Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 487/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000487/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.: 298/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 000487/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001287/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Teodulfo , representado por el Procurador de los Tribunales JOSE SAPIÑA BAVIERA, y asistido del Letrado FERNANDO SOLER DIAZ y de otra, como apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistido del Letrado ENRIQUE JESUS ALABADI TOLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Teodulfo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 7/3/14 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Sapiña Baviera en la representación que ostenta de su mandante D. Teodulfo debo absolver y absuelvo a la parte demandadaza CAIXABANK S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Teodulfo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Teodulfo por sí mismo, y como legal representante de las mercantiles PROMOCIONES INMOBILIARIAS VICRISALEX SL y CONSTRUCCIONES ESTRUCTURALES CARNY SL presentó demanda solicitando la declaración de nulidad de determinas cláusulas habidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario con Banco de Valencia, hoy CAIXABANK SA en relación con tres contratos, suscrito el primero en 2006, por la primera de las sociedades, y los otros dos -siendo el último ampliación del segundo- suscritos respectivamente en 2008 y 2011 con la segunda de las sociedades, con apoyo en la normativa de condiciones generales de la contratación y protección de consumidores y usuarios.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia desestima tal pretensión al no ostentar los demandantes la condición de consumidores y usuarios.

Se interpone recurso de apelación por los actores, pues se entiende que en condiciones generales se evidencia una posición dominante y desequilibrio injustificado es procedente la nulidad con independencia de si es o no consumidor el adherente, debiéndose entrar a conocer si las mismas concurren tales notas, explicitando los motivos por las que cada una de las tres condiciones atacadas son nulas solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil por otra que estime la demanda con la declaración de nulidad instada. En concreto postula tal declaración (en cuanto a las escrituras una y dos) sobre las claúsulas que fija una comisión de 12 Euros, por cuota impagada, que se carga automáticamente aunque no medie acto alguno de reclamación al deudor; el interés moratorio establecido en el 29% y la obligación de aseguramiento de la finca durante toda la vida del contrato por el valor total. En cuanto a la última escritura ciñó la petición respecto de los intereses de demora y la cláusula que fija la obligación de aseguramiento.

La parte contraria se opuso, solicitando la desestimación del recurso, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

La sentencia dictada por esta Sala con fecha 12-3-14, en rollo 713/13 dice textualmente lo que sigue:

"Siendo evidente ...que los actores no ostentan la condición de consumidores, de entrada es correcto desestimar su pretensión por la vía de cláusulas abusivas del artículo 82.1 y 82.3 del TRLGDCU aprobado por el RD Legislativo 1/2007 , toda vez que el artículo 8.2 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación , fija el control de contenido por abusividad exclusivamente para aquellas condiciones generales con contratos con consumidores y usuarios. Ahora bien, ello no elimina el control de incorporación y de validez que es aplicable a todo contrato que use de tales Condiciones generales sea cual sea la cualidad del adherente, pues el artículo 2 de la citada ley 7/98 fija la aplicación subjetiva a los contratos celebrados entre profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-. Así, la Exposición de Motivos de la mentada Ley 7/98 dice 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual' y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores', distinguiendo, por consiguiente, el legislador entre cláusulas abusivas y condiciones generales de contratación, ciñéndose la abusividad de contenido solamente a los contratos con consumidores. La aplicación de tal normativa y por ende control de incorporación y validez contractual de condiciones generales entre profesionales igualmente ha sido dispuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/5/2013 .

Por tanto, en este punto debe estimarse el recurso de apelación dado que entablada la demanda en primer lugar por la vía de nulidad de tales condiciones generales por mor del artículo 8-1 de la mentada Ley (primer precepto invocado en el Fundamento de Derecho del Fondo del asunto), el Juzgador debió entrar al análisis de dichos controles de incorporación y validez de las condiciones denunciadas y no solventar el litigio exclusivamente en la falta de la cualidad de consumidores de los actores.

El artículo 1 de la Ley 7/1998 fija los elementos que deben concurrir para estar en presencia de condiciones generales de contratación, que al caso la parte demandada no ha discutido presentan las denunciadas en la demanda y el legislador establece unas exigencias para que el adherente tenga conocimiento de su existencia y las acepte, en el artículo 5, desdoblado, en la necesidad de aceptación con la preceptiva firma ( artículo 5-1) y además, que sean transparentes, claras, concretas y sencillas y de no cumplirse tales exigencias, sanciona de forma igual la mentada Ley con su no incorporación ( artículo 7) o su nulidad ( artículo 8-1) por contravenir lo dispuesto en la misma Ley o nulidad por contravenir cualquier norma imperativa o prohibitiva, pues como se anuncia en la Exposición de Motivos, puede concurrir un abuso de posición dominante que se sujeta a las normas generales de nulidad contractual. Así se dice '.. nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y causa desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tenerse en cuanta en cada caso las características especificas de la contratación entre empresas'.

Sobre este último punto es necesario advertir que el contrato causa de la demanda corresponde a los denominados bancarios, préstamo garantizado con una hipoteca sobre un bien inmueble, de contratación en masa y donde es notorio el uso generalizado de condiciones generales. Se hace necesario deslindar cada una de las tres condiciones atacadas por la parte actora.

.... La primera cláusula atacada es siguiendo el orden impositivo contractual, la enumerada con el ordinal 4ª capitulada 'Comisiones' (página 22 del contrato) en el sub-apartado 2 de 'Otras comisiones y gastos' por la que son a cargo del prestatario: 'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas, en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas'.

La parte demandada justifica su imposición acudiendo a la Orden Ministerial de 12/12/1989 (sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito) y Circulares del Banco de España (8/90) referentes a la aplicación de comisiones.

Pues bien, de entrada llama la atención que toda esa explicación no tiene su reflejo en la condición examinada y no es sencilla ni transparente de acuerdo con los parámetros fijados en esa normativa indicada por al entidad demandada, toda vez que, por un lado, para el caso de demora por retraso en cualquiera amortizaciones del capital, se imponen respecto a las cantidades impagadas, un tipo de interés de demora significativo de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario. Por otro, si precisamente el cuerpo normativo invocado por la demandada (desarrollo del artículo 48-2 de la Ley 26/1988 ) tiende a conseguir la transparencia de los servicios bancarios y por ende la protección de la clientela, es en esos términos, dada tal especialidad, a la que debe exigirse la nota fijada en el artículo 5-5 descrito supra y a la que precisamente se tiene que ajustar y al caso no se cumple. Además de no existir un aceptación expresa de tal condición (aparte de la general a toda la operación), implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse en mora, cuando la comisión solo es devengable conforme a la normativa invocada por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Razón por la que tanto por no contravenir los requisitos fijados en el artículo 5, como por no ajustarse a tal normativa debe ser anulada tal condición (artículo 8-1 LCGC).

.. . Siguiente cláusula es la contenida en el ordinal 6 bis de 'resolución anticipada' por la entidad de crédito con causa el arrendamiento del inmueble -garantía real- por la parte hipotecante, del inmueble, por ser el plazo superior a cinco años, apartado e,3º). (Folio 28 vuelto de la escritura).

Previamente a tal estipulación está fijado en el contrato como causa de vencimiento anticipado la fijación de una renta anual del arrendamiento por debajo de cierto nivel económico y por concertarlo con prórroga forzosa.

En tal tesitura la propia sentencia del Tribunal Supremo que invoca Bankia de 16/12/2009 dice '...es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso ( artículo 27 LH )'.Y luego añade :' Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas'.

La condición general examinada entendemos resulta abusiva por vulnerar los derechos de todo propietario de disposición sin límite ( artículo 348 Código Civil ) y contraria al artículo 1255 Código Civil , constituyendo un claro un abuso de derecho y arbitrario, al manifestar una clara posición de dominio del Banco, sin explicitación, razón o consideración alguna en dicha condición, que no puede ser objeto de amparo ( artículo 7 Código Civil ). Esa sentencia invocada por la parte demandada del Tribunal Supremo de 16/12/2009 fija las limitaciones a la facultad de arrendar cuando tal acto es gravoso o dañoso al implicar una minoración del valor de la finca hipotecada con claro perjuicio para el acreedor titular de la garantía. Si al caso ya se ha fijado (no es objeto de discusión) un límite en la renta anual sobre tal acto de disposición y proscrito la prohibición de la prórroga forzosa, limitar, aun más, el tiempo del arriendo a cinco años es abusivo y no se justifica gravamen alguno para el acreedor, pues con la primera condición la entidad prestamista ya se asegura no solo la obtención por el arrendatario de un nivel de renta que entiende satisfactorio sino que además entiende ya no es gravoso para el valor del inmueble hipotecado dado tal rendimiento que se logra. A amyor abundamiento no hay explicitación alguna sobre tal enervación de facultad a todo propietario, dada la sanción grave que conlleva, aun cuando se esté cumpliendo con la obligación esencial por el prestatario.

La propia entidad bancaria contesta que podría ser gravoso en cuanto pueda suponer una minoración del valor de la finca, no obstante, ha admitido haber eliminado a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 tal cláusula lo que redunda en su nulidad e invalidez.

... . La última condición general es la referida en el ordinal 5ª, 'Obligaciones del Hipotecante', aparado 1) ' La parte hipotecante, durante toda la vida de este contrato y por lo que respecta a la finca hipotecada, se obliga a tener contratado un seguro de daños que cubra, al menos, los riesgos de incendio y ruina por valor igual o superior al fijado en la tasación efectuada para la concesión de este préstamo hipotecario, así como satisfacer las primas correspondientes'.

Diversa suerte ha de conllevar respecto a las precedentes pues aquí la parte demandante está denunciando un abuso de contenido impropio al no ser consumidores al invocar la desproporción que implica y constituir cláusula abusiva, control de contenido inviable. La condición es clara, sencilla, transparente y explicito y no vulnera norma contractual alguna sancionable de su nulidad y fue aceptado con pleno conocimiento real de su significado, razón por la que no puede prosperar la pretensión actora.

La declaración de nulidad de las dos condiciones generales fijadas supra no determina la nulidad del contrato de préstamo hipotecario concertado entre los litigantes y deberá procederse por el Juzgado de lo Mercantil a llevar a cabo la publicación fijada en el artículo 22 de la Ley 7/1998 .

TERCERO.- Aplicando lo hasta aquí expuesto al supuesto que nos ocupa, y siendo coincidente uno de los demandantes con el que aquí plantea la demanda, y sustancialmente idéntica la primera de las cláusulas, nuestra respuesta, por razones de coherencia, no puede diferir, siendo rechazable, por la misma razón la cuestión relativa a la obligación de concertar un seguro, y por idénticos argumentos a los allí sostenidos.

Resta por examinar la cuestión relativa a la cláusula de intereses moratorios, y, en este aspecto, no podemos, tampoco, compartir la opinión del recurrente, pues se trata de una cláusula clara, esencial, convenida entre las partes -no consta su introducción en forma ambigua o poco transparente- y obvia consecuencia de penalización por incumplimiento del contrato.

El control de transparencia tal y como ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero obiter dicta en Sentencia 406/2012, de 18 de junio , y posteriormente en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

El recurrente pretende aplicar unos parámetros que tienen naturaleza tuitiva, en cuanto se aplican -los límites del artículo 114 LH - a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual, en el ámbito de protección a consumidores, sin que proceda aplicar tal normativa, que es la que invoca el recurrente en este aspecto, pues, evidentemente, no puede alegar tal condición quien contrata como profesional inmobiliario. La cláusula no ha sido incorporada en forma oscura o poco clara, ni por ello puede combatirse por la vía esgrimida por el recurrente.

CUARTO. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la instancia ni en la alzada conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia de 7/3/2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en proceso ordinario 1287/13 revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda declaramos;

1º)La nulidad de las condiciones generales de la contratación incluidas en los dos primeros contratos, suscritos en 5-4-2006 y 13-11-2008 relativos a la cláusula 4ª 'COMISIONES' 'Por la reclamación de cada cuota impagada se devengará en favor de 'BANCO DE VALENCIA SA' por una sola vez una comisión de DOCE EUROS'en la primera escritura) y en la segunda, de igual redacción, siendo, en esta, el importe de '12'02 Euros'.

No ha lugar al resto de las peticiones que se deducen.

2º)Una vez firme la presente deberá el Juzgado de lo Mercantil cumplimentar la inscripción de la presente en el Registro de Condiciones Generales.

3º)No se efectúa pronunciamiento de costas procesales de primera y segunda instancia acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.