Sentencia CIVIL Nº 983/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2224/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002224/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 983/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

Dº LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN,el presente rollo de apelación número 002224/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000771/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ELENA MEDINA CUADROS, y asistido del Letrado PATRICIA BLASCO ALVENTOSA y de otra, como apelados rebeldes a Gumersindo y María Angeles . (REBELDES) en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GANDIA en fecha 3/05/16 , contiene el siguiente FALLO: '1.- SE DESESTIMA la demanda interpuesta por CAIXABANK SA, representada por el Procurador Sra. Medina cuadros y asistida por el Letrado Sra. Blasco Alventosa, contra Gumersindo y María Angeles , absolviendo a los demandados de los pedimentos dirigidos en contra de los mismos. Sin costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Caixabank, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Gandía dictada el 3 de mayo de 2016 , recaída en el Juicio Ordinario 771/2015, que desestimaba la demanda declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En fecha 26 de mayo de 2015 la entidad interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción declarativa del vencimiento anticipado de la obligación de pago y de reclamación de cantidad de 187.314,54 euros, contra D. Gumersindo y Dª María Angeles , advirtiendo que no sigue los cauces del art. 129 LH , sino que plantea juicio ordinario por incumplimiento de la obligación de pago del préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2010.

Estando declarados en rebeldía los demandados, el juez a quo dictó sentencia desestimando la demanda con base en las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 y en el ATJUE de 11 de junio de 2015, así como en los Autos de esta Sala de 14 de julio de 2015, declarando expresamente que conforme al Auto de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 3 de febrero de 2016 no resulta aplicable la STS de 23 de diciembre de 2015 ; sobre la base de la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Frente dicha sentencia la parte actora interpone recurso de apelación invocando varios motivos:

Infracción procesal causada por la sentencia, que denuncia a través del recurso de apelación porque es el primer acto procesal posterior a dicha infracción. La sentencia declara la abusividad de la cláusula sin audiencia de la parte actora y sin que se solicitara tal declaración por los demandados.

Denuncia que los demandados, en situación de rebeldía procesal no formularon tal alegación y que el juez, en todo caso, debió dar traslado en la audiencia previa a la actora antes de resolver sobre dicho argumento.

Niega que los demandados ostenten la cualidad de consumidores. La finca hipotecada pertenece a la sociedad 'Predator Bussines, S.L.' por aportación de los demandados el 11 de noviembre de 2011

Niega que la finca hipotecada fuera la vivienda habitual de los demandados o que alguna vez lo haya sido. Tanto las reclamaciones extrajudiciales como el emplazamiento en el procedimiento acreditan que no residen en ella.

La demanda no se sustenta en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el incumplimiento reiterado, grave y esencial de los demandados, con base en el art. 1124 CC y no con base en el art. 693 LEC . Por ello no cabe control de oficio y hay que valorar las circunstancias del caso concreto y si se trata de la vivienda (AAP Valencia, Sec. 9ª, de 22 y 30 de marzo de 2016).

Se está ejercitando acción declarativa de vencimiento anticipado y consiguiente reclamación de cantidad por el incumplimiento de los demandados; y sin que éstos si quiera se hayan personado el juez desestima la demanda con base en una cláusula contractual. Han de comprobarse los requisitos del art. 1124 CC ( SAP Valencia, Sec. 11ª, de 27 de julio de 2015 ) y, en concreto, si existe incumplimiento grave y esencial. En este caso existe tal incumplimiento por el impago de 20 cuotas.

No se ha formulado oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.-Cambio de la causa de pedir

El primer motivo del recurso es la infracción de normas procesales, infracción causada en la misma sentencia, que consiste en que el juez a quo desestima la demanda por apreciar abusividad de una cláusula contractual, sin que ello haya sido planteado por los demandados -a pesar de hallarnos en un juicio ordinario- y sin dar audiencia a la parte actora.

Este motivo ha de estimarse. El juez a quo incurre en error material y confunde el procedimiento de ejecución hipotecaria por vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sustentado en una cláusula contractual que prevé tal vencimiento por el impago de una cuota -supuesto al que se refiere toda la fundamentación contenida en la sentencia recurrida- con un juicio ordinario en que se ejercita acción declarativa de vencimiento anticipado -que no es más que una modalidad de resolución contractual- por incumplimiento de la parte demandada.

El error en esta premisa conlleva el cambio de la causa de pedir y que resuelva sobre la abusividad de una cláusula contractual que no ha sustentado el procedimiento -se basa en el incumplimiento de la parte prestataria y la acción prevista en el art. 1124 CC - y que ni siquiera ha sido invocada de contrario, puesto que los demandados se encuentran declarados en situación de rebeldía procesal. Así, en lugar de analizar los requisitos de la acción contenida en el art. 1124 CC y el carácter del incumplimiento denunciado y resolver conforme lo planteado en la demanda, prescinde de tales argumentos y de oficio aprecia la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

El ejercicio de esta modalidad de acción de resolución contractual en sede de préstamo ha sido admitida por laSentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial(ROJ: SAP V 3204/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3204):

'Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimamente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se de oportunidad al prestamista de resolverlo por vía del art. 1.124 CC , al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C ., y, de otro, a que el prestamisma sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se estan declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Asi pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Suprermo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporanea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC , Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC ), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es dificil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahi que el art. 1258 del CC disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley ' y el art. 1254 del CC establezca que ' el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un ' do ut des ' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas estan previstas en el art. 1740 Pfo 1º del CC cuando dice que ' por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodado o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prestamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que ' el que recibe en prestamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiene que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfeccion, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obigacion de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahi que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del C.C .

Si a lo dicho se une que por via del art. 1255 del CC y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la casa donada ( art. 632 CC ). Asi, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el ' animus donandi ' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el ' animus commodi ', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito ...'

Por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 ).

Como último argumento, la decisión del juez a quo da lugar a que una entidad bancaria que concede un préstamo hipotecario no tenga cauce legal para la reclamación del préstamo a pesar del incumplimiento grave y esencial de los prestatarios. Así, por los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia le estaría vedada la ejecución hipotecaria ex art. 129 LH por sustentarse en una cláusula abusiva y, si aplicáramos esos mismos argumentos en el juicio declarativo como hace la sentencia recurrida, también le estaría impedido este cauce procesal.

No es viable que un prestamista no pueda reclamar por ningún cauce legal el impago de los prestatarios, aunque tengan la condición de consumidores, a pesar de haber cumplido íntegramente su obligación de entrega del capital, que es lo determinaría el planteamiento del juez a quo.

Por tanto, se estima este motivo del recurso de apelación y se entrará a resolver la acción de incumplimiento ejercitada al amparo del art. 1124 CC .

TERCERO.-Circunstancias del caso concreto

Si bien no sería necesario decidir sobre los argumentos contenidos en los motivos segundo y tercero una vez declarado que se está ante la acción prevista en el art. 1124 CC , donde no es relevante que los demandados sean consumidores, una vez han sido ejercitados y en aras a la exhaustividad, procede entrar a resolverlos.

Pues bien, estos motivos de apelación también han de ser estimados por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, los demandados no ostentan la condición de consumidores, por lo que los argumentos y la jurisprudencia contenidos en la sentencia recurrida tampoco resultan aplicables al caso.

En el presente caso se está reclamando el préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2010 que concede un capital de 200.000 euros a devolver en un plazo de 30 años (360 cuotas), cuyo vencimiento se producirá el 5 de mayo de 2040.

Si bien en dicho título se hace constar que la finalidad del préstamo 'es financiar la adquisición de la vivienda objeto de la hipoteca (...) que la parte prestataria ha adquirido en el día de hoy mediante escritura otorgada ante mí, el Notario, con el número anterior de protocolo. La parre prestataria manifiesta que la vivienda adquirida constituye su vivienda habitual' (folio 19), esta situación cambió radicalmente cuando los demandados aportaron dicha finca a la sociedad Predator Bussines, S.L. en fecha 11 de noviembre de 2011 -sólo un año y medio después-, como consta al folio 155 reverso en el certificado del Registro de la Propiedad aportado a autos.

En la misma línea, en segundo lugar, dicha sociedad tiene ubicado su domicilio social en la finca hipotecada, sita en C/ Cibeles núm. 36, 2º, 2ºB de Gandía y los demandados fueron emplazados en C/ Pintor Sorolla núm. 9 de Alfarrasí (folio 114). Igualmente la declaración de rebeldía contenida en la diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2016 (folio 118) fue notificada en dicha dirección. Resulta evidente que los demandados no residen en la finca hipotecada y que la misma fue aportada a una sociedad mercantil de la que son socios los demandados, por lo que tampoco se puede afirmar que sean consumidores.

Frente esta prueba aportada por la parte actora los demandados no han comparecido ni han presentado prueba en contrario que permitiera al juez a quo afirmar que se trata de consumidores y aplicar la jurisprudencia invocada en su sentencia.

A lo anterior, como tercer argumento, hay que añadir que la cláusula 7ª de vencimiento anticipado reza 'A) Por incumplimiento en el pago de cualesquiera obligaciones, de carácter económico o no, contraídas en la presente escritura(...)' y constituye una norma penal en blanco que, en sede de ejecución hipotecaria, debería ser integrada con el art. 693.2 LEC . Es decir, en ningún caso nos encontramos con una cláusula que prevea el vencimiento anticipado por el impago de una cuota comprensiva de intereses y/o capital, tenor que declara abusivo la sentencia impugnada.

Dado que el vencimiento se declaró el 31 de diciembre de 2014, por el impago de 3 cuotas (desde octubre de 2014), como consta en el acta de liquidación de saldo aportada al folio 63 y ss. como doc. 6, resulta conforme con el tenor del art. 693.2 LEC .

En resumen, considerando el tenor literal de la cláusula, que no se trata de consumidores y que la finca hipotecada no constituye la vivienda habitual de los demandados, ni siquiera aplicando la jurisprudencia y los criterios contenidos en la sentencia de primera instancia el resultado sería la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Incumplimiento grave y esencial

La naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el art. 1124 CC está minuciosamente descrita en la Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia ya citada:

'Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CC al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C . Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones (S.s. T.S. 20-2-50, 16-11-56, 16-5-59, 5-2-63, 2-11-65, 5-5-70, 27-12-71, 26-4-76, 28-2-80, 9-7-81, 10-11-81, 27-3-82, 9-7-87, 24-3-88, 17-5-88, 15-6- 88, 17-6-88, 31-1-92, 8-7-93, 29-4-94, 9-5-94, 29-3-95, 22-11-95...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia (S.s. T.S. 25-11-83, 19-4-89, 10-11-90, 21-2-91, 30-4-94, 26-9-94, 23-2-95, 2-10-95, 7-3-95, 17-11-95, 26-1-96, 10-12-96, 10-5-00, 20-7-00, 11-3-02, 11-4-03, 13-5-04, 5-4-06, 31-1-08, 14-3-08, 12-6-08, entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (S.s. T.S. 19-1-84, 20-10-84, 26-1-88, 2-6-89, 13-10-89, 21-10-89, 14-2-90, 21-7-90, 7-6-91, 5-9-91, 3-12-91, 18-12-91, 8-5-92, 1-6-92, 4-6-92, 19-10-93, 2-7-94, 26-9-94...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes (S.s. T.S. 18-11-83, 2-7-92, 24-2-93, 10-3-93, 22-3-93, 25-2-94, 2-10-95, 25-1-96, 7-5-03, 18-10-04, 3-3-05, 20-9-06, 31-1-08...) o el fin normal del contrato (S.s. T.S. 11-2-91, 31-3-92, 2-6-92, 28-9-92, 27-1-93, 5-10-95, 15-10-02, 22-5-03, 13-5-04, 3-2-06, 11-10-06, 27-9-07, 12-6-08...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C .: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

QUINTO.-

Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto,analogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia (Ss. T.S. 14-6-88, 28-2-89, 4-4-90, 20-10-94....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria (Ss. T.S. 28-3-96, 15- 11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe (Ss. T.S. 15-7-85, 28-2-86, 25-1-91....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual (Ss. T. S. 11-6-69, 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista (Ss. T.S. 9-10-87, 12-5-88, 14-6-88, 2-6-89, 5-6-89, 20-12-89, 20-6-90, 21-7-90, 25-1-91, 11-2-91, 11-3-91,15-2-92, 16-5-92, 16-6-92, 2-7-92, 16-7-92, 28-9-92,10-10-94, 5-12- 95, 30-7-97, 24-10-98, 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual (Ss. T. S. 2-6-89, 5-6-89, 21-7-90, 11-2-91, 11-6-91, 31-3-92, 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido (Ss. T.S. 2-2-84, 2-5-84, 14-3-03 ....); y f) que el arts. 1124 del C.C . exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento (Ss. T.S. 7-2-84, 21-2-90, 25-1-91, 3-9-92, 15-6-95 ...);'.

En el presente caso, conforme al art. 1740 CC , 'Por el contrato de préstamos, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo', añadiendo el art. 1753 CC 'El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad'.

Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato - de ahí que exista discusión doctrinal sobre la naturaleza real o consensual del préstamo- y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado.

Pues bien, en el presente caso, en el mismo préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2010 consta que los demandados recibieron el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, los demandados no han comparecido ni denunciado incumplimiento de cualquier tipo de la parte actora.

En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde octubre de 2014. Actualmente se adeudan más de 24 cuotas: el contrato está incumplido durante más de dos años consecutivos. Los demandados tampoco han comparecido ni hecho alegaciones ni presentado prueba que desvirtúe esta realidad.

Por todo lo expuesto podemos afirmar que existe un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC .

En relación a la cláusula de los intereses de demora, si bien fueron pactados al 29%, la demanda hace un recálculo de los mismos al 12% (folio 67 reverso), ajustándolos al art. 114 LH , y lo mismo solicita en el Suplico de la demanda respecto los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

No procede entrar de oficio al análisis de esta cláusula porque no estamos en presencia de consumidores ni se ha planteado contestación a la demanda que esgrima la abusividad de esta cláusula o que se oponga a las peticiones contenidas en el Suplico de la demanda. En todo caso, la declaración de abusividad de esta cláusula siempre conllevaría previa audiencia de la parte actora.

El Suplico de la demanda solicita literalmente 'Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario autorizada por el Notario de Valencia, 653 de su protocolo'. Sin embargo, el préstamo consta vencido anticipadamente por la entidad el 31 de diciembre de 2014 (acta de fijación de saldo, doc. 6 al folio 63 y ss.). En esta tesitura no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente declarada vencida extrajudicialmente.

En esta situación debemos interpretar que la parte actora solicita que declaremos válidamente realizado el vencimiento en dicha fecha tomando en consideración el tenor literal del Suplico como el conjunto de la demanda y que no existe oposición de los demandados.

QUINTO.-Costas

Las costas de la alzada no deben imponerse a la parte recurrente, en virtud del art. 398 LEC , al haberse estimado el recurso de apelación.

La estimación del recurso conlleva la estimación íntegra de la demanda y la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, pues no apreciamos dudas de hecho ni de derecho, vistos todos los argumentos expuestos en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, en virtud de la D.A 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Gandía dictada el 3 de mayo de 2016 , recaída en el Juicio Ordinario 771/2015, que SE REVOCA.

En su lugar se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda, y en consecuencia acuerda:

Declaramos válidamente realizado el vencimiento anticipado de la total obligación de pago llevado a cabo el 31 de diciembre de 2014 por la parte actora, del contrato de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2010 autorizado por el Notario de Valencia al número 653 de su protocolo;

Condenamos a la parte demandada al pago de la cantidad de 187.314,54 euros, en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de la interposición de la presente demanda;

Condenamos a la parte demandada al pago de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo de demora correspondiente al triple del interés legal del dinero y hasta su completo pago, que será calculado en ejecución de sentencia conforme a la operación aritmética que consta en la demanda (número de días desde el 19 de mayo de 2015 hasta el completo pago x 180.074 euros x interés de demora al tipo del triple del interés legal del dinero);

Declaramos que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgado a favor de la parte actora sobre la finca registral NUM000 . Y ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia;

Condenamos a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.