Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1043/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00334/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0008510
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001043 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JOSE JAVIER RAMIREZ MARTIN
Recurrido: Victor Manuel , Vanesa
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA núm 334/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 336 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1043 /2017, en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistido por el Abogado D. JOSE JAVIER RAMIREZ MARTIN, y como

parte apelada, Victor Manuel y Vanesa , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER
FRAILE MENA y asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de septiembre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando y subsidiariamente , en parte, la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 336/D- 2017, instado por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Vanesa y Dn. Victor Manuel , contra IBERCAJA S.A., representado por el Procurador Sr. Andrés Alamán, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la Escritura de Préstamo Hipotecario acompañada como Documento nº 1 de la demanda. Consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada que pague al actor 1.434, 57 euros, por el concepto de: gastos de Notaría 605, 25 euros; por el concepto de gastos de Registro de la Propiedad 205, 97 euros; gastos de gestoría 96, 80 euros y 193, 80 euros y, 332, 75 euros, por el concepto de gastos de Tasación cantidades que devengarán el interés legal del dinero, desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, ABSOLVIENDO a la parte demandada del resto de las peticiones contra la misma interesadas. En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos ; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 8 de julio 2015 y con nº de protocolo 1.173 de dicho año y la cláusula séptima denominada 'vinculaciones y otros gastos' de la escritura pública de novación y ampliación del préstamo hipotecario de la misma fecha, numero de protocolo 1.174, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria. Tales cantidades reclamadas eran las siguientes: Concepto reclamado Importe Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 605,25+1.012,26 euros Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 205,97+ 240,87 euros Cuota del ITP y AJD 246,93 euros + x euros Gastos de gestoría 96,8+193,8 euros Gastos de tasación 332,75 euros Total La demandada alegó, la indebida determinación de la cuantía, la falta de legitimación pasiva respecto a la escritura de compraventa de vivienda y subrogación de préstamo hipotecario pues no había sido parte en el negocio, que las cláusulas de gastos eran válidas, que las mismas, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global, que la acción estaba prescrita o caducada y que se reclamaba el pago de lo indebido.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

La demandada formula recurso de apelación fundada en que: - Existe indebida determinación de la cuantía del pleito.

- La falta de legitimación pasiva de la demandada en cuanto a que esta no fue parte en la escritura pública de compraventa de vivienda y subrogación.

- Las cláusulas anuladas son válidas y no abusivas, en especial, la de novación y ampliación del préstamo hipotecario pues de la propia escritura y de la oferta vinculante se desprende que fueron contemplados los específicos gastos asumidos por la demandada, que fueron negociados con ella.

- La tasación no está contemplada en dichos gastos.

- No procede la condena al pago de los conceptos reclamados.

La actora impugna la sentencia fundada en los siguientes extremos: -Estima con arreglo a los razonamientos de la instancia que ha de abonársele también el importe del impuesto de ITP y AJD y los demás gastos que fueron rechazados en la instancia.

-Estima que los intereses deben devengarse desde la entrega de las cantidades que ahora se reclaman.

-Las costas se impondrán a la demandada.

Las partes reiteran los argumentos de la instancia en sus escritos de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Indebida determinación de la cuantía Estima la recurrente que conforme a los arts. 251 y ss. de la LEC . la cantidad del litigio pudo ser fijada, por lo que la sentencia es incongruente en este extremo.

Estima la sala que la pretensión principal de la que derivan los efectos reclamados, la nulidad de una condición general de un contrato de financiación de bienes inmuebles con garantía hipotecaria, es de cuantía indeterminada, es la acción principal y es de la que se derivan las demás; de ahí que la cuantía del litigio ha de ser indeterminada con arreglo al art. 253.3 de la LEC . Los artículos precedentes regulan la determinación de las cuantías económicamente cuantificables y no son de aplicación al caso, en el que la pretensión principal es, precisamente, de cuantía indeterminada.



TERCERO. Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:
PRIMERO.- Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



SEGUNDO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre , y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientísimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

En el presente caso, la recurrente cuestiona la declaración de nulidad acordada en la instancia con dos argumentos distintos.

Respecto a la cláusula de gastos del contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario invoca que la parte recurrente no fue parte en el litigio y, por lo tanto, carece de legitimación pasiva para que se declare la nulidad de una parte que ni negoció, ni impuso, ni fue parte en el contrato en el que se adoptó la cláusula impugnada.

Estima la sala que dichas alegaciones han de ser atendidas en este extremo.

La entidad demandada había ya concedido un préstamo con garantía hipotecaria, en este caso un préstamo a promotor. Ella tenía la garantía de su crédito cubierta con la hipoteca, la compraventa de la finca supuso no la cancelación de la garantía, sino la adquisición de la finca con la misma, mediante su subrogación, subrogación que de otra parte no consta aceptada en dicha escritura por la demandada. Tal negocio no suponía un interés real de la entidad en la operación realizada, por lo menos un interés directo, en cuanto ella ya había otorgado crédito a una entidad solvente y obtenida una garantía suficiente de su devolución. Por ello, se estima que el recurrente carece de legitimación pasiva en dicha operación y no procede la declaración de nulidad de unos gastos pactados tan solo entre comprador y vendedor. De proceder tal nulidad, debía haber sido demandada la vendedora, que era una entidad mercantil. Tampoco, lógicamente, procede la asunción por la demandada de los gastos que la parte solicita. En este sentido, se excluyen los gastos de la compraventa con subrogación en las SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 41/2018, de 1 de febrero , y SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 45/2018, de 2 de febrero .

Respecto a los gastos ocasionados y a los que se refiere la cláusula 7ª de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario, lo cierto es que no reúne los requisitos estructurales de las cláusulas examinadas por las resoluciones referidas en este fundamento. No supone la asunción indiscriminada de todos los gastos por el prestatario, sino que se establece un expreso pacto de asunción por los actores de cada uno de los gastos y conforme, tanto a la Ficha de información personalizada -FIPER- y oferta vinculante acompañada a la escritura pública, como a las manifestaciones realizadas en dicha escritura.

Estima la Sala que la asunción expresa por el prestatario de cada uno de los siguientes gastos 'todos los costes los aranceles notariales y registrales de la presente escritura de novación', 'todos los impuestos ... legalmente exigibles por la Administración', 'los gastos de tramitación de las escrituras indicadas anteriormente ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, junto con los de las previas que fuera necesario efectuar por imperativo legal para la inscripción de la hipoteca' no supone negociación de la cláusula entre las partes. Entre los mismos no se hace referencia a la tasación de la finca, tasación, por otra parte de interés parcial para la entidad, en cuanto el interés principal era de la prestataria para determinar si la finca adquirida tenía el valor que la vendedora pedía por ella y solo parcialmente interesante para el demandado en cuanto el valor de la finca fijado debía cubrir no solo el importe del préstamo inicialmente concedido al promotor en la parte asumida por los actores, sino también la ampliación solicitada por los mismos.

Estima la Sala que la individualización de los gastos previamente a su asunción no puede per se estimarse que supone una negociación de las partes, ni que la cláusula haya sido libremente aceptada en el marco de la misma por parte de los actores. El examen de la oferta vinculante aceptada, permite concluir que el extremo 7 de la misma es sustancialmente similar a la escritura pública de novación al constar preimpresa una larga exposición en la que se concluye que los gastos de notario y registrador son a cargo del prestatario, que la parte actora puede elegir gestor, pero hasta que no se inscriba la hipoteca la entidad no abonará el importe del préstamo, lo que de facto supone imponer a las actoras una actuación, la inscripción de la hipoteca y la satisfacción del impuesto que como veremos, que beneficia a las dos partes.

Respecto a la tasación, pese a que no se hace constar en la escritura la asunción de este coste y la parte demandada aporta documento en que son los actores los que solicitan la tasación, lo cierto es que en la FIPER/ oferta vinculante es un concepto a cargo de los actores -los costes de tasación y valoración del inmueble-.

También son a cargo de la parte conforme a la oferta vinculante 'todos los impuestos, contribuciones y tasas legalmente exigibles por la Administración', con independencia de quien sea el sujeto pasivo del impuesto.

Por tanto, se trata la examinada de una verdadera condición general que, con independencia de que individualice con mayor o menor detalle los supuestos en que asume los gastos, no tiene en cuenta los intereses de las partes en el contrato para ello, ni consta responda a una efectiva negociación entre las mismas, no siendo sino una nueva versión de la condición proscrita por abusiva del tenor 'todos los gastos serán para la parte prestataria'.

Por ello, ha de mantenerse la nulidad declarada respecto a la cláusula 7ª cuestionada.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.



CUARTO Consecuencias de la declaración de nulidad Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos: 'DECIMO

CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.



QUINTO.-Gastos reclamados y su procedencia En cuanto a los concretos gastos reclamados, esta Sala se ha decantado por los siguientes criterios: 1-Notaría

TERCERO.-Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .



CUARTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a).

2-Registro de la Propiedad

QUINTO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).



SEXTO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido 'e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal.

3-Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Las recientisimas STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , han venido a regular esta cuestión en los siguientes términos:

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios 1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Por tanto, en el presente supuesto, tanto el importe del impuesto referente a la ampliación del préstamo hipotecario, como el del timbre abonado serán a cargo de la parte actora, en cuanto esta no ha acreditado que parte del mismo corresponda a la demandada, partiendo de que ambas partes estaban en idénticas condiciones para hacerlo con arreglo a los principios de facilidad y proximidad probatoria y, en esta situación, la carga de la prueba del hecho constitutivo, que su pago correspondía a la contraria, era a cargo de la actora.

3-Gestoría SÉPTIMO.- Gestoría.- Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

4-Tasación OCTAVO.- TASACION.- La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ).

También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta.

Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que -además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal.

c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales.

Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación.

En el presente caso, solo los gastos derivados de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario han de seguir este régimen, en cuanto los razonamientos que los imponen se acomodan a lo realmente acaecido en dicha operación.

No procede la imposición de gasto alguno correspondiente a la operación de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario pues se ha apreciado la falta de legitimación pasiva de la demandada y la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula sin llamar a juicio a todas las partes que intervinieron en dicho negocio jurídico.



SEXTO.- Cantidades reconocidas.

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que se ha de estimar la demanda son las siguientes: Concepto reclamado Importe Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 1.012,26 euros Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 240,87 euros Cuota del ITP y AJD 0 Gastos de gestoría 193,6 euros/2 Gastos de tasación 332,75 euros/2 Total 1.516,3 euros En el presente supuesto, la resolución recurrida parece de su fundamento quinto último párrafo que concede todos los gastos reclamados, si bien la condena solo alcanza la suma de 1.434,57 euros; solicitada la aclaración de tal importe, por auto de aclaración el juzgado desestimó la misma.

Estima la Sala que solo los gastos de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario pueden ser objeto de restitución, pero dado que la parte actora también impugnó la sentencia y solicitó la concesión de la totalidad de los gastos de ambas escrituras, lo cierto es que ha de fijarse el importe reclamado en la suma total de los gastos de la segunda de las escrituras número de protocolo 1.174.

SEPTIMO.- Intereses legales También por aplicación del citado art. 1303 C.c ., dichas cantidades producirán intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor.

En el presente caso, se solicitaron desde la fecha del pago; la sentencia únicamente los fijó desde la fecha de la reclamación judicial. En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo conforme a lo interesado por los actores.

Por ello, ambos recursos ha de ser parcialmente estimados.

OCTAVO.- Costas La estimación parcial de los recursos determina la no imposición de las costas de los mismos a ninguna de las partes. Tampoco se impondrán a ninguna de ellas las costas de la instancia dada la estimación parcial de la demanda.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A. y también el interpuesto por la vía de la impugnación de la sentencia, por D. Victor Manuel y DOÑA Vanesa contra la sentencia de 13 de septiembre de 2017 dictada por el Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 11 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la misma en el sentido de estimar la falta de legitimación pasiva de la demandada frente a la reclamación de la nulidad y los efectos inherentes a tal reclamación de la cláusula cuarta de la escritura de compraventa y subrogación en el importe del préstamo hipotecario de fecha 8 de julio de 2015 -número de protocolo 1173-, y señalar como cantidad objeto de condena la suma de 1.516,3 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin imposición de las costas de los recursos a las recurrentes.

Se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir dada la parcial estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.