2016 - en que se apoya la resolución recurrida - y en sustento de la tesis revocatoria que sostiene, articula los siguientes motivos de apelación:

1.- No puede 'presumirse' que una norma ha creado una garantía solidaria sin un pronunciamiento expreso y claro de su contenido. Combate los argumentos que se exponen en la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de septiembre de 2016 . Afirma que frente a dicha resolución aislada existen siete Sentencias firmes del Tribunal de Justicia de Murcia y varias resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, a cuya identificación y transcripción parcial procede en las páginas 5 y correlativas de su recurso.

2.- Como segundo argumento alega 'las devastadores consecuencias concursales que tenía la interpretación propuesta por la Sentencia impugnada' pues de facto implicaría que en una situación concursal, el cargador que todavía no ha pagado debería pagar dos veces, primero a la masa del concurso y además, al porteador efectivo, de manera que quedaría convertido en el acreedor de peor condición de que conocería la Ley Concursal. Para justificar la tesis que defiende invoca el contenido doctrinal y jurisprudencial del informe realizado por D. Jose Enrique en representación de Ernst Young, administrador concursal de Cotransa en un escrito dirigido al Juzgado de lo mercantil 7 de Barcelona de 10 de febrero de 2016.

La entidad recurrente alega que interpretaciones como las que se proponen en la resolución apelada pueden abocar a la presentación de más concursos de transitarios y cargadores. Y añade que dicha interpretación requeriría de un pronunciamiento expreso y claro de la DA 6ª, por lo que no existiendo tal, no puede sobreentenderse de la mera tramitación parlamentaria de la norma.

3.- El tercero de los motivos de apelación tiene por objeto el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia por razón de las serias dudas de derecho en torno a la interpretación del precepto.

Y termina por solicitar la estimación del recurso, la revocación íntegra de la Sentencia impugnada, la desestimación de la demanda y la imposición de las costas a las demandantes.

Se opone al recurso de apelación la representación de las actoras por las razones que constan a los folios 168 y siguientes, y en el que, tras combatir los argumentos expresados por la demandada, solicitan la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Definido el objeto y alcance del debate, he procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones deducidas por los litigantes en relación con los demás elementos obrantes en el proceso sometido a mi decisión. Y he llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada que hace aplicación del criterio sostenido por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia en Auto reciente de 6 de octubre de 2016 , sin que en esta resolución - dictada en sede de un juicio verbal de decisión unipersonal en la alzada - sea posible el cambio de parecer que propone el recurrente, por las razones que expondré a continuación.

Cierto - como afirma el apelante - que la interpretación de la norma no es sencilla y ha dado lugar a interpretaciones diversas, pero frente al criterio que apunta con sustento en las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil (primera instancia) y del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (en un marco diferente de aplicación por razón de los distintos ámbitos competenciales), las Audiencias Provinciales que han tenido ocasión de pronunciarse han concluido en sentido diverso al propugnado por la representación de la parte recurrente.

Es el caso, en primer término, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP Z 1425/2016 - ECLI:ES:APZ:2016:1425) - cuya crítica resulta del recurso - y en la que se afirma:

a) Que la interpretación de la Disposición Adicional 6ª de la Ley 9/2013 de 4 de julio es novedosa.

b) Se analiza la evolución de las relaciones de transporte y su atomización a través de cadena de subcontrataciones (lo que se constata por la propia experiencia de los tribunales al enjuiciar las reclamaciones que se formulan en el sector), así como el contenido y alcance de los artículos 37 y 40 de la LCTTM en relación con la tradicional reivindicación del sector para el reconocimiento de una acción directa al porteador efectivo frente al cargador principal, y la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la norma cuya interpretación se combate.

c) Y en dicho contexto se examinan las similitudes y diferencias entre el artículo 1597 del C. Civil , 10.2 del Estatuto del Trabajador Autónomo y la Disposición Adicional 6ª de la Ley 9/2013 , en relación con normas de otros ordenamientos de nuestro entorno para afirmar - tras el examen de la tramitación parlamentaria del precepto -la consagración de una acción que va más allá de su alcance tradicional 'hasta mudarse en una relación de garantía'. Y dice finalmente, en el 17º de sus Fundamentos que:'De todo lo expuesto concluye este tribunal que la 'mens legis' (concepto que supera el más subjetivo de 'mens legislatoris') permite realizar una interpretación de la norma en el sentido de garantía de cobro por parte del porteador efectivo, con independencia de que el garante ya hubiera pagado, en todo o en parte, a los elementos intermedios de la cadena de contratación del transporte. Sistema del 'doble pago', con derecho a la pertinente repetición. / Los elementos clásicos de interpretación de la norma (el texto como acto de voluntad, el elemento histórico, la 'ratio legis' y el elemento sistemático) abocan -a juicio de este tribunal- a la precedente conclusión.'

El Auto de nuestra Sección de 6 de octubre pasado (ROJ: AAP V 597/2016 - ECLI:ES:APV:2016:597ª; Pte. Sra. Ballesteros Palazón), en el que, se tiene presente la situación de concurso de COTRANSA S.A - entidad a la que se refiere el recurrente cuando invoca el contenido del informe emitido por su administrador concursal, como referente interpretativo - analiza dos concretas cuestiones, a saber: a) si la acción directa del transportista efectivo tiene la misma naturaleza de la acción directa contra el dueño de la obra amparada en el artículo 1597 del C. Civil , y b) 'si el ejercicio de esta acción directa en caso de concurso de acreedores de la sociedad intermediaria queda afectada por el tenor del art. 50.3 LC . Es decir, habrá que decidir los efectos que el ejercicio de esta acción puede tener sobre el concurso de acreedores en relación a la universalidad de la masa activa ( art. 76 LC ) y de la prohibición de alteración de la masa pasiva y la preferencia de acreedores.'

Y tras poner de relieve la existencia de dos posturas enfrentadas en lo que concierne a cada uno de los temas a decidir, así como la escasa probabilidad de que los asuntos lleguen a la apelación por la escasa cuantía de las reclamaciones, la Sala resuelve:

'TERCERO.- Naturaleza de la acción directa contra el cargador

La DA 6ª de la Ley 9/2013 de 4 de julio , que reforma la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT), rubricada 'Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación' dispone:

' En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el art. 227.8 del texto refundido de la Ley de Contrataos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre '.

La descomposición del tenor permite afirmar varias notas:

sólo es aplicable 'en los supuestos de intermediación de contratación de transportes terrestres';

la legitimación activa queda restringida al 'transportista que efectivamente haya realizado el transporte';

la legitimación pasiva la ostenta 'el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación;

la acción está condicionada a que se haya producido el 'impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado' -el intermediario-, sin valorar ninguna otra circunstancia;

dicha acción directa sólo alcanza a la 'parte impagada' por dicho intermediario -.

Vemos, por tanto, que no es característica de dicha acción la existencia de límite a la responsabilidad del cargador -o persona que le haya precedido en una cadena de subcontratación-. La interpretación literal de la norma no permite otra conclusión e introduce una clara diferencia respecto el tenor del art. 1597 CC ('Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación ').

Ciertamente, la voluntad del legislador plasmada en el anteproyecto y proyecto de la Ley 9/2013 era reproducir la naturaleza de la acción directa del art. 1597 CC , propia de nuestra tradición jurídica, de forma que la responsabilidad directa del cargador quedara limitada a la parte que éste adeudara al intermediario. Así, el tenor literal de la DA 6ª contenía la mención ' hasta el importe que éste adeuda al intermediario al tiempo de la reclamación ' (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 32-1, de 21 de diciembre de 2012).

Sin embargo, durante la tramitación parlamentaria de dicha acción directa, debido a la petición de algunas asociaciones profesionales, se eliminó dicho límite. De esta manera se pretende proteger al transportista efectivo, como parte más débil en las cadenas de contratación en el ámbito específico del transporte terrestre, de forma que el cargador garantice la solvencia del intermediario y, en su caso, responda de la insolvencia del mismo si, posteriormente, llega a producirse una situación de impago del intermediario en perjuicio del transportista efectivo, que ha llevado a cabo el transporte poniendo sus medios personales y materiales en favor del cargador.

Así se puede observar en la enmienda núm. 11 del Grupo Parlamentario UPyD; en la enmienda núm. 20 del Grupo Parlamentario Vasco; en la enmienda núm. 77 del Grupo IU, ICV-EUiA, CHA; en la en enmienda núm. 92 del Grupo Parlamentario mixto o en la enmienda núm. 147 del Grupo Parlamentario Socialista (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 32-2, de 12 de abril de 2013). De hecho, la mención anterior ya había desaparecido del texto aprobado en la Comisión del Congreso (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 32-4, de 9 de mayo de 2013).

El tema se retomó durante la tramitación en el Senado en virtud de la enmienda núm. 246 formulada por el Grupo Parlamentario Catalán Convergencia i Unió, de forma que se limitara la responsabilidad del cargador a ' la parte impagada por éstos'. Dicha enmienda advertía, precisamente, de lo que ahora estamos discutiendo:

'supone que las empresas que contratan un servicio de transporte (los cargadores) tengan que pagar dos veces por el mismo servicio si se ha producido un proceso de subcontratación y el transportista efectivo no cobra su trabajo. El objetivo es evitar que el que contrata el transporte y ya ha pagado el 100% la factura a quien él ha contratado (el intermediario subcontratista) tenga que pagarla dos veces si recibe la reclamación vía Acción Directa por parte del transportista efectivo que ha recibido el encargo por subcontratación sin haber sido remunerado por el subcontratista. Tiene sentido que si el cargador todavía no ha pagado la factura o tenga una parte pendiente, lo haga directamente al transportista efectivo en v3z del intermediario. Pero no tiene sentido que el cargados tenga que pagar dos veces, una a quienes lo contrata y otra al transportista efectivo ' (BOCG. Senado, apartado I, núm. 199-1417, de 5 de junio de 2013).

En el debate y votación de las enmiendas en el Senado, el Senador por CiU insistió:

'Otra enmienda, para nosotros también importante, es la que propone la modificación de la disposición adicional sexta de este proyecto de ley. Proponemos una redacción que diga: «Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, por la parte impagada por éstos, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .»

Para nosotros, la justificación del actual redactado de la disposición adicional sexta de este proyecto de ley es perjudicial por cuanto supone que las empresas que contratan un servicio de transporte -los cargadores-, tengan que pagar dos veces por el mismo servicio si se ha producido un proceso de subcontratación y el transportista efectivo no cobra su trabajo. El objetivo es evitar que quien contrate el transporte y ha pagado el cien por cien de la factura a quien ha contratado - el intermediario subcontratista- tenga que pagarlo dos veces si recibe la reclamación vía acción directa por parte del transportista efectivo que ha recibido el encargo por subcontratación sin haber sido remunerado. Para nosotros esto es muy importante, porque puede peligrar muchísimo la subcontratación, lo cual quiere decir la desaparición de un buen número de autónomos, como bien nos remarca sobre todo Aecoc, que de manera insistente nos reclama que, por favor, defendamos esta enmienda'.

En el turno de palabra en contra de la enmienda, el Senador correspondiente citó esta enmienda tangencialmente en relación a las cooperativas de transporte y que así quedaban protegidos los transportistas efectivos que podían reclamar la factura impagada acudiendo al origen de la contratación del transporte, el cargador, sin mayor profundidad. Nada más se añadió. Sometido dicho texto a votación fue rechazado por 222 votos a favor frente 19 votos en contra y 3 abstenciones (BOCG. Senado. Diario de Sesiones. Pleno. Núm. 70. 19 de junio de 2013).

Así que, finalmente, el texto quedó en la forma anteriormente reproducida.

Resulta palmaria la voluntad expresa del legislador. Es evidente que '(...) no había duda de que lo que se quería no era una acción directa tradicional, sino una acción directa pura, no limitada cuantitativamente por el importe de la deuda del principal hacia su contratista, sino una acción que permitiera al transportista efectivo cobrar el total con independencia de las relaciones entre los que intervinieron con anterioridad. Se rebasaba claramente el límite del art. 1597 CC , y por eso se preveía un derecho de subrogación del que paga dos veces, en la posición del transportista efectivo, ahora sí por el límite de lo que él mismo hubiera pagado'. (Jacinto José Pérez Benítez, 'Quia nominor leo: la acción directa del transportista efectivo', Almacén de derecho, May 27, 2016, Derecho Mercantil, Legislación).

Y ello a pesar que durante la tramitación parlamentaria se pusieron de manifiesto los excesos que tal acción directa sin limitación podía suponer al cargador.

Estamos, por tanto, ante una clara decisión de política legislativa, donde se ha optado por una protección a todo riesgo y frente todo evento del transportista efectivo.

Así, se atendió la petición de introducir en España una acción directa similar a la acción directa existente en Francia en el art. 132.8 del Código de Comercio francés en la redacción dada por la denominada Ley Gayssot (A. Muñoz Paredes, 'La obligación subsidiaria del cargador al pago del porte: una aproximación a la luz del modelo francés', Cuadernos Digitales de Formación, núm. 23/2011, Madrid: CGPJ 2012), que no hace limitación a la responsabilidad del cargador.

Procede un análisis de dicha norma, distinta a nuestra tradición jurídica y cuando menos de difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico, como muestra la controversia doctrinal que ha suscitado. '(...) la denominada Ley Gayssot el 6.2.1998, que reformó el art. 132-8 del Código Civil , introduciendo una acción directa del transportista efectivo frente al expedidor y al destinatario, (no en forma subsidiaria, como acaba de verse), sino a través de un sistema de responsabilidad solidaria y directa, frente a los sujetos identificados de la relación jurídica.

La norma amparaba los intereses de los transportistas efectivos, que podrían dirigirse no sólo contra quien contrató sus servicios, -generalmente un intermediario- , sino contra los que en la relación original de transporte aparecen como obligados, aunque el supuesto de hecho del precepto no vaya ligado expresamente a la existencia de subcontratación (en nuestro acción sí se ha condicionado su aplicación a los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres).

Como una forma de garantía para el cobro del porte, la norma se consideraba imperativa y de interpretación expansiva, hasta el punto de considerarse como una regla 'de orden público' a los efectos de la aplicación, en todo caso, en casos de transporte internacional (la cuestión es, no obstante, discutible).

Lo que no se discute es que el porteador que ha efectuado el transporte podrá reclamar contra cualquiera de los dos sujetos, independientemente de las relaciones existentes entre ambos, esto es, su acción será inmune a la excepción de pago: procede aunque el obligado al pago haya a su vez pagado a su contratante. Se justifica este efecto en diversas razones, con el fundamento común de la protección de la profesión de transportista frente al desequilibrio en sus relaciones con los cargadores e intermediarios. Pretende incitar a los cargadores a vigilar más la elección de sus contrapartes, de modo que el cargador o expedidor deberá informarse sobre la solvencia de éstos, y si quiere evitar exponerse al doble pago podrá prever en sus condiciones de venta el pago por sí mismo del precio del transporte, o exigir a sus comisionistas que en sus facturas incluyan el justificante de pago a sus subcontratados, o exigir a sus transportistas que no subcontraten'. (Jacinto José Pérez Benítez, 'Quia nominor leo: la acción directa del transportista efectivo', Almacén de derecho, May 27, 2016, Derecho Mercantil, Legislación).

La finalidad de la norma hay que encuadrarla en las reivindicaciones históricas del sector del transporte, que no se puede identificar con un simple arrendamiento de obra, sino que es una disciplina propia, técnica, con su propia idiosincrasia y autónoma. 'Históricamente ha sido reivindicación de los transportistas el establecimiento de mecanismos que aseguren el cobro de la prestación del transporte. La cuestión reviste evidente importancia económica y va ligada a las especialidades socioeconómicas de un sector caracterizado por la presencia de empresas de pequeño tamaño, en las que cualquier desajuste sobre el cobro de los portes compromete su viabilidad. Las reivindicaciones históricas del sector han sido de diversa naturaleza. Así, se ha pretendido el establecimiento de medidas de ajuste automático entre el precio de los portes y la fluctuación de los precios del combustible; el establecimiento por ley de la prohibición de aplazamientos (de manera que se limite la autonomía de la voluntad de los contratantes, en muchas ocasiones no real por el diferente peso de las empresas cargadores o intermediarias), y, sobre todo, ha sido una demanda sostenida en el tiempo la del establecimiento de algún mecanismo de garantía, especialmente a favor de los pequeños transportistas que, con sus medios escasos, acababan desarrollando de manera efectiva la prestación de transporte en virtud de un contrato en cuya negociación no habían participado ' (Jacinto José Pérez Benítez, 'Quia nominor leo: la acción directa del transportista efectivo', Almacén de derecho, May 27, 2016, Derecho Mercantil, Legislación).

Pues bien, manifestado lo anterior, visto que estamos ante una decisión de política legislativa expresamente tomada por el legislador, incluso habiéndose puesto de manifiesto los excesos que dicha acción directa puede acarrear para los cargadores -que si bien frecuentemente pueden ser grandes empresas, también son pequeñas y medianas empresas, autónomos o particulares en otros muchos casos- declaramos que estamos en presencia de una acción de naturaleza autónoma y propia que no es asimilable al art. 1597 CC .

No se puede acudir a la analogía cuando existe una voluntad clara y palmaria del legislador. Es cierto -y se pueden hacer numerosas críticas- que la técnica legislativa es deficiente en numerosas ocasiones y especialmente en los últimos años, pero en este caso no estamos ante un olvido u omisión involuntaria o inconsciente del legislador que deba ser suplido mediante la interpretación de los tribunales, sino que estamos ante una expresa voluntad del legislador que no puede ser obviada por los tribunales mediante una interpretación forzada, pues no corresponde a éstos la función legislativa ( art. 2 LOPJ ).

A partir de ahora, el cargador que quiera evitar los efectos de esta acción directa, deberá introducir las oportunas cláusulas de prohibición de subcontratación o de control de solvencia o salvedades en su contratación o adoptar medidas de garantía.

CUARTO.- Trascendencia de la acción directa contra el cargador sobre el concurso de acreedores del intermediario

Dado que se impugna el auto de inadmisión del juicio verbal y que aún no está personado el cargador, desconocemos si éste ha cumplido con el intermediario. Se han aportado a autos reclamaciones extrajudiciales pero en ellas no consta si se ha producido el pago del intermediario.

Negada la asimilación de la naturaleza de la acción directa de la DA 6ª de la Ley 9/2013 a la acción directa prevista en el art. 1597 CC -premisa del juez a quo para inadmitir la demanda- no podemos, de forma automática, declarar la aplicación del art. 50.3 LC y habrá que analizar otros argumentos y circunstancias distintos a los valoradores por el juez a quo.

Declarado el concurso de la intermediaria (COTRANSA, S.A.) nos podemos encontrar dos situaciones:

Una, el cargador ha satisfecho su deuda con el intermediario. En este caso no es parte del concurso de acreedores, no existe crédito en la masa activa y la acción directa no produce efectos en el concurso, más que eliminar el crédito que ostente la actora de la masa pasiva del concurso.

Dos, el cargador no ha satisfecho su deuda con el intermediario. En este caso, en el concurso de acreedores aparece un derecho de crédito frente al cargador que, una vez cobrado, será repartido entre los acreedores reconocidos en el concurso de acuerdo con los arts. 90 y ss. de la Ley Concursal . En el lado contrario, constará una deuda en la relación de acreedores del intermediario respecto el transportista efectivo. La Ley Concursal no reconoce ningún privilegio especial del transportista respecto el crédito del cargador, que, por ende, se repartirá -como ya hemos dicho- entre los acreedores conforme al principio par conditio creditorum.

Vemos, por tanto, que en la segunda hipótesis esta acción directa sí produce efectos en el concurso y altera el principio par conditio creditorum.

La cuestión que nos planteamos es si esa acción directa frente a todo riesgo, incluso en caso de pago al intermediario, puede alterar la masa activa y pasiva del concurso de acreedores. Es decir, si dicha acción directa prevalece también en caso de concurso de acreedores, en perjuicio no sólo del cargador -que puede haber abonado su deuda- sino también del resto de acreedores del intermediario, que pueden ser sus trabajadores, entre otros acreedores también dignos de protección.

Dado que esta acción directa aparece ex novo en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la Ley 9/2013, de 4 de julio y que la reforma del art. 50.3 LC se hizo en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, era materialmente imposible que se introdujera en dicho precepto una salvedad similar al art. 1597 CC , pues dicha acción aún no existía.

Ciertamente se han producido reformas posteriores de la Ley Concursal y se podía haber introducido la salvedad en el art. 50.3 LC pero, dada la defectuosa técnica legislativa de los últimos años y la falta de criterio sistemático del legislador, no hay indicios, datos o hechos que permitan afirmar que dicha salvedad no es una omisión u olvido del legislador. Por tanto, el tenor literal y la ausencia de mención en el art. 50.3 LC no son suficientes para afirmar, en este caso, que esta acción directa es inmune incluso en caso de concurso de acreedores.

En la tramitación parlamentaria no se hizo ninguna mención al concurso de acreedores, sólo a la 'solvencia' del intermediario. La gran duda es si esa referencia a la solvencia alcanza sólo a la falta de pago o también al supuesto de concurso de acreedores del intermediario, no sólo en perjuicio del cargador, sino de los demás acreedores del intermediario.

Pues bien, teniendo en cuenta el carácter de ley especial de la Ley Concursal, el principio de universalidad de la masa activa ( art. 76 LC ), la falta de mención expresa en la DA 6ª, el conjunto de intereses que entran en juego en el concurso y que exceden de los intereses particulares de los transportistas efectivos (créditos contra la masa, trabajadores, etc.), el principio par conditio creditorum y que no se reconocen más privilegios que los establecidos en la Ley Concursal, todo ello nos lleva a la conclusión de que dicha acción directa debe decaer frente al concurso de acreedores en caso que el cargador no haya cumplido frente al intermediario.

Sentado lo anterior, a estas alturas del procedimiento desconocemos si el cargador ha abonado su deuda al intermediario, por lo que no podemos compartir la decisión del juez a quo de inadmitir, de plano, el juicio verbal.

Así, deberá admitirse a trámite la demanda y esperar a la contestación del cargador. Ello no tiene mayor trascendencia en caso que exista deuda en la masa pasiva del concurso porque el propio art. 50.3 LC se remite al art. 50.1 in fine LC y se podrá declarar el archivo, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.'

Finalmente, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) en Sentencia de 23 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP O 3363/2016 - ECLI:ES:APO:2016:3363) abunda en lo anterior, expone la enconada discusión jurídica existente en torno a la norma, las dos tesis interpretativas existentes - con cita de los criterios recogidos por los Juzgados de lo Mercantil y por el Tribunal Superior de Murcia en una línea, y los correspondientes a la tesis que considera mayoritaria, así como en referencia a la propia discusión planteada en la jornada sobre derecho de transporte que tuvo lugar en Pamplona entre los jueces de los Juzgados de lo Mercantil - y finalmente se inclina, en el Fundamento Jurídico Tercero, por la tesis mayoritaria plasmada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, antes reseñada. Y lo expone, en los términos que se transcriben literalmente, por su interés (los destacados en negrita son míos):

'SEGUNDO.- La acción ejercitada es la directa de la Disposición adicional Sexta de la Ley 9/2.013 de 4 de julio , que modificaba la Ley de Transporte Terrestre, y que dice lo siguiente: 'En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos de Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre'. Y el recurso señala como debidamente acreditada la ejecución del transporte por parte de la actora para MADERAS LUSÁN y como destinataria la co-demandada.

Esta acción, desde el momento de su aprobación en la Ley reseñada ha sido objeto de discusión enconada, habiéndose planteado dos interpretaciones antitéticas que la doctrina ha denominado 'estricta' con apoyo en la omisión en su tramitación parlamentaria del límite de lo que podría reclamar el transportista efectivo, y que supone la posibilidad de que sea el total de lo que se adeude al actor aun cuando el demandado haya abonado lo que a él le correspondía, y la 'sistemática' que se pretende apoyar en la 'justicia material' y encaje en la tradición civilística nacional que encuentra en el artículo 1.597 del Código Civil .

La sentencia rechaza la acción, inclinándose a favor de uno de dichos criterios, el segundo señalado diciendo lo siguiente: 'la acción directa que se ejercita tiene como límite, pese a que el precepto no lo señale de forma expresa, la parte de deuda subsistente con el contratista principal, con lo que en este caso al haberse pagado la totalidad del transporte efectuado, no ha lugar a la condena que se pide frente a ENCE'.

Entre los precedentes de la disposición anteriormente reseñada se encuentra el artículo 1.597 del Código Civil que dice así: 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'. Ahora bien, la diferencia es manifiesta desde el momento en que en este precepto se establece un límite a la reclamación que será 'lo que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación', expresión que no se ha incluido en la disposición adicional de la Ley 9/2.013, de 4 de julio. Un segundo precedente es el artículo 10 la Ley 20/2.007, de 11 de julio , del estatuto del trabajador autónomo, que se pronuncia en términos análogos. Sin embargo, la otra posibilidad es seguir el texto de la Ley francesa en la que, al parecer, se inspiró el español, concretamente la Ley Gayssot, que dice lo siguiente: 'El porteador dispone, por lo tanto, de una acción directa para reclamar el pago de su prestación contra el expedidor y el destinatario, los cuales son garantes de pago del precio del transporte', sin límite alguno.

El problema planteado por dicha disposición adicional fue tratado en las jornadas sobre derechos de transportes que tuvieron lugar en Pamplona entre los jueces de los Juzgados de lo Mercantil los días 4 a 6 de noviembre de 2.015, siendo analizada esta cuestión, a la que se dieron las dos posibles soluciones: la tradicional, conforme al artículo 1.597 del Código Civil y el artículo 10 de la Ley 20/2.007, de 11 de julio , del estatuto del trabajador autónomo, e incluso también de acuerdo con el texto del Anteproyecto y Proyecto de la Ley 9/2.013, que supondría el límite de la reclamación; y la opuesta asentada en la Ley de donde se había traído a la Ley de Transportes española. Se destacó en dichas jornadas que las sentencias hasta el momento dictadas eran partidarias de la solución tradicional, citándose las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 30 de diciembre de 2.014 , la del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón, de 27 de abril de 2.015 , así como dos laudos de la Junta Arbitral de Transporte de la Región de Murcia, de 17 y 18 de junio de 2.015. Una vez sometida a votación de forma mayoritaria se decide que la acción directa en materia de transporte ha de ser interpretada en los términos del art. 1597 CC , de suerte que el cargador principal sólo queda obligado frente al transportista efectivo en la medida en que él mismo adeude a 'su' porteador, sin que en ningún caso pueda venir obligado a pagar dos veces.

La sentencia anteriormente reseñada del 27 de abril de 2.015, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Gijón dice lo siguiente: 'Es cierto que la incorporación de la posibilidad de ejercer la acción directa frente al comitente que encargó el transporte se produjo a través de la Disposición Adicional Sexta de la ley 9/2013 y que la entrada en vigor de dicha ley que se publicó en el BOE de 4 de julio de 2013, tuvo lugar tras los veinte días de vacatio legis que señala la Disposición final de la norma. Por lo tanto la aplicación al transporte realizado que tuvo lugar el 13 de enero de 2012, no es posible, máxime si se tiene en cuenta que la factura es de ese mismo mes de enero de 2012 y que la acción para reclamar dicho pago nace en ese momento'. Sin embargo, la resolución continúa, colocándose en la situación de que hubiera sido aplicable la reseñada acción directa al supuesto que se analizaba, y dice con rotundidad: 'Pero es que, más allá de la aplicabilidad de la norma a la reclamación objeto de esta litis, aun en el caso de que la acción directa pudiera ser aplicable, la propia norma establece una excepción lógica, para aquellos casos en los que el cargador o el intermediario hubiera pagado el importe del transporte con anterioridad a la reclamación'; y tras recoger lo que dispone dicha disposición adicional, concluye: 'Es decir que únicamente se podrá aplicar en aquellos casos en que el cargador principal o los que hubieran precedido al transportista en los supuestos de intermediación no hubieran pagado con carácter previo y ello es lógico porque no se puede pretender hacer pagar dos veces por un mismo servicio'.

Por su parte, la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2.014 , hace un examen de los antecedentes parlamentarios, tras lo que examina las posibles interpretaciones, y dice: 'En una interpretación literal de la norma finalmente aprobada, como la que viene a sostener la parte actora, el nuevo régimen jurídico de la acción directa sui generis regulada en la Disposición Adicional 6ª de la Ley 9/2013 para el ámbito del transporte, instituiría para el cargador principal una suerte de sanción legal, ajena a cualquier consideración culpabilística, para la que sería absolutamente indiferente el abono por dicho cargador principal del precio del servicio; siendo cierto que el precepto no exige, en su pura literalidad, ni siquiera que el subcontratista hubiera deducido una reclamación judicial infructuosa frente al intermediario del transporte'. A renglón seguido, añade: 'De ser correcta esa hermenéutica, la norma en cuestión estaría haciendo nacer para cualquier cargador principal en el ámbito del transporte una suerte de obligación legal de fianza solidaria respecto de todos los intermediarios que, con su conocimiento y aprobación o en ausencia de ambos, pudieran intervenir en la prestación de los servicios de transporte contratados; una fianza que además, en supuestos como el de la presente demanda, se haría valer prescindiendo de cualquier beneficio de excusión y división y sin posibilidad de exoneración del cargador principal demandado por pago acreditado a su primer contratista, incluso anterior a la reclamación. Imponer a dicho cargador principal en el ámbito del transporte semejante obligación a partir de una mera interpretación de la Disposición Adicional 6ª de la Ley 9/2013 en conjunción con unos antecedentes parlamentarios de los que no se desprende de modo concluyente que esa consecuencia fuera conocida y querida; y partiendo asimismo del modelo de una legislación extranjera cuya interpretación y aplicación se desconoce, toparía de entrada con lo dispuesto en el artículo 1090 del Código civil , el cual dispone que 'las obligaciones derivadas de la ley no se presumen', siendo sólo exigibles 'las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales', y termina diciendo: 'Rechazada esa posibilidad, lo cierto es que el precepto en cuestión adolece por lo menos de una laguna axiológica, pues haya sido o no suprimido de su tenor final la exigencia de que por lo menos el cargador principal tenga pendiente al tiempo de la reclamación el pago del servicio del transporte al intermediario, lo cierto es que constituye una interpretación absurda (que por tanto, debe descartarse) que tenga que hacer frente más de una vez al pago de un mismo porte, dependiendo de la insolvencia de subcontratistas cuya suficiencia económica ni siquiera pudo verificar (ad impossibilia nemo tenetur), por situarse en la cadena de contratos varios niveles por debajo de la orden de carga principal'. Y concluye: 'consideramos que la única interpretación razonable del precepto fuerza a colmar esa laguna axiológica con las previsiones recogidas en materia de acción directa en el artículo 1597 del Código civil , por lo que en definitiva la aplicación del precepto invocado hará preciso que, al tiempo de la reclamación, el cargador principal tenga todavía pendiente su propia deuda con el intermediario del transporte (y sin que haga falta aquí pronunciarse sobre la consecuencia jurídica que habría de aplicarse en caso de concurso de este último, ya que en estos autos tal declaración no consta)'.

TERCERO.- Pese a lo señalado hasta aquí, y como también quedó expuesto en el anterior fundamento este criterio interpretativo que limitaba la acción directa de transporte a los términos del artículo 1.597 del Código Civil no fue el único adoptado, y ya desde el primer momento fueron dictadas resoluciones que empleaban el criterio 'estricto', como las sentencias del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Barcelona de 28 de julio de 2.015 , la del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 13 de octubre de 2.015 y las del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza de 6 y 26 de abril de 2.016 .

Más recientemente, como con anterioridad quedó señalado, la cuestión ha llegado ya a determinadas Audiencias Provinciales, como por ejemplo la de Zaragoza, cuya Sección 5ª, en sentencia de 20 de septiembre de 2.016 , tras dar un repaso a precedentes nacionales de dicha acción inserta en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre, como el artículo 1.597 del Código Civil en el contrato de obra, y el Estatuto del Trabajador Autónomo, en su artículo 10. 2, que limitan la reclamación a 'la cantidad que éste adeude a aquél' (expresión literal de ambos preceptos); se detiene también en textos internacionales, como la Ley Gayssot , y el Decreto Ley 103/2.012, del 6 de julio, de Italia. Y tras todo ello, su conclusión en el fundamento decimoséptimo es la siguiente: 'De todo lo expuesto concluye este tribunal que la 'mens legis' (concepto que supera el más subjetivo de 'mens legislatoris') permite realizar una interpretación de la norma en el sentido de garantía de cobro por parte del porteador efectivo, con independencia de que el garante ya hubiera pagado, en todo o en parte, a los elementos intermedios de la cadena de contratación del transporte. Sistema del 'doble pago', con derecho a la pertinente repetición'.

Si bien es cierto que aún el Tribunal Supremo no ha resuelto la cuestión aún, lo cierto es queno hay duda acerca de la literalidad del texto de la disposición adicional sexta que altera lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil , generalizando sin límite alguno la acción que viene a establecer en materia de transporte, lo que indica la intención, como ha señalado determinada doctrina, de introducir en esta materia una garantía para el porteador efectivo, todo ello sin perjuicio de la acción de regreso, a través de una acción directa plena sin cualquier clase de límite objetivo salvo lo realmente adeudado al actor.'

En el contexto apuntado, esta Juzgadora, debe seguir el criterio que ya ha fijado esta Sección en el Auto de 6 de octubre de 2016 y en su consecuencia, desestimar el motivo de apelación formulado por la representación de Combalia Agencia Marítima SA, lo que implica la confirmación de la resolución apelada en lo que concierne a los aspectos enjuiciados en este razonamiento jurídico.

TERCERO.- Costas de la primera instancia.

La sentencia de primera instancia aplica el principio de vencimiento del artículo 394.1 de la LEC y condena a la demandada al abono de las costas procesales, por lo que la parte recurrente combate este pronunciamiento.

Considero, a diferencia de lo expuesto en el razonamiento precedente, que debe ser acogido el motivo de apelación articulado por la representación de COMBALIA AGENCIA MARÍTIMA SA dada la controversia existente en torno a la interpretación y alcance de la norma jurídica aplicada, como puso de relieve el Auto de esta Sección transcrito ut supra, en el que en materia de costas la sala razonó en su Fundamento Quinto que: 'La estimación del recurso de apelación conlleva que no haga imposición de las costas, de acuerdo con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC . [...] A ello se añade que estamos ante una cuestión controvertida que genera importantes dudas de derecho, como hemos puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero.'

CUARTO.- Costas de la apelación.

Idéntico criterio al expuesto en el Fundamento anterior debe aplicarse a las costas de la apelación, tanto por la estimación parcial del recurso como muy especialmente por la controversia jurídica existente derivada de la defectuosa técnica legislativa que conduce al planteamiento de la problemática denunciada por el recurrente. Todo ello justifica que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procede, por otra parte, la devolución del depósito constituido para recurrir ( DA 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por la estimación parcial del recurso de apelación planteado por Combalia Agencia Marítima SA.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de COMBALIA AGENCIA MARÍTIMA S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 24 de enero de 2017 que revoco en el único particular del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, confirmándola en lo demás.

Consecuencia de lo anterior es que tanto en lo relativo a las costas de la instancia como a las costas de la apelación cada una de las partes soportará las generadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.