Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1375/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001375/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 112/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 30-01-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001375/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000611/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Gaspar ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MERCEDES MONTOYA EXOJO, y de otra, como
apelado a GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK SA (GE Money Bank), representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gaspar .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 26-02-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuestapor D. Gaspar ,representado por laProcuradoraD. Mercedes Montoya Exojo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a GENERAL ELECTRIC MONEY FINANCIAL SERVICE SLU. , representada por la Procuradora D. Elena Gil Bayo, de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio; con imposición a la parte actora de las costas procesales originadas en el presente juicio.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gaspar , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Gaspar interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Valencia dictada el 26 de febrero de 2018 , recaída en el Juicio Ordinario 611/2017, que desestimaba la demanda por estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad General Electric Money Financial Service, S.L.U., por la transmisión del préstamo hipotecario.

La demanda ejercita la acción de nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario de 14 de agosto de 2006 solicitando la declaración de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, de la cláusula de gastos y de la cláusula de intereses de demora, la reclamación de cantidad de los importes indebidamente abonados y subsidiaria acción de vicio en el consentimiento.

La parte demandada contestó en el sentido de oponerse a la demanda formulando excepción de falta de legitimación pasiva alegando que había transmitido la cartera de préstamos hipotecarios a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. mediante escritura pública de 12 de abril de 2016 (doc. 2), que ello fue notificado al deudor (doc. 3) y que en adelante se abonaron las cuotas a la nueva titular.

La sentencia desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante por estimar la falta de legitimación pasiva de la entidad a consecuencia de la sustitución de un acreedor por otro con cita de la SAP Pontevedra de 10 de noviembre de 2017 y de la SAP Barcelona de 20 de octubre de 2017 .

Considera acreditada la escritura pública de 12 de abril de 2016 de transmisión del préstamo hipotecario a Otagaz (doc. 2), que fue comunicada al deudor (doc. 3) y que desde mayo de 2016 el préstamo se ha continuado abonando a Otagaz (adeudos por domiciliación).

La inscripción del cambio de titular en el Registro de la Propiedad sólo es declarativa y no determina el conocimiento del deudor ni es necesario para producir los efectos de la cesión del crédito.

Frente dicha sentencia la parte demandante interpone recurso de apelación invocando varios motivos: Falta de comunicación fehaciente al demandante. El doc. 3 de la contestación acredita el envío pero no la recepción ni el contenido de la carta; tampoco acredita que haya sucedido la cesión de crédito y el actor no tuvo que hacer nada para abonar al cesionario porque el cambio de la cuenta bancaria la hicieron el cedente y el cesionario y sólo le cargaban la cuota. De hecho afirma que seguía sin conocer la transmisión a la fecha de la demanda.

Falta de comunicación fehaciente al demandante porque según el RD 1829/1999, de 3 de diciembre de prestación de servicios postales, la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la Ley 43/2010, de 30 de diciembre de Servicio Postal Universal, la notificación por Correos es la única fehaciente y no la comunicación mediante empresa privada Imprelaser. A ello añade que falta el testimonio notarial de certificación de contenido.

Falta de inscripción registral de la cesión del crédito, que es requisito constitutivo de la cesión conforme el art. 1526 CC y la estipulación quinta de la escritura pública de cesión conforme el art. 149 LH .

Impugna la condena en costas porque concurren serias dudas de hecho.

La parte demandada se opone al recurso de apelación al folio 430.



SEGUNDO.- Objeto del recurso 1.- Actitud del demandado y falta de impugnación de la prueba documental.

A la hora de valorar la prueba documental obrante en autos hemos de destacar el comportamiento desplegado por la parte actora en el acto de la audiencia previa.

El doc. 2 es la escritura pública 'de cesión de crédito' de 12 de abril de 2016, sobre la transmisión del préstamo hipotecario de la demandada a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. y el doc. 3 es la carta enviada por la empresa privada Imprelaser al actor comunicando la cesión. Se aporta el texto de la carta y al dorso del folio consta la fecha de envío de la empresa privada.

Dado que estos documentos fueron aportados en la contestación a la demanda y su argumento principal también, la parte actora pudo y debió acudir a la audiencia previa con los medios de prueba contradictorios que estimara oportuno. Sin embargo, se ha limitado a negar que la parte demandada haya acreditado la recepción de la carta, pero no discute la dirección de envío ni su lugar de residencia.

Por otro lado, estos documentos no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa ( art. 427.1 LEC ) en cuanto su valor probatorio ni en cuanto su contenido. Es en el acto de conclusiones cuando el Letrado de la parte actora plantea la falta de fehaciencia de dicha comunicación en los mismos términos que reproduce en la segunda instancia. Pero, dado que es el acto de la audiencia previa cuando se propone la prueba ( art. 429 LEC ), la parte actora debió impugnar los documentos en ese momento procesal de forma que la parte demandada pudiera haber propuesto prueba complementaria en ese momento. De ahí que la juez a quo conceda pleno valor probatorio a los documentos.

A lo anterior hemos de añadir que la parte demandada aportó en el acto de la audiencia previa los adeudos por domiciliación de las cuotas del préstamo hipotecario anteriores y posteriores a la transmisión, para acreditar que se ha notificado puntualmente al actor dichos adeudos y que en ellos también consta el cambio de titularidad, ocurrida más de un año antes de la presentación de la demanda.

2.- Ámbito del recurso de apelación En relación con el apartado anterior el art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ): 'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar.

Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada'.

En consecuencia, la segunda instancia está limitada a conocer los recursos de apelación planteados por las partes y los concretos motivos esgrimidos en tales recursos, sin que se puedan introducir hechos o fundamentos novedosos por las partes y sin que el órgano pueda resolver de oficio cuestiones que no hayan sido suscitadas por las partes.

En este caso, la parte recurrente impugna la fehaciencia de la comunicación de la transmisión del préstamo hipotecario en los términos expuestos en los dos primeros motivos del recurso, así como la falta de inscripción registral de la cesión de créditos, refiriéndose a la operación como una cesión de crédito del art. 1526 CC .



TERCERO.- Falta de legitimación pasiva por la cesión del contrato de crédito 1.- Como primer paso en la decisión del recurso hemos de determinar si nos encontramos ante una cesión de crédito -como se rubrica la escritura pública- o una cesión de contrato, pues los requisitos en ambos casos son distintos y también son distintas las consecuencias y en los escritos del procedimiento se refieren a ambos indistintamente.

La SAP Murcia, Sec. 4ª, de8 de noviembre de 2018 ROJ: SAP MU 2252/2018 - ECLI:ES:APMU:2018:2252 analiza detalladamente ambas figuras y las diferencias entre ellas: ' 3.Para resolver la controversia- sobre la que nada dicen los actores en el trámite de oposición al recurso - resulta necesario aclarar los conceptos de cesión de contrato y cesión de créditos , y que la demandada -y ahora apelante - y la sentencia manejan como idénticos cuando no lo son, según la doctrina jurisprudencial La STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

' En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada' Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008 'La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )' En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003 ' La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.'. Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias 26 noviembre 1.982 , 14 junio 1.985 , 9 diciembre 1.997 , 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona - cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS. 9 diciembre 1.997 , 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982 , 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )'.

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 al analizar la validez de una cláusula contractual predispuesta y razonar que 'A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, ... como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU '. El subrayado es nuestro.

Dado que en este caso se ha producido la transmisión de la relación contractual íntegra, en su totalidad, del conjunto de derechos y deberes del prestamista, podemos afirmar que nos encontramos ante una cesión del contrato de préstamo.

En consecuencia, ya no es relevante la fehaciencia de la notificación de la cesión porque el requisito es el consentimiento del prestatario cedido.

2.- El consentimiento del cedido es analizado pormenorizadamente en la SAP Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de noviembre de 2017 ROJ: SAP SE 2839/2017 - ECLI:ES:APSE:2017:2839 , que establece: ' Para poder afirmar que estamos ante una cesión de contrato, será necesario, además del consentimiento del cedente y del tercero que le sustituye, el consentimiento del cedido , a quien, por regla general, no le resulta indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, al ser habitual que se tenga en cuenta para contratar. Se exige, por tanto, una conjunción de tres voluntades contractuales, manteniendo el cedido su posición originaria, lo que determina, como señala la Sentencia de 9 de diciembre de 1.997 : 'que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 6-3-73 , 25-4- 75 , 26-2-82 , 20-3-85 , 25-3-96 , 9-12-1997 y 16-3-05 .

Este consentimiento es el alma del contrato, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, y ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se estima que es indispensable el consentimiento de los intervinientes para que tenga fuerza vinculante, como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 1.988 : 'la coincidencia de los quereres de todos los intervinientes en algún momento del tracto contractual (Ss. de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985)'.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente. Con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco . También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte , SSTS de 14-6-63 y 15- 2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 ) '. El subrayado es nuestro.

En el presente caso no consta un consentimiento expreso del actor, por lo que debemos interpretar si ha existido un consentimiento tácito conforme la prueba obrante en autos.

Los hechos acreditados son los siguientes: El 12 de abril de 2016 se produjo la transmisión del préstamo hipotecario de la demandada a Otagaz Gestión Hipotecaria, S.L.U. y se le remitió carta al actor comunicándole la transmisión, abonando a partir de entonces la cuota del préstamo a la nueva cesionaria.

Dado que está acreditado el envío por la empresa privada, sin que se haya discutido la dirección postal de envío ni que ésta sea la vivienda habitual del actor, y sin que se haya impugnado en tiempo y forma el documento para que la entidad pudiera proponer prueba complementaria (declaración del legal representante o certificado de entrega de la entidad, etc.), damos por acreditada la recepción.

También consta que durante un año el actor ha venido abonando la cuota hipotecaria a la nueva entidad, constando así en los adeudos por domiciliación en el acto de la audiencia previa.

El conjunto de estos hechos nos lleva a afirmar que se ha producido un consentimiento tácito del actor a la cesión del contrato. No estamos reconociendo eficacia jurídica al silencio -en los términos manifestados en la jurisprudencia reproducida- sino en la suma de hechos consistente en haber recibido la comunicación y en el acto inequívoco de abonar las cuotas a la nueva entidad durante un año después de recibir dicha carta que le comunicaba el cambio de entidad.

Ello supone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Costas de la primera instancia La parte apelante impugna la condena en costas llevada a cabo por la juez a quo considerado que en el presente caso concurren dudas de hecho.

Ciertamente en la primera instancia no quedaba claro si estábamos ante una cesión de crédito o una cesión de contrato y no se ha analizado la necesidad del consentimiento del deudor cedido. A ello hemos de añadir que, en todo caso, hemos considerado producida la cesión en virtud de un consentimiento tácito del deudor.

Por todo ello apreciamos que concurren dudas de hecho que justifican que, a pesar de la desestimación de la demanda, no se haga expresa condena en costas.



QUINTO.- Costas Las costas de la alzada no deben imponerse a la parte recurrente, en virtud del art. 398 LEC , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento impositivo de las costas de la primera instancia.

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, en virtud de la D.A 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gaspar contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Valencia dictada el 26 de febrero de 2018 , recaída en el Juicio Ordinario 611/2017, que SE REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de no hacer expresa condena en costas en primera instancia.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.