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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 803/2015 de 28 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Marzo de 2016
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CERDAN VILLALBA, MARIA PILAR EUGENIA
Nº de sentencia: 143/2016
Núm. Cendoj: 46250370072016100080
Encabezamiento
Rollo nº 000803/2015
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 143
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000438/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE SUECA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Epifanio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAMÓN JOSÉ BENLLOCH FENOLL y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR, y de otra como demandante - apelado/s Elisa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. AMPARO GIL VIDAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA GARCÍA ANTICH.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.
Antecedentes
PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE SUECA, con fecha 8 de julio de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eva García Antic en nombre y representación de Elisa y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a Epifanio a abonar a la actora la suma de 35.615,48 euros menos 252,90 euros esto es 35.362,58 euros, más los intereses legales así como al pago de las costas procesales. Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención interpuesta por la Procuradora Dª Mª Dolores Beltrán Alcázar en nombre y representación de Epifanio y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Elisa de los pedimentos en ella contenidos.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21 de marzo de 2016 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO .- Por la sentencia de instancia, de un lado, se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Elisa contra D. Epifanio en reclamación de 35.651,48 euros, de los que acogió 35.362,58 euros,como mitad de las cuotas del préstamo hipotecario suscrito por ambas partes el 29-11-2004 para la adquisición de la vivienda y plaza de garaje sitos en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Puzol, por importe de 32.447,76 euros, y de los gastos de IBI,comunidad, basura y seguros vinculados a aquélla, por importe de 4.985,88 euros, menos lo recibido por alquiler, que desde que se rompió la unión de hecho de las mismas hasta abril del 2014 había abonado en exclusiva la actora y, de otro, se desestimó la reconvención formulada contra ésta por el segundo en reclamación de determinados gastos por importe de 32.931,46 euros a compensar de la anterior reclamación de los que solo dedujo 252,90 euros por el IBI de los años 2013 y 2014 como satisfechos por éste.
Contra esta resolución se formula recurso por el demandado inicial y actor reconvencional que, previa consignación de la suma objeto de su condena, basa en el error en la valoración de las pruebas y en la infracción de los arts.217 , 218 , 324 y ss, 360 y ss y 394 de la LEC , 7 , 392 y ss, 1901 y 1206 del CC en que incurre la citada sentencia, por lo siguiente: 1)Declarada la extinción del condominio de las partes sobre la citada vivienda por sentencia de 15-2-2011 , autos de juicio ordinario 19/2011 del juzgado de 1ªInstancia de Massamagrell, hemos de partir de aquélla, de lo que prescinde la apelada, y considerar que, fuera de los gastos por el préstamo hipotecario abonados por la actora que tal sentencia acuerda deducir de su precio en caso de venta y que se admite adeudar, la no reclamación por ésta en este proceso ni luego hasta la presente demanda de aquel ni de otros gastos, advera por esos actos propios, que ésta no procede por ser ella la que los asumió y debe sufragarlos por ser la que del 2008 al 2014 ha usado y ha dispuesto en exclusiva, para sí o con su arriendo, del inmueble impidiéndoselo a su parte al negarle su acceso por cambiar su cerradura, al igual que la recogida de enseres personales y la venta acordada en aquel con vulneración de los arts. 7 y 394 del CC ; 2) Se ha acreditado en relación con la reclamación de la reconvención, que la reforma importante de la misma vivienda, cuya existencia se ha probado testifical y pericialmente, se realizó con fondos propios de su parte, al tener mayores ingresos, con los 15.000 euros que obtuvo con la venta de su vehículo y con inversión de 4.263,28 euros en materiales y que ,al igual los 10.000 euros dados como arras para su compra,según extracto de Bankia de su cuenta personal, los abonó en exclusiva por el anticipo de un fondo siendo incierto, en contra de su testifical, que la madre de la última aportara su parte de 5000 euros en metálico; 3)Por la estimación en parte de la demanda por la deducción de su reclamación de 252,90 euros no cabe la expresa imposición de costas.
La parte actora inicial se opuso al recurso por los fundamentos contra rios y por los propios de la sentencia.
SEGUNDO.- Esta Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso con revisión de la valoración de las pruebas y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos recurso, como expondremos seguidamente.
1)Como tales normas y doctrina cabe citar:
-En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.
Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
- El art.217 de la LEC , en su apartado 2 regula la carga de la prueba e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención,y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.
-En cuanto a la valoración de las pruebas, la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.
Es al igual doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 .
En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene porque repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario( STS de 16-10-92 ), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.
-De estas pruebas a valorar, sobre las testificales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran. Por su parte y sobre la prueba pericial cabe decir que se ha de valorar también según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contra ria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).
Por último respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.
-Ya sobre el caso concreto de ruptura de una relación sentimental, y dentro de las numerosas existentes, cabe estar a las sentencias del T. Supremo de 18-3-95, de 29-10-97 y de 17-1-03, que respectivamente, establecen: 1)'...Dice la sentencia de 18 de febrero de 1993 que conocida es la doctrina de esta Sala (sentencia entre las más recientes de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 ) en el sentido de venir declarando, la imposibilidad de aplicación a estas uniones 'more uxorio' de las normas reguladoras de la sociedad de gananciales; pues aún reconociéndose sin limitación el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y la susceptibilidad de constituir mediante estas uniones libres o de hecho una familia, perfectamente protegible por la Ley, no por eso cabe equipararlas como equivalentes a las uniones matrimoniales, por lo que no pueden ser aplicables a las primeras las normas reguladoras de esta institución ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 )'. Y continua diciendo esta sentencia de 18 de febrero de 1993 que 'de ahí que la doctrina jurisprudencial haya tenido que acudir en estos casos, a los pactos expresos o tácitos existentes entre los interesados, que la voluntad de los convivientes de constituir un condominio o una sociedad particular o universal; y estos pactos expresos o los 'facta concludentia', debe inequívocamente evidenciar que fue su voluntad la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión';2)'...Otro problema, y relacionado totalmente en el núcleo del presente recurso en los motivos que se estudian, es el de la liquidación de los bienes adquiridos durante la convivencia 'more uxorio' de la unión de hecho; ...cuando cesa, con carácter definitivo... la convivencia familiar surge la necesidad de la disolución y adjudicación de la cotitularidad compartida sobre los bienes comunales, sin que represente obstáculo eficiente el que la titularidad de todos o algunos de dichos bienes aparezca a favor de alguno de los componentes de la unión de hecho, debiéndose efectuar en posiciones igualitarias, y a las que se debe aplicar sin duda el régimen que establecen los artículos 392 y siguientes del Código Civil ...';3)'...la ruptura unilateral del vínculo con desequilibrio para una de las partes ..se le ha reparado acudiendo a distintas soluciones: estimando que se ha producido una responsabilidad extra contra ctual ( sentencia de 16 de diciembre de 1996 ) o un enriquecimiento injusto ( sentencias de 11 de diciembre de 1992 y 27 de marzo de 2001 ), o concediendo una pensión compensatoria (sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 ) o apreciando la existencia de una comunidad de bienes (sentencias de 18 de mayo de 1992 y 29 de octubre de 1997 )...'.
Tratándose de los efectos del cese de una convivencia 'more uxorio', la STS de 30 de octubre de 2008 EDJ2008/272861 'la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006 , y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92 , por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 -, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contra er matrimonio con sus consecuencias. Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia 'more uxorio', la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por 'analogía legis' de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la 'analogía iuris' - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común ( Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006 ), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos ( Sentencia de 8 de mayo de 2008 ).'
Y como dice la STS citada , 'Los criterios utilizados por esta Sala en relación a esta problemática pueden resumirse a los efectos de la solución que debe darse a este recurso:1º Esta Sala ha declarado siempre que debe estarse a los pactos que hayan existido entre las partes relativos a la organización económica para la posterior liquidación de estas relaciones ( STS de 18 febrero 2003 ). La sentencia de 12 septiembre 2005 , seguida por la de 22 febrero 2006 , declara de forma contundente que 'las consecuencias económicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por ley específica; en ausencia de la misma se regirán por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en último lugar por aplicación de la técnica del enriquecimiento injusto'.2º No se requiere que el pacto regulador de las consecuencias económicas de la unión de hecho sea expreso. Esta Sala ha admitido los pactos tácitos, que se pueden deducir de los facta concludentia, debidamente probados durante el procedimiento ( SSTS de 4 junio 1998 y 26 enero 2006 ). Por ello esta Sala ha entendido que se puede colegir la voluntad de los convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la convivencia siempre que pueda deducirse una voluntad inequívoca en este sentido. Las sentencias de 21 octubre 1992 , 27 mayo 1998 y 22 enero 2001 admiten que se pueda probar la creación de una comunidad por medio de los facta concludentia, que consistirá en la 'aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común'.3º Sin embargo, no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen ( Sentencia de 27 mayo 1998 ). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos.4º Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad.'.
Cabe reseñar la SAP de Valencia, Sección 11ª de 24-5-2013, nº 244/2013, rec. 568/2012 , Pte: López Orellana, Manuel José que dice en sus Fundamentos 'Y, a tales efectos, debe partirse de la doctrina jurisprudencial que resume la S. de esta AP, Sección 10ª, de fecha 31 de octubre de 2009, al señalar que: sabido es que cuando procede la extinción de una unión de hecho, bien por muerte de uno de la pareja, bien por acuerdo entre ambos o bien por decisión unilateral de uno de ellos, surge el problema de determinar las consecuencias de dicha extinción y en concreto qué normativa debe aplicarse ante la ausencia de normativa general común a las uniones de hecho, esto es a aquéllas parejas que libre y voluntariamente han decidido no formalizar a través del matrimonio su relación. Dicha resolución debe hacerse de conformidad con el sistema de fuentes establecido en el artículo 1-1 y 17 del Código Civil EDL1889/1. Ante ello y como ya se ha dicho ante la falta de normativa general común, habrá de estarse en primer término a la ley específica de la comunidad autónoma que le sea de aplicación; como quiera que la Comunidad Valenciana si bien legisló sobre la materia remite a la voluntad de las partes la regulación de sus relaciones patrimoniales, habrá de estarse, en ausencia de la misma, al pacto establecido entre sus miembros, con base al artículo 1255 del C. Civil , y finalmente a falta de éstos, hay que traer a colación las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales nacidas al amparo de la necesidad de resolver adecuadamente el caso planteado en la litis. Dichas posturas pueden sistematizarse, siguiendo para ello, como hilo conductor, la STS de 12 de septiembre de 2005 EDJ2005/143611, en las siguientes: A) las que le niegan cualquier efecto económico, salvo los libremente pactados entre la pareja; B) los que le reconocen efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda, pero no del matrimonio, como por ejemplo las normas de la división de la cosa común para las adquisiciones pro indiviso, la disolución de la sociedad civil irregular o comunidad de bienes; acudiendo al expediente del enriquecimiento injusto o sin causa -de la que resulta exponente la sentencia del TS de 11 de diciembre de 1.992 EDJ1992/12229 y la de 5 de febrero de 2004 EDJ2004/2115 -, o acudiendo a la teoría de la responsabilidad civil extra contra ctual que deriva del artículo 1902 del C. Civil , o finalmente, acudiendo al principio de protección del conviviente perjudicado por la ruptura, de la que resulta exponente la de 17 de enero de 2003 EDJ2003/304 o la de 27 de marzo de 2001 EDJ2001/5525; y C) las posiciones que permiten en general la posibilidad de reclamación indemnizatoria, con fundamento en la fuerza expansiva de la norma, lo que permitirá la aplicación de los artículos 96 , 97 y 1438 del C. Civil a través de la analogía existente entre el matrimonio y las uniones de hecho como instituciones comprendidas dentro del Derecho de familia. Y, a partir de ello, y aceptando el criterio de que por regla general no es factible concretar efectos económicos liquidatorios a la ruptura de la relación more uxorio, salvo en lo que pudiera corresponder a lo libremente pactado por la pareja, y a salvo de los efectos específicos de la división del bien adquirido en común, se considera este Tribunal, a partir de la mecánica de pagos durante el periodo de convivencia, que pueden considerarse para el beneficio y proyecto común de vida para lo que las partes emplean dinero de su peculio, al hacerlo de manera indistinta satisfaciendo los gastos uno u otro para cada caso, sin atender de forma inmediata durante ese tiempo a los excesos que pudiera existir favorables para el otro conviviente, como se deduce de extracciones de cuentas, con posibilidad de entregas de uno a otro para pago de gastos generados por dicha convivencia, a partir del conjunto de justificantes bancarios y recibos, se puede llegar a la conclusión de que cada uno satisfacía tales importes en la medida que así lo consideraba, pero sin una regla igualitaria, puesto que en este caso no se entiende que la exigencia de diferencias no fuera inmediata y se espere a la ruptura de la relación. Y sin que resulte factible, por un cambio de criterio surgido una vez se produce el cese de la convivencia, acudir al igualitario de manera retroactiva. E, independientemente, que ello podría abocar a una controversia que no podría tener fin, puesto que nada impediría en otro caso reclamar todos y cada una de las cantidades empleadas por uno y otro, por más nimias que fueran en el tiempo en que se mantuvo la relación. De lo que resulta exponente la queja que efectúa el demandante inicial a no poder alegar, frente a las solicitudes cursadas en la reconvención, otros gastos que considera haber efectuado para poder haberlos compensado, lo que podría ser replicado por la contra ria aludiendo a otros nuevos, y así de manera sucesiva. Y, siendo que, aún de considerar a partir de los términos debatidos, que hubiera existido el pacto de abono de los gastos al 50 % en el conjunto de gastos que se reclaman por una y otra parte, la forma de pago indistinta de los litigantes con extracción de cantidades de cuentas sin certeza de su destino, la utilización de cuentas a nombre de alguno de ellos para pago, en el que se entremezclan con gastos que pueden considerarse personales de cada uno, la posibilidad de entregas recíprocas, los pagos en metálico a acreedores, la existencia de otros de los que una y otra parte ignoran quien los efectuó (lo que no implica necesariamente que correspondiera a dinero común), dificulta extraordinariamente conocer, con la certeza que exige un pronunciamiento judicial, aunque se pudiera concretar algunas partidas individuales como hace la Juzgador de primera Instancia, el saldo deudor resultante inherente a la liquidación -se insiste, si quiera parcial- de las consecuencias económicas de la convivencia extramatrimonial tras su ruptura. Dificultades de las que no son ajenas las propias partes, puesto que se va variando lo solicitado a medida que avanza el procedimiento, recalculando los importes, y se tienen en cuenta nuevas premisas, solicitando así el actor en su demanda principal por cuotas hipotecarias 5.525,74 euros, y en la apelación, por el mismo concepto, y al margen de otros importes, la cantidad superior de 6.205,10 euros. Y a salvo prueba técnica al efecto, como podría ser una completa auditoría de cuentas de uno y otro litigante. Por lo demás, aunque instada como prueba por el actor inicial en la audiencia previa, no acompañado ni propuesto informe pericial de dicha clase en los términos establecidos en los artículos 336 y ss. de la LEC . EDL2000/1977463 Y sin que pueda equiparse los resúmenes acompañados con la demanda (folios 62 y ss.) elaborados por el padre del actor inicial, que testifica en la vista de la apelación, puesto que, no obstante la experiencia que pudiera disponer como empleado de banco que habría sido, y al margen de las dudas sobre su objetividad que pueda generar la estrecha vinculación parental que mantiene con la parte que lo propone, no cabe considerar aquella información como una verdadera pericial a la que se refiere el artículo 335 de la LEC EDL2000/1977463, como la que podría ser de economista, sino, en su caso, como una guía de lo que se pretende con su demanda por quien presenta dicha documental. Razones que llevan a que deba ser estimado en parte el recurso de apelación, y rechazada la impugnación en cuanto a su pretensión principal, a efectos, con revocación parcial de la sentencia de primera instancia, de desestimar completamente tanto la demanda inicial como la reconvencional...'.
De este mismo Tribunal cabe citar la sentencia nº399 de 11-7-2012 Rollo 303/2012 de esta misma ponente que dice en sus Fundamentos '. PRIMERO.- El presente recurso se formula por la demandada en base a que, en contra de la sentencia que estimó la demanda contra ella formulada, que incurre en una indebida valoración de las pruebas y aplicación del art. 394 del CC con vulneración de su art.338, no cabe condenarle a la indemnización que en ésta se postula. por el uso exclusivo por su parte del inmueble del que es copropietaria junto al actor tras la ruptura de su unión more uxorio, y ello porque, este pronunciamiento no es automático ni se puede imponer por la voluntad de uno de los condueños y sólo es procedente cuando uno éstos se niegue de modo continuado y rebelde a plegarse a la voluntad de los demás sobre ese uso ,lo que no ocurre en su caso ,y porque la suma fijada al efecto es inadecuada en sí, o subsidiariamente se ha de moderar, al ser su fundamento un informe pericial general y sin visita de aquel que, además, está pendiente de otro proceso para su división instada por el mismo actor... SEGUNDO.-...En cuanto al fondo de este caso en concreto y para resolverlo según su criterio cabe citar la sentencia de esta misma Sala de 15-5-2009,Rollo 118/2009 , según la cual en lo que aquí afecta: 'Para la resolución de la presente litis es preciso determinar de un lado si la ocupación exclusiva de los inmuebles por los demandados ha sido consentida por la actora, pues caso de no ser así resultaría de aplicación el Art. 394 del C.C . y la jurisprudencia que lo interpreta, pues la propia STS de 23-3-91 señala 'Si bien el art. 394 del C.C . no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho. lo que, en principio. implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, corno en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias. que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 394 del C.C ., no porque haya declarado el derecho del actor a usar del chalet que le es innegable, sino por haberlo hecho de manera indiscriminada y sin fijación de pautas que permitan el uso del chalet a los hermanos litigantes', la SAP Baleares 4-3-2003 se manifiesta en similar sentido 'el disfrute de la cosa común pertenece a todos los condueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino, según dispone el citado artículo 394 del Código Civil , no lo es menos que semejante potestad no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o de los restantes comuneros y sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho - SSTS. de 23 de diciembre de 1982 , 6 de febrero de 1984 , 4 de marzo y 30 de septiembre de 1996 -, y pretender que el uso exclusivo de los inmuebles comunes por un comunero, excluyendo a los demás, carezca de trascendencia económica al exigir dicho comunero y otros la rendición de cuentas de la administración de dichos bienes ocupados a los restantes comuneros no parece lógica u justa, pues la utilización de una finca por uno solo de los partícipes de la comunidad hereditaria excluyendo el goce de los demás, infringe el artículo 394 del Código Civil e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal - STS. 30 de abril de 1999 -, e igualmente SAP Málaga 18-11-2004 'Respecto de la fecha desde la que se ha de abonar a la comunidad un alquiler, hay que partir de la base de que el art. 394 permite usar de la cosa común a cada uno de los condueños, siempre que disponga de ella conforme a su destino, de manera que no perjudique el interés de la comunidad y de manera que no impida a los copartícipes utilizarla según su derecho; evidentemente, si hay un uso exclusivo, como es el caso tanto de uno como de otro inmueble, se está impidiendo el uso de los copartícipes, y por lo tanto, en éste supuesto es evidente que como compensación se ha de abonar una renta o indemnización al resto de los condueños excluidos del uso; ahora bien dicho estipendio se ha de abonar desde que cualquiera de los condueños lo reclama, puesto que mientras tanto se ha de considerar que hay un consentimiento tácito en el uso de forma exclusiva de dichos bienes comunes...'. Dicho art.394 dice que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Por su parte el art.398 dice para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la disposición anterior. 2)Revisando y valorando las pruebas se entiende que el juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al efecto y una debida aplicación del art.394 de la LEC al conceder la indemnización objeto de la demanda según la única prueba pericial sobre su cuantía obrantes en autos, como resulta de lo siguiente :-Las partes son copropietarias de una vivienda que compartieron en su uso hasta el fin de su unión more uxorio en el año 2007 mediando una orden del alejamiento del actor de la demandada de fecha 4-4- 07 y una denuncia del primero a la segunda de 3-4-07 por el cambio de su cerradura . -Desde esa fecha el uso exclusivo de la vivienda se ha mantenido por la demandada para cuyo cese por vía judicial en caso de no proceder al abono de una renta de 700 euros al mes por el actor se le remitió el 2-11-2010 un requerimiento notarial haciendo constar la necesidad de haber alquilado otro domicilio ,al que se opuso la primera por ostentar ese uso en virtud de su derecho de propiedad no siendo obligatorio el pago de renta alguna .--Según lo anterior y como conclusión a ello, remitiéndonos en lo demás a la resolución revisada, resulta obvio que la demandada ha mantenido un uso al que el actor nunca se ha aquietado y que aún de ser así nada le impide dejar de hacerlo de modo que, aunque no efectuara requerimiento alguno a la primera del 2007 al 2010, tras realizarlo ésta fuera de ofrecer su continuación en el mismo ninguna alternativa le ofreció. Ante ello y sin perjuicio de lo que resulte del proceso de división de cosa común que tampoco la misma demandada ha instado subrayando ello su voluntad de no dar otra opción que la de mantenerse en su repetido uso exclusivo, se ha de aplicar el criterio interpretativo expuesto sobre el art.394 del CC , es decir el de que si bien éste no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho lo que, en principio implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y esa potestad no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o de los restantes comuneros e impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho. Si como en esta litis ello ocurre y uno excluye el goce de los demás, su conducta infringe dicho artículo 394 del Código Civil e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 y por tanto el que lo ostenta como compensación ha de abonar una renta o indemnización.- Por último, sobre esta indemnización, que se ha cifrado en el importe del alquiler de una vivienda similar, se entiende adecuado éste como base de su cálculo y el importe que cifra de 482,69 euros al mes la única pericial de autos valorada de modo adecuado en la instancia según la sana crítica y en relación con la cual la demandada sólo hace alegaciones en contra sin aportar otra la desvirtúe ...'.
La sentencia de la AP Girona, sec. 2ª, S 9-10-2014, nº 278/2014, rec. 375/2014 ,Pte: Rey Huidobro, José Isidro sobre la materia señala en sus Fundamentos 'TERCERO.- De todos estos hechos analizados con criterios de razonabilidad, unidos a la declaración de la Sra. Marina , madre de la demandada, que viene a coincidir con el resultado de la valoración dispensada a dichos hechos, (la hermana del demandante, Sra. Africa , se limitó a declarar al respecto que no conocía ningún acuerdo entre las partes y que fue dos veces a casa de la madre de la demandada para que ayudara a pagar la mitad de la hipoteca), llega la Sala al convencimiento de que es cierta la versión de la parte demandada en el sentido de que se convino un pacto verbal entre las partes al producirse la ruptura de la pareja, por el que Doña. Marina marchaba del domicilio, que dejaba tal cual estaba y renunciaba a cualquier beneficio derivado de la venta del inmueble, quedando como usuario exclusivo del mismo el Sr. Ambrosio a partir de enero de 2009, el cual asumía a cambio íntegramente las cuotas de la hipoteca de las que exoneraba a Doña, Marina , así como de los gastos que la vivienda devengase. Las escasas expectativas económicas reales de la demandada al proceder a la compra de la vivienda con el demandante, frente a la situación laboral y económica del demandado que prácticamente desde el inicio asumió los gastos y amortización de hipoteca con sus ingresos, unido a la salida de la vivienda de Doña. Marina dejando los enseres aportados por ella, sin que durante mas de tres años se hubieran expresado reproches ni formulado requerimientos derivados de la titularidad formal del inmueble y de los abonos de las cuotas hipotecarias, como tampoco se solicitó la división de la cosa común, mientras el demandante era usuario exclusivo con su familia de la vivienda y figuraba también de manera exclusiva como sujeto pasivo de la carga impositiva cuyos pagos asumió sin repetición alguna a la cotitular durante todo el tiempo previo a la dación en pago del inmueble, operación que motivó la recuperación de los contactos con la antigua pareja,constituyen circunstancias suficientemente poderosas para que la Sala llegue al convencimiento de la realidad del acuerdo verbal entre los litigantes, que el órgano 'a quo' considera indemostrado sin ponderar el conjunto de circunstancias expuestas que el recurso de Doña. Marina destaca y que este Tribunal acoge. CUARTO.- Luego si durante tres años y tres meses transcurridos desde la ruptura de la pareja no se formuló reclamación alguna del pago de la mitad de las cuotas de amortización de la hipoteca, que el excompañero vino abonando exclusivamente, así como de los demás gastos derivados de la vivienda que él ocupaba y usaba con su nueva familia, y la demandada se desentendió del devenir de la vivienda y sus avatares en el mismo tiempo, es porque aceptaban la existencia de un compromiso de pago por él, pactado al cesar la convivencia, que no suscitó la menor queja ni discrepancia entre las partes hasta que se planteó la dación en pago del inmueble que hizo revivir el estado inicial y formal del inmueble y reclamaciones que contra dicen los actos propios del demandante, el cual nunca antes solicitó el pago de las cuotas hipotecarias, corroborando con sus actos las afirmaciones de la demandada. Aunque admitiésemos la inexistencia de prueba directa de los hechos considerados acreditados, ( Doña. Marina , madre de la demandada si fue testigo directo de la existencia del acuerdo), ni las manifestaciones del demandante vertidas en el acto de la vista, ni las declaraciones de su hermana, son óbice para las inferencias razonables a las que llega la Sala, cuando el propio actuar del demandante, coetáneo y posterior a la compra de la vivienda, permite deducir racionalmente lo consignado en la presente resolución. ...'.
-En lo que afecta al enriquecimiento injusto que la doctrina citada refiere como una de las soluciones a estas rupturas y que se invoca en la reconvención, la misma señala como sus requisitos :a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 EDJ 1980/1103)- ;b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; d) falta de causa que justifique el enriquecimiento. Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 no se exige que '... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...', siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985 ; 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1032 ; 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3124 ; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508 ; 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contra to legal valido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 ; 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4744 ; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 24 de febrero de 1994 EDJ 1994/1651 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687 ; 8 de junio de 1995 EDJ 1995/2651; entre otras); o como consecuencia de un legitimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956 ; 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 5 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12061; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414 ; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y mas cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935 , 21 de mayo de 1948 , 5 de enero de 1956 , debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980 ).
Haremos una referencia a la STS, Civil sección 1 del 25 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 8016/2011 ) que, tras citar los requisitos del enriquecimiento injusto no lo entiende existente en cuanto que los convivientes de común acuerdo mantuvieron cuentas conjuntas en la que se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro y si uno de ellos extrajo las mismas de tales cuentas lo era con aceptación y consentimiento del otro .
-Por su parte como invocada también en el recurso, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88 , 9-10-81 , 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contra dicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 , 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001 .
-Sobre las costas en art.394. dice :'1 En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.
La importante
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa de la interpretación de los indicadas excepciones al principios del vencimiento que fija el anterior
art.394 estableciendo que
: 'El sistema general, que se recoge en el
artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la
Por su parte en lo que atañe a la estimación parcial se matiza en los supuestos de que tal estimación es sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que : 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contra rio a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial 'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.
2)Revisando las pruebas y actuaciones, de ellas resulta:
-Las partes tuvieron una convivencia more uxorio desde al año 2002 hasta el 2007 con adquisición conjunta de la vivienda y garaje sitos en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Puzol el 29-11-2004 para la que solicitaron un préstamo hipotecario en esa fecha por importe de 220.000 euros con apertura de una cuenta común para atender indistintamente los gastos derivados de aquélla con los respectivos ingresos laborales que obtenían y por traspasos o transferencias de las propias.
- En fecha 16-9-2004 y antes del citado contra to de compraventa se suscribió uno de arras por el demandado por el importe de 10.000 euros que se abonó por cheque nominativo del día anterior cuya mitad se reclama en la reconvención y, si bien en su testifical la madre de la actora dijo que le prestó dinero al efecto y que siempre le ayudó económicamente y dicha actora que abonó 5000 euros en efectivo para pago de esa suma, del extracto de Bankia unido al folio 299 de la cuenta del primero resulta que en esa fecha el único ingreso por esa suma se hizo un anticipo en la misma por 'reembolso de fondo 'por cancelación de un fondo de inversión del mismo tras lo cual en la misma de expidió con cargo a la misma el citado cheque.
-Producida la ruptura de la convivencia y permaneciendo con el uso de la vivienda la actora, según la testigo Sra. Fátima con cambio de su cerradura, la extinción del condominio de las partes sobre ella tuvo lugar por sentencia de 15-2-2011 (folio 318), autos de juicio ordinario 19/2011 del juzgado de 1ªInstancia de Massamagrell instado por el demandado por demanda de 4-4-2008 previo requerimiento a la primera por cartas de 16-1-2008 y 12-2-2008 para llegar a un acuerdo sobre su venta.
-La anterior sentencia remitió a las partes al trámite de ejecución, a falta de reconvención y dado el objeto litigioso, para fijar la valoración de la vivienda, que el actor mantenía en 132.000 euros y la demandada en 332.448 euros, y para hacer la deducción de la mitad del precio a obtener por su actor en caso de su venta del importe de la mitad del préstamo hipotecario abonado por su demandada de marzo del 2008 a agosto siguiente de 3.488,73 euros (1.162,91 euros de cuota mensual), sin que ninguna de las partes ha pedido tal ejecución, ni consten sus intentos para esa venta adjudicación posteriores.
-Como se ha dicho, la actora viene usando en exclusiva dicha vivienda producida la ruptura de la unión, como se induce, del informe de su vida laboral en la Generalitat Valenciana al trabajar es esta Comunidad hasta el 2010 en que pasó a hacerlo en Murcia según el contra to unido a ésta de 11-1-2010, de que no la alquiló hasta marzo del 2013 hasta octubre siguiente por lo que recibió a razón de 425 euros al mes 3.400 euros, y de que en autos facilita tal como su domicilio, entregando sus llaves en el curso de éstos a la otra parte el 15-2-2015.
-El demandado y actor reconvencional nunca ha formulado requerimiento para el cese del anterior uso pero dejó de abonar como no es controvertido el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble desde marzo del 2008 hasta abril del 2014 por el que en la demanda interpuesta el 28-5-2014 se le reclaman 32.447,76 euros, y los gastos de comunidad, IBI, salvo el de los años 2013 y 2014 que sí abonó ,impuesto de basura y seguros vinculados a aquel, por lo que en la misma se le reclaman 4.985,88 euros al haberlos satisfecho la contra parte en exclusiva con cargo a la citada cuenta común de las partes y que aún lo es, sumas ambas consignadas judicialmente en esta Litis por el primero sin que, fuera de esta reclamación y de otra por burofax de 1-8-2013, se le haya formulado otra por la última si bien en el citado proceso de división de cosa común adujo el primer impago.
-Se ciñe el recurso frente a la reconvención a instar la compensación en su mitad de lo reclamado en la demanda, de 10.000 euros de las citadas arras, de 15.000 euros como mitad del precio de venta de un vehículo, ratificada testificalmente por el comprador, como invertidos en la reforma de la vivienda cuya existencia se ha probado testifical y pericialmente pero sin aportación de facturas, y de 4.263,28 euros por materiales destinados a ésta.
-La actora inicial y demandada reconvencional ha acreditado con facturas y extracto de su cuenta personal el abono de muebles y enseres de la misma vivienda y de seguros e impuestos de vehículos por la suma de 15.255,17, acatando la sentencia apelada que acoge su demanda en la suma de 32.913,46 euros al deducir 252,90 euros por el IBI de los años 2013 y 2014 como se ha dicho satisfechos de contra rio.
3)Valorando la anterior resultancia bajo el prisma doctrinal expuesto cabe llegar a las siguientes consideraciones en relación con los motivos del recurso, adelantando que los errores de valoración de las pruebas y infracciones legales que se imputan a la sentencia apelada en los principales no se aprecian:
-Las partes a partir de la mecánica de pagos de todos los gastos y del préstamo hipotecario durante su periodo de convivencia mediante una cuenta común y de la adquisición proindioviso de los citados vivienda y garaje, se ha de entender que realizaron aquéllos para el beneficio y proyecto común de vida con empleo de dinero de su peculio de manera indistinta satisfaciendo los gastos uno u otra para cada caso, sin atender de forma inmediata durante ese tiempo a los excesos que pudiera existir favorables para el otro conviviente, como se deduce de los traspasos o transferencias de sus propias cuentas nutridas con sus respectivos ingresos aunque no consten éstos exactamente ni cual de ellas los obtenía mayores, por lo que se puede llegar a la conclusión de que cada una satisfacía tales importes en la medida que así lo consideraba, pero sin una regla igualitaria, puesto que en este caso no se entiende que la exigencia de diferencias no fuera inmediata y se espere a la ruptura de la relación. Según ello, se concluye con que dichas partes convinieron constituir una comunidad de bienes que excluye a los efectos de su liquidación un enriquecimiento injusto de alguna de ellas dada esa confusión de las cantidades ingresadas por una y otra en la cuenta común con aceptación y consentimiento del otro .
-Bajo esta premisa, se han de examinar las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al igual bajo la de que, dividido el condominio por sentencia de 15-2-2011 al tiempo de la presente, ninguna de las partes ha pedido su ejecución, sin constar tampoco intentos de venta de los inmuebles objeto de esa división ni su adjudicación, ni tampoco desde el cese de la convivencia en el 2007 ninguna ha reclamado nada a la otra, ni la actora inicial el importe del préstamo hipotecario que asumió de marzo del 2008 a abril del 2014 y los gastos derivados de ese dominio, a salvo del burofax de agosto del 2013, ni el actor reconvencional el uso de tales inmuebles que hemos de dar por probado que ostentaba la primera en exclusiva, por sí o con su arriendo, hasta la entrega de llaves realizada en el curso de esta Litis, entre otros por no haber adverado siendo que tiene la facilidad probatoria al efecto, que su domicilio por motivos laborales se desplazó de Puzol donde se ubican a Murcia.
-Esta falta de reclamación, en contra de lo que se aduce en el recurso, no se puede apreciar como un acto propio de las partes en el sentido doctrinal expuesto ni como un pacto entre las mismas de que, a cambio del uso de la vivienda la que lo ostentara asumiría en exclusiva el préstamo que la gravaba y los gastos que ello conlleva pues, el demandado y actor reconvencional aunque no lo instó para sí o de modo compartido pidió la citada extinción del condominio y, en el proceso que así lo acordó por la repetida sentencia del año 2011 de contra rio ya se aludió a la improcedencia de ese pago íntegro de tal préstamo lo que excluye aquel posible pacto a sensu contra rio de la cita de la SAP de Girona.
-Aparte de lo expuesto hasta ahora ,si bien es cierto que no se puede obviar que disfrute de la cosa común pertenece a todos los condueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino, según dispone el citado artículo 394 del Código Civil , y que semejante potestad no puede utilizarse, como en este caso lo ha hecho la actora inicial, en perjuicio de la comunidad y del otro comunero al que demanda impidiéndole usarla según su derecho sin pretender que el uso exclusivo de los inmuebles comunes por la primera excluyendo al segundo carezca de trascendencia económica al exigir la rendición de cuentas de la administración de dichos bienes ocupados,es más cierto que esa transcendencia traducible en una compensación de tal naturaleza económica, sólo es procedente desde que cualquiera de los condueños reclama tal uso puesto que mientras tanto se ha de considerar que hay un consentimiento tácito a que lo sea de esa forma exclusiva.
No mediando por parte del recurrente fuera de pedir la extinción del condominio requerimiento expreso al efecto que no fuera atendido de contra rio, en contra de la cita de la sentencia de esta misma Sección, se ha de entender que no se vulnera el citado art.394 del CC por la resolución apelada dado que aquel consintió el repetido uso por lo que, no habiendo pacto de que en su virtud no tuviera obligación de abonar el préstamo hipotecario y gastos que se le reclaman en la demanda en coherencia con la comunidad de bienes que constituyeron las partes durante su unión more uxorio, se ha de desestimar el motivo de apelación que insta el rechazo de la demanda.
-Por último en relación con la reconvención y la compensación en ella interesada, respectos de las inversiones por su actor en la reforma de la vivienda, ni se han acreditado ,consta que la demandada también las ha hecho y, al margen de ello por la adverada comunidad de bienes pactada entre las partes nada cabe reclamar a la otra en cuanto que cada una satisfacía los gastos comunes derivados de esa unión en la medida que así lo consideraba sin una regla igualitaria y sin exigencia de su diferencia hasta su ruptura de la relación, lo que también es aplicable al contrato de arras que pactaron como previo a la compraventa que hicieron de modo conjunto aunque se haya adverado que las satisfizo el primero por lo que este motivo de apelación es también rechazable.
-Final motivo de recurso es el relativo a las costas y éste por distintas razones a las en él alegadas se ha de acoger porque, pese a que sea correcto que por la estimación sustancial de la demanda que acoge la sentencia apelada dado que de su reclamación de 35.615,48 euros sólo descuenta 252,90 euros, no se aplique el art.394.2 de la LEC para los casos de estimación parcial con el efecto de no hacer expresa imposición de aquéllas, se considera que este pronunciamiento instado en aquel es procedente.
En efecto, en el caso concurren serias dudas de hecho y de derecho según el concepto doctrinal expuesto, que son apreciables de oficio, derivadas de la propia complejidad de la liquidación de la comunidad de bienes tras ruptura de la relación entre las partes y de su conducta ante ella como se induce del tenor de la presente ,por lo que aún estimada la demanda y desestimada la reconvención se aprecia esta excepción al criterio general del vencimiento.
TERCERO.- De conformidad con todo lo expuesto se estima en parte el recurso, y conforme a los Arts. 394 Y 398 de la L.E.C ., no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada .
En su virtud,
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Epifanio contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº uno de los de Sueca , debemos revocarla en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la instancias y debemos confirmarla íntegramente en todo lo demás.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.
Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.
Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. - Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintinueve de marzo de dos mil dieciseis.