Sentencia CIVIL Nº 16/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1098/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001098/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 16/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a quince de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
001098/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001270/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK SA,
representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistido del Letrado
MARTA MONTES JIMENEZ y de otra, como apelados a Soledad representado por el Procurador de los
Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado FRANCISCO JOSE SANZ SANCHEZ, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 23-5-2017 , contiene el siguiente FALLO : ' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el proucrador de los tribunales D. Jorge Vico Sanz, en representación de D.ª Soledad la dirección letrada de D. Francisco Sanz Sánchez, contra CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Margarita Sanchis Mendoza: 1º) Declaro la nulidad del contrato de adquisición de 150 títulos de DSU KAUPTHING BANK HF 6.750 % por un valor nominal de 47.290 euros adquiridos a 17 de septiembre de 2007 y vencimiento de 31 de diciembre de 2049, por la concurrencia del error-vicio en la prestación del consentimiento.

2º Condeno a CAIXABANK, S.A a estar y pasar por la antedicha declaración, y a restituir a la parte demandante el importe nominal entregado, y que suma un total de CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA EUROS (47.290'00 €), junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución ( art. 1.303 CC .) La actora restituirá a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud del contrato declarado nulo, con los intereses legales desde la percepción de cada uno.

3º) Las costas se imponen a la parte demandanda '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda con la que se iniciaba este proceso la representación procesal de la parte actora solicitaba, con carácter principal, la anulibilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento del contrato de adquisición del producto financiero denominado DSU KAUPTHING BANK HF, 50 títulos adquiridos en fecha 17 de septiembre de 2007 por importe de 47.290 euros y vencimiento el 31 de diciembre de 2049 frente a la entidad demandada Caixabank, - llamada por cuanto que en el año 2.011 adquirió Bankpime- Banco de la Pequeña y Mediana Empresa. Con carácter subsidiario se ejercitó acción de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios con motivo del incumplimiento que imputaba a la demandada de las obligaciones que le incumbían en el marco de la relación contractual descrita. En todo caso, se interesaba la condena de la entidad demandada al pago a su representado del importe invertido, más intereses desde la fecha de la contratación, en el primer supuesto, menos las remuneraciones percibidas y en el segundo, con deducción del valor de la venta de los productos a determinar en fase de ejecución de Sentencia, todo, con imposición de las costas procesales a la demandada.

La Sentencia de instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de legitimación activa para instar la acción de nulidad y caducidad de ésta acción invocadas por la entidad demandada y, en cuanto al fondo del asunto, estimó la pretensión principal y, declarando nulo el contrato litigioso por concurrencia de error vicio en la prestación del consentimiento dado por el actor para contratar, condenó a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del importe nominal invertido más el interés legal del dinero devengado desde la fecha del contrato hasta la de su efectiva restitución, declarando la obligación de la actora de devolver a la demandada las remuneraciones percibidas con motivo del contrato objeto del proceso más los intereses legales devengados desde la percepción de cada una de ellas, todo con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Contra esa Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, folio 485 y ss. de lo actuado, con fundamento en los siguientes motivos; .Primero.- 'Infracción del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK al no ser sucesora universal de BANPIME (actualmente, IPME 2012, S.A.).' .Segundo.- 'Error en la valoración de la prueba: BANKPIME: intervino únicamente como mera comercializadora del producto litigioso.' .Tercero.- 'Error en la valoración de la prueba: Falta de legitimación activa de la Sra. Soledad para ejercitar la acción de nulidad y de anulabilidad dado que el producto litigioso no existe.' .Cuarto.- 'De la caducidad de la acción de anulabilidad interpuesta por la Sra. Soledad en virtud de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo...' .Quinto.- 'Error en la valoración de la prueba en lo relativo al perfil de la Sra. Soledad .' .Sexto.- 'Error en la valoración de la prueba: A la apelada se le explicó la naturaleza y riesgos del producto litigioso. De la inexistencia de incumplimiento legal alguno por parte de BANKPIME, y de la inexistencia de error en le consentimiento.' Por todo, concluyó interesando la revocación de la Sentencia recaída en la Instancia y el dictado de otra por la que se desestime íntegramente la demanda rectora del proceso, todo, con imposición de las costas procesales a la demandante-apelada.

La representación procesal de la parte actora formuló oposición al recurso planteado de adverso, folio 522 y ss. de las actuaciones, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

El conflicto en la alzada quedó planteado en los términos expuestos.



SEGUNDO.- La Sala ha revisado todo el contenido de los autos conforme impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Para resolución desestimatoria de los dos primeros motivos de la apelación se convoca a la presente lareciente Sentencia del TS, Sala de lo Civil, de fecha 29 de noviembre de 2017 , Pte. Sr. Saraza Jimena, por la que se reconoció a la entidad Caixabank legitimada pasivamente para soportar acciones del tipo y naturaleza de la que ocupa al presente procedimiento tanto como sucesora de Bankpime, ahora Ipme 2012, S.A., como comercializadora del producto financiero objeto de autos, Sentencia ya convocada para resolución de estas cuestiones por otras dictadas por ésta Sala, por todas, la recaída en Rollo 994/2017 de 27 de diciembre de 2017, Pte. Sr. Seller Roca de Togores: ' ... Ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario ...2.- La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes cedidos ni contar con su aquiescencia... Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank ha de considerarse fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio...Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank,..., quien sostiene un argumento que vulnera el art.

1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía...Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena...No es admisible, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]»...Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito....dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación. Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo... A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil ,...

Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank, deben resolverse los demás argumentos impugnatorios planteados en este motivo.

En primer lugar, el relativo a que la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank no legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de los bonos porque Bankpime tampoco lo habría estado, pues su intervención en el contrato fue la de un simple intermediario.

Este argumento impugnatorio no puede estimarse por las razones que a continuación se exponen... Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio ...Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto...En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto...Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores...Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente'.

Se desestima el recurso en estos extremos.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad basada en la concurrencia de vicio en el consentimiento dado para contratar. Interpretación del artículo 1.301 del Código Civil .

Para solución de esta controversia, de nuevo convocando a la presente resolución la citada anteriormente dictada por ésta Sala, de 27 de diciembre de 2017, se asume la doctrina dada por el TS en la Sentencia de 12 de enero de 2015 , por lo que, no podemos anudar el 'dies a quo' para el cómputo del plazo para ejercicio de la acción de nulidad con el momento de consumación del contrato, siendo necesario estar al momento en el que el cliente tiene o pudo tener conocimiento del vicio padecido al contratar. Así, en la mencionada Sentencia del TS, con relación a un producto similar al que ahora nos ocupa, se señalaba: ' 1 .- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Continúa explicando el Alto Tribunal: '3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

4.- Tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas al dies a quo [día inicial del plazo], pues suponen una alteración de la base fáctica sobre la que se asienta la sentencia de la Audiencia Provincial, que es inatacable en casación. Aunque la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial es escueta, es claro que asume la tesis de que los demandantes conocieron los datos que mostraban la existencia de su error cuando dejaron de recibir el rendimiento de los bonos correspondiente al año 2009, que debieron haber percibido en el mes de julio, y el banco lo justificó por la intervención de General Motors por el gobierno norteamericano, que había tenido lugar pocos días antes.' Pues bien, es incuestionable que la Sra. Soledad dejó de percibir los rendimientos comprometidos en el mes de octubre de 2008 momento que coincide con el colapso de la entidad KAUPTHING BANK y su intervención, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2008, por las autoridades islandesas y, en mayor prueba de que la actora tuvo conocimiento de las dificultades que afectaban a la entidad emisora del producto contratado, basta remitirse a la primera comunicación, (hasta el mes de noviembre de 2010 se remitieron un total de siete en similares términos) que le fue remitida por BANKPIME en fecha 31 de marzo de 2009, documento 13 de demanda, en la que textualmente se señalaba: ' Nos ponemos en contacto con usted a fin de hacerle partícipe de la situación de KAUPTHING BANK, información que creemos puede ser de su interés debido a su directa afectación como titular de las emisiones de dicha entidad. Con la presente comunicación, Bankpime pretende informarle de la situación del banco islandés a fecha de emisión de la misma.

En la actual situación de crisis de los mercados, hemos asistido a un continuo deterioro de la situación económica y financiera de la economía islandesa, entre otras...Con esta premisa, el pasado 9 de octubre de 2008, el FME decidió asumir los poderes de la Junta de Accionistas de KAUPTHING BANK produciéndose como consecuencia la dimisión del Consejo de Administración y posterior nombramiento de un Comité Gestor.

Con fecha 21 de octubre de 2008, parte de los activos y de los pasivos de KAUPTHING BANK fueron traspasados a un banco de nueva creación denominado New KAUPTHING BANK, cuyo único accionista es el Gobierno Islandés...'. Las circunstancias expuestas, deberían de haber provocado en la demandada suficiente alerta y alarma al respecto de la liquidez de los productos adquiridos.

Por todo lo expuesto, aún tomando la fecha más beneficiosa, correspondiente a la de la última comunicación dirigida a la actora por Bankpime para informarle de la comprometida situación de su inversión, noviembre de 2010, documento 20 de demanda, presentado el escrito rector del proceso en julio de 2016, la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal, está caducada.

Procede, en fin, estimar el extremo del recurso analizado, decisión que exime del análisis de los restantes motivos de la apelación que afectan a la acción declarada caducada.



CUARTO.- Sobre la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia a cargo de la entidad financiera e indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento.

De nuevo con remisión a la Sentencia de ésta Sala, de 27 de diciembre de 2017 : '... Tal y como se configura y fundamenta esta concreta pretensión resarcitoria al amparo del art. 1.101 CC , se basa en: i) la comercialización de unos productos financieros complejos; ii) el comportamiento doloso o negligente en el cumplimiento de los deberes de información que impone el asesoramiento financiero desarrollado por la antecesora de la demandada: falta de información de los riesgos del producto y de análisis del cliente que conlleva un incumplimiento contractual.

Nótese que no se ejercita acción de resolución contractual, que no tendría amparo a la vista de la doctrina dada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 13 de julio de 2016 (Nº 479/2016 ), reiterada por la posterior de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 : 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'.

Aunque no es pacífico por las audiencias, ni de una ni de otra sentencia puede concluirse que se proscriba el ejercicio de acciones indemnizatorias amparadas en el incumplimiento de deberes de información exigidos por la normativa del mercado de valores.

Expresamente es admitida en la Sentencia de 20 de julio de 2017(ROJ: STS 3016/2017 - ECLI:ES:TS :2017: 3016) una pretensión subsidiaria de resarcimiento (ex art. 1.101 CC ) por daños y perjuicios sufridos por la negligencia en el cumplimiento de los deberes de información, de la empresa de servicios de asesoramiento, (con infracción de la normativa del mercado de valores, en concreto el art. 79bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 ).' Sobre los productos comercializados.

Los BONOS KAUPTHING BANK HF 6.250% y BONOS KAUPTHING BANK HF 6.750 % adquiridos por la demandante han sido calificados por esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2017 (Rollo 1080/2017 ) y sobre sus características hemos dicho: '...se trata de, DEUDA SUBORDINADA KAUPTHING BANK, y como tales, podemos señalar, entre otras, las siguientes; se trata de instrumentos híbridos de capital, que combinan características propias tanto de la renta fija como de la renta variable; que, a diferencia de las Participaciones Preferentes, están sujetas a un plazo de vencimiento; que forman parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable; que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor; que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente; que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor; que cotizan en un mercado secundario.

Se trata, en definitiva, de productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.' La caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas, se explica por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de septiembre de 2016 del siguiente modo: '1.- Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.'

QUINTO.- Sobre los deberes de información , el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera, atendiendo a la normativa vigente, antes y después de la transposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID. No diferencia el nivel de exigencia a la entidad asesora antes o después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007.

En relación a tal marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros , en contrataciones similares a las litigiosas ya hicimos referencia en Sentencia de esta Sección 9º, APV, de 12 de julio de 2012 en la que se puso de manifiesto: ' Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... ' .

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, se puede afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Como cláusula de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente- consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :'... la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información' .



SEXTO.- Teniendo en cuenta que nos encontramos en el marco operaciones de asesoramiento financiero ('Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' STS 25 de febrero de 2016 ), ya examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, procede analizar el perfil inversor de la contratante.

Sobre éste extremo no se comparten las críticas efectuadas por la entidad apelante en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, dado que, el hecho de que la Sra. Soledad dispusiera de otras inversiones, fueran de la naturaleza que fueran, no comporta que contara con conocimientos específicos sobre los concretos productos ahora litigiosos que eximieran a la comercializadora de cumplir las exigencias informativas que le incuben, al respecto se cita la STS de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' Igualmente, ya definido el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información que ocupan a entidades como la demandada, queda plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron, y, al respecto, se conviene con la Juzgadora de Instancia en que, por la demandada no se ha conseguido acreditar que tal obligación se haya producido. A tal efecto ni una sola prueba obra en autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de la ordenante, se le informara, exhaustiva, directa e individualizadamente, de la complejidad de la inversión. En definitiva, y, en fase pre-contractual, no consta que la Sra. Soledad hubiese recibido una información ajustada a las exigencias legales a las que se ha hecho referencia que le permitiera acceder a un conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados. Por lo que respecta a la fase contractual, el cumplimiento de los referidos deberes de información no puede inferirse del contenido de la orden de suscripción, documentos once y doce de demanda, por cuanto que, se trata de un documento pre- redactado que únicamente contiene menciones u órdenes estereotipadas y predispuestas por el Banco que en modo alguno dan cumplimiento a tales obligaciones, ( STS, 12 de enero de 2015 ), son, por lo tanto, documentos absolutamente ajenos a la finalidad pretendida, evaluar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, su capacidad de comprender los riesgos que comporta la contratación y la adecuación del producto al perfil de los posibles clientes.

Así las cosas, se concluye probada la omisión y/o incumplimiento por la demandada de los deberes de información que, en el marco contractual litigioso, le incumbían, y dado que tal comportamiento antijurídico ha determinado la contratación de unos productos volatizados económicamente, queda justificado el daño padecido que merece ser indemnizado, ex. Artículo 1101 del Código Civil , ello, al existir un nexo causal entre aquel comportamiento, la prestación del consentimiento y el daño padecido: la pérdida de la inversión realizada.

El motivo de la apelación analizado debe de ser rechazado.

Sobre el resarcimiento de los daños habrá de estarse a lo acordado en la instancia, en tanto diferencia entre lo invertido con sus intereses desde la suscripción y lo percibido, rendimientos obtenidos con sus intereses desde su desembolsos, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia de primera instancia que acoge, aún con otro fundamento, una condena dineraria. Por lo expuesto, se desprecia cualquier referencia al valor hipotético de los activos, en la medida en que, de acuerdo con el art. 114 de la Ley Concursal Islandesa, 'dichos créditos no recibirán pago alguno dentro de las retribuciones previstas en el plan de liquidación'. Su valor es cero.

SÈPTIMO.- Sobre las costas de la alzada.

Dado que se acogen en parte las pretensiones de la entidad apelante en la alzada, no procede la condena en costas en esta instancia (conforme al art. 398 LEC y art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia en 23 de mayo de 2017 , y, ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de Dª Soledad contra la entidad CAIXABANK S.A. en su petición subsidiaria, de manera que DECLARAMOS la responsabilidad de la entidad CAIXABANK S.A. por los daños causados a la demandante como consecuencia de la adquisición de 50 títulos de BONOS KAUPTHING BANK HF 6.250 % por un valor nominal de 47.290 € y vencimiento 31/12/2049, adquiridos el 17 de septiembre de 2007 y CONDENAMOS a la entidad CAIXABANK indemnizar tales daños que quedarán cuantificados en ejecución de sentencia conforma a las siguientes bases: Suma total entregada por la demandante en la adquisición de los productos, más sus intereses desde la fecha de suscripción, menos las remuneraciones percibidas en virtud de tal contrato con sus intereses desde sus abonos. A tal cantidad se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia dictada en primera instancia.

No procede efectuar condena en las costas causadas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.