Encabezamiento
SENTENCIA núm 000393/2021
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000486/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001188/2020, en los que aparece como parte apelante, TRANSPORTES LLOP RAFAELES S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, ELISA ORTEGA BARRES; y asistido por la Letrada MARÍA LIDON SERRA DE LA ROSA; y como parte apelada, RENAULT TRUCKS SAS y VOLVO GROUP ESPAÑA S.A.representados por la Procuradora de los tribunales, PATRICIA PEIRE BLASCO y asistidos por el Letrado RAFAEL CRISTOBAL MURILLO TAPIA siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 4 de septiembre de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Transportes Llop Rafales SL contra Renault Trucks SAS y Volvo Group España SA debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la parte actora.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas.
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de TRANSPORTES LLOP RAFAELES S.L.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2021.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución; y
PRIMERO.-Antecedentes del caso.
1. TRANSPORTES LLOP S.A. presentó demanda contra RENAULT TRUCKS, SAS y RENAULT ESPAÑA, S.A. que fue turnada a los Juzgados de Valladolid.
Tras diversas vicisitudes procesales se declaró la competencia territorial de los juzgados de Zaragoza, quedando constituida la litis entre TRANSPORTES LLOP S.A. como demandante y VOLVO GROUP ESPAÑA, SAU y RENAULT TRUCKS, SAS como demandados.
En la demanda y su ampliación se alegaba en síntesis:
- Que en el año 2006 el demandante adquirió un camión marca Renault, matricula ....-LKF por el precio de 73.036 euros, mas IVA.
- Según la Decisión de fecha 6 de abril de 2017 de la Comisión Europea (AT 39824 Camiones) varias sociedades fabricantes de camiones, entre ellas las demandadas, integraron un cártel en el que se cometieron una serie de conductas colusorias consistentes en la concertación y ?jación de precios entre los principales fabricantes de camiones y repercusión de los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones en el Espacio Económico Europeo desde 1977 hasta el 2011,
- Estando afectada la actora por el cártel, ejercita una acción de nulidad del contrato de compraventa, desistida en la audiencia previa, y de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por dicha conducta contraria a los normas de la competencia solicitando una indemnización de 12.002,50 euros más los intereses y las costas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), la Ley 15/2007, de 5 de julio, de Defensa de la Competencia según redacción del RDL 9/2017 dictado para transponer la Directiva de Daños y artículo 1902 del Código Civil,
2. Las demandadas RENAULT TRUCKS, SAS y VOLVO GROUP ESPAÑA, SAU se opusieron a la demanda con base en los siguientes y resumidos argumentos:
- Indebida acumulación de acciones, y subsidiariamente falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad, y subsidiariamente falta de litisconsorcio, que quedaron resueltas en la audiencia previa al desistir la parte actora de la referida acción.
- El actor deberá acreditar que concurren los requisitos del artículo 1902 del CC, y por tanto la existencia de una acción u omisión culpable o negligente, que la infracción declarada le causó un daño, que además debe cuantificar, y un nexo causal.
- La Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Los precios de venta son negociados, no son homogéneos y dependen de varios factores.
- El informe pericial presentado por la actora es incompleto y carece de valor probatorio.
- Enriquecimiento injusto pues cualquier supuesto sobrecoste ha sido trasladado 'aguas abajo'.
- Se opone a la aplicación de interés alguno, y en su caso, este deberá ser desde la fecha de la demanda o primer requerimiento.
- En cualquier caso, la acción está prescrita.
- Desde el punto de vista jurídico, considera inaplicable al caso la Ley 15/2007, de 5 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
3. VOLVO GROUP ESPAÑA SAU alegó, además, falta de legitimación pasiva por no ser destinataria de la decisión.
4. La sentencia de instancia, tras estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de VOLVO GROUP ESPAÑA SAU de desestimar la prescripción, absolvió a las demandadas l no haber acreditado los daños sufridos.
5. TRANSPORTES LLOP S.A. formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia.
En síntesis, mantiene el recurrente que debe admitirse la legitimación pasiva de VOLVO pues, ejercitando una acción en el ámbito del derecho de la competencia, puede dirigirse contra quien ha participado de manera relevante en las conductas que le han ocasionado daños y perjuicios, y ello en atención al principio de vinculación de lo resuelto por la Comisión y a los principios de unidad y continuidad económica.
Igualmente, entiende que ¡son de aplicación los principios de interpretación conforme a la directiva de daños y la regla ex re ipsa.
Las apeladas, RENAULT y VOLVO, se opusieron al recurso.
TERCERO.- Normativa aplicable.
Por razones sistemáticas, deberemos abordar primero la cuestión de la normativa aplicable al caso.
1. El RDL 9/2017 de 26 de mayo, dictado para transponer, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, dio nueva redacción a los artículos 71 a 81 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
El artículo 71 LDC consagra el principio de responsabilidad de la empresas infractoras y de las empresas o personas que la controlan por los daños y perjuicios causados por infracciones del Derecho de la competencia, el artículo 72 LDC establece el derecho de cualquier persona, física o jurídica, al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos, el artículo 73 LDC sanciona la responsabilidad objetiva y automática de los infractores, que configura de manera conjunta y solidaria, con la excepción del solicitante de clemencia, y por fin, el artículo 74 LDC fija un plazo de prescripción de 5 años.
2. Ahora bien, por razones temporales no es de aplicación al caso dicha normativa. La Disposición Transitoria Primera RDL 9/2017, regula el régimen transitorio y señala:
'1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo.
2. Las previsiones recogidas en el artículo cuarto de este Real Decreto -ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.'
El artículo tercero modificó los artículos 71 a 81 la LDC, esto es, el derecho sustantivo, mientras que el artículo cuarto modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), o sea, el derecho procesal.
La Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17) precisó que no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones.
3. Sin embargo, la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios causados por una conducta anticompetitiva ante la jurisdicción civil ordinaria existía, en el ámbito comunitario, desde el Tratado de Roma de 1957, y en España desde la Ley de Defensa de la Competencia de 4 de julio de 1989, dictada para armonizar el derecho de competencia español con el derecho comunitario, derogando la Ley 110/1963, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia.
Es cierto que en un principio la aplicación del derecho de la competencia quedó monopolizada al ámbito público (public enforcement),pero también lo es que paulatinamente se fue aplicando en la esfera privada (private enforcement).
La sentencia del entonces Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 2001 (asunto Courage-Crehan) reconoció el principio de la'plena compensación'de los perjudicados por un ilícito anticompetitivo. Más tarde, la sentencia 13 de julio de 2006 (asunto Manfredi) ratificó ese principio y señaló que las normativas nacionales no podían obstaculizar este resarcimiento efectivo de las víctimas de una conducta antitrust. Así, dice:
'58 Además, tal como se recordó en el apartado 39 de la presente sentencia, el artículo 81CE, apartado 1, produce efectos directos en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.
59 De esto se deriva que cualquier persona puede invocar ante los tribunales la infracción del artículo 81CE(véase la sentencia Courage y Crehan, antes citada, apartado 24) y, por ende, hacer valer la nulidad de un acuerdo o de una práctica prohibidos por dicho artículo.
60 A continuación, en lo que atañe a la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que puede restringir o falsear el juego de la competencia, procede recordar que la plena eficacia del artículo 81CEy, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (véase la sentencia Courage y Crehan, antes citada, apartado 26).
61 Se desprende de esto que cualquier persona está legitimada para solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 81CE.'
Mas recientemente, la Sent. TJUE de 14 de marzo de 2019 (asunto Vantaan C-724/17) dice:
'26 Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 22 y jurisprudencia citada).
27 Es cierto que, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE , siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 24 y jurisprudencia citada).'
En España, ese camino lo inicio la sentencia de 2 de junio de 2000 (Roj: STS 4520/2000), llamada 'caso DISA', que señala:
'SEXTO.- Sobre las materias que aquí interesan el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de la siguiente forma: (...)
... los artículos 85, apartado 1, y 86 producen efectos directos en las relaciones entre los particulares y generan, para los justiciables, derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben proteger (véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 30 de enero de 1974, 127/73 , antes citada). (...)
Si bien es cierto que el Juez nacional no tiene competencia para ordenar que se ponga ?n a la infracción que ha podido comprobar ni para imponer multas a las empresas que la hayan cometido, como puede hacer la Comisión, le corresponde, no obstante, aplicar, en las relaciones entre particulares, el apartado 2 del artículo 85 del Tratado. Al prever expresamente esta sanción civil, el Tratado pretende que el Derecho nacional dé al Juez la facultad de proteger los derechos de las empresas víctimas de prácticas contrarias a la competencia'. Sentencia de 18 de septiembre de 1992, caso Automec Srl, asunto T- 24/90 , apdos. 90, 92 y 93).'
Esta doctrina fue seguida por algunas sentencias posteriores, con alguna excepción, hasta llegar a la dictada con fecha 7 de noviembre de 2013 (cártel del azúcar) o sea, con anterioridad a la Directiva 2014/104, que señala:
'1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial, y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia.
Esto ha de enlazarse con el principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99 , y de la Sala Tercera , de 13 de julio de 2006, caso Manfredi , asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04 ).'
4. Consecuentemente, no vemos obstáculo alguno en que, el demandante, como afectado por el llamado 'cártel de los camiones', pueda reclamar los daños y perjuicios sufridos por la vía de la responsabilidad extracontractual ex artículos 1902 y 1903CC interpretados a la luz de la jurisprudencia del TJUE en materia de infracción de las normas de la competencia y de acuerdo con los artículos 101 y 102 del TFUE.
En efecto, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una infracción de normativa comunitaria, por lo que debe tenerse en cuenta el principio de interpretación conforme.
La sentencia TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C-441/14 Dansk-Karsten) señaló:
'31 De ello se deduce que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C-397/01 a C- 403/01 , EU:C:2004:584 , apartados 113 y 114, y Kücükdeveci, C-555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 48).
32 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 100; Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 25, y Association de médiation sociale, C-176/12 , EU:C:2014:2 , apartado 39).
33 En estas circunstancias, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , EU:C:2000:402 , apartado 17).'
Como señala dicha sentencia, el principio de interpretación conforme tiene ciertos límites, entre ellos, la imposibilidad de interpretar las normas de acuerdo a una Directiva que no es aplicable por razones temporales. Pero sí puede interpretarse conforme al resto del acerbo comunitario del que la propia Directiva 2014/104 se nutre como reconoce de manera expresa:
'12 La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. ...'
CUARTO.- Falta de legitimación pasiva.
Combate la recurrente TRANSPORTES LLOP S.A. la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por VOLVO GROUP ESPAÑA, SAU.
Entiende que, ejercitando una acción en el ámbito del derecho de la competencia, puede dirigirse contra quien ha participado de manera relevante en las conductas que le han ocasionado daños y perjuicios. Y ello en atención al principio de vinculación de lo resuelto por la Comisión y a los principios de unidad y continuidad económica, pues la jurisprudencia del TJUE rechaza un concepto estricto de personalidad jurídica individual o de grupo como límite a la imputación de conductas anticompetitivas. Señala que VOLVO GROUP ESPAÑA es una sociedad filial española íntegramente controlada por la empresa cabecera RENAULT TRUCK SAS y es quién, de acuerdo con su objeto y configuración societaria, ha comercializado en España los camiones afectados por la conducta cartelista de su matriz.
1. El problema se plantea porque la Decisión no cita a VOLVO GROUP ESPAÑA SAU como infractora.
En orden a la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE, la Sent. TJUE de 14 de marzo de 2019 (asunto Vantaan C- 724/17) dice:
'28 No obstante, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 60 a 62 de sus conclusiones, la cuestión de la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión.
...
31 Pues bien, habida cuenta de que la responsabilidad del perjuicio resultante de las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia tiene carácter personal, incumbe a la empresa infractora responder del perjuicio causado por la infracción.
32 De las consideraciones anteriores se sigue que las entidades obligadas a reparar el perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE son las empresas, en el sentido de esta disposición, que hayan participado en ese acuerdo o práctica.'
El concepto de 'empresa' puede resultar problemático en los casos de un grupo de empresas.
La Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2009 (asunto Azco Nobel, C-97/08) dice:
'58 Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz (véanse, en este sentido, las sentencias Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 132 y 133; Geigy/Comisión, antes citada, apartado 44; de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión, 6/72 , Rec. p. 215, apartado 15, así como Stora, apartado 26), teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse, por analogía, las citadas sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, apartado 117, así como ETI y otros, apartado 49).
59 Es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido de la jurisprudencia mencionada en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81CEpermite que la Comisión remita una Decisión que imponga multas a la sociedad matriz, sin que sea necesario establecer la implicación personal de ésta en la infracción.
60 En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100% del capital de su filial que ha infringido las normas de Derecho comunitario en materia de competencia, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial (véase, en este sentido, la sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 136 y 137), y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial (véanse, en este sentido, las citadas sentencias, AEG-Telefunken/Comisión, antes citada, apartado 50, y Stora, apartado 29).
61 En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29).'
Pero aquí se plantea el supuesto inverso, es decir, si los daños derivados del comportamiento de la matriz son reclamables a la filial.
Conforme ha quedado expuesto, si la matriz responde de lo hecho por su filial es porque se presume que dirige la política comercial de la filial. Pero para trasladar la responsabilidad de la matriz a la filial hay que partir de un presupuesto distinto, que no puede ser otro que el de la participación de la filial a modo de cómplice o cooperador en la actuación anticompetitiva realizada por la matriz.
Ciertamente que tal participación podría resultar probada en el juicio o reconocida en una resolución administrativa. Lo que no cabe es presumirla por el solo hecho de ser una filial, pues tal extensión del concepto 'empresa' no está prevista en el art 101 TFUE ni ha recibido el respaldo del TJUE ni del TS. Por ello, las decisiones de los tribunales se encuentran divididas, hasta el punto que la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 24 de octubre de 2020 ha planteado al TJUE sus dudas sobre la posible extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial.
2. Esta Sección ha abordado esta cuestión en las sentencias n.º 118 de 4 de febrero y n.º 143 de 10 de febrero de 2021 donde hicimos nuestros los argumentos plasmados en la sentencia de la AP de Murcia (Sección Cuarta) 470/2019, de 30 de junio, con cita la de la AP de Valencia (Sección Octava) n.º 1614/2019, de 5 de diciembre, que sustenta la tesis negativa. Así, de la primera destacamos lo siguiente:
'7.1 No solo la demandada no aparece identificada en la Decisión de la Comisión, como sí lo están otras filiales de MAN, a quienes de manera expresa se declara su responsabilidad como infractoras, junto con la matriz, sino que no hay dato alguno que permita imputar la actuación infractora objeto de la Decisión causante de los daños reclamados (que delimita el objeto procesal, según los términos de la demanda) a MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL.
No hay el menor atisbo de prueba que permita afirmar que esas conductas constatadas como infractoras (acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones y sobre la repercusión de lastecnologías de emisiones) son imputables también a la aquí demandada.
7.2 Pero es que, ni siquiera con una interpretación amplia, es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada por haber tenido una participación instrumental relevante en la fijación de precios en España de esos camiones incluidos en el ámbito temporal y espacial de la Decisión. Y ello porque, reiteramos, lo único que consta probado es su intervención como financiadora de la operación de adquisición de los camiones. Es lo que se desprende de los documentos contractuales aportados, y lo que exponen los testigos que deponen en el acto del vista, única prueba practicada, al margen de las periciales de determinación del daño; testigos que vienen a exponer que MAN FINANCIAL SERVICE España no interviene en la fijación del precio de los camiones, que corresponde al comercial que lo vende , limitándose su papel a fijar las condiciones de financiación ( plazo, tipo de interés, cuota, etc.,) ; extremo no cuestionado en el trámite de oposición a la impugnación.
Refuerza esta conclusión el que la propia Comisión indique que el asunto 'no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio', lo que deja fuera del ámbito a otros servicios, como puede ser el de la financiación, que es el que, según lo probado, se limitó a desarrollar la aquí demandada.
7.3 En definitiva, la sola la condición de filial del grupo MAN en la fecha relevante (2008) entendemos que no permite asignarle la condición de sociedad responsable de los daños que, en su caso, traigan causa de la actuación anticompetitiva de la que era su matriz MAN en el momento relevante.'
Tras acoger estos argumentos como propios, concluimos:
'Y la misma conclusión ha de ser asumida en el presente supuesto, en cuanto, la filial no fue citada por la Decisión de la Comisión y, ni siquiera consta que interviniera en la operación comercial que se invoca como origen del perjuicio sufrido por el actor, pues la venta final fue realizada por un concesionario independiente, sin que conste quien fue el suministrador al mismo. Bien pudiera presumirse que fue la filial de RENAULT en España a la fecha de la compra, la cual, tras sucesivas modificaciones estructurales, dio lugar a la entidad codemandada VOLVO GROUP ESPAÑA, pero este dato no es indubitado -documento 10 de los presentados con la demanda-, sin que pueda reputarse que en el caso concreto la entidad demandada siquiera como comercializadora de la entidad demandada RENAULT TRUCKS SAS intervino en la operación. Mucho menos aún, con arreglo a lo razonado por las resoluciones previas citadas, que pueda presumirse, especialmente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, una actuación que no resulta, ni administrativa, ni judicialmente probada.'
Esta misma conclusión es trasladable al caso que nos ocupa, que involucra a la mima filial, por lo que, en este extremo se confirma la sentencia.
SEXTO.- La Decisión.
La demandada alega que la Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Señala que los precios de venta son negociados, no son homogéneos y dependen de varios factores.
1. La Decisión dice varias cosas que permiten inferir que dichas prácticas sí influyeron en los precios finales:
'49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...
50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.
58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión.'
Esas prácticas ilíctas perseguían una finalidad muy clara:
'71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.
También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más e?cacia de distorsión del mercado:
'81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE.'
Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:
'85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográ?ca de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos con?rman que los efectos sobre el comercio son apreciables.'
Por lo demás, la Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuanti?car sus efectos:
'82 Es jurisprudencia consolidada que, a efectos de la aplicación de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE, no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior y/o en el EEE, según proceda. En consecuencia, en el presente caso no resulta necesario demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo.'
Así pues, aunque la Decisión no a?rma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más e?cacia de distorsión del mercado. No nos parece razonable mantener que los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios ?nales. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor ?nal. Y lo que resulta inconcebible, como resalta la sent. de instancia, es que'el precio neto pudiera ser inferior al bruto en cuanto ello implicaría que se han producido pérdidas por el camino.'Lo que, a su vez, podría ser constitutivo de competencia desleal.
Sobre este particular, la Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:
'140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.'
En las sentencias 118 y 143 antes citadas ya pusimos de relieve:
'... el denominado Informe Oxera (2009) -Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009)- o el trabajo del Profesor Smuda (2014) - Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competion Law-, afianzan con datos técnicos que los carteles, en la inmensa mayoría de los supuestos - 93% para Oxera-, obtienen una influencia sobre los precios y es de media el 20,7% y el 18,36%, si se aplica la mediana, del importe del producto - Smuda-. Los datos técnicos aportados por estos estudios convierten la sospecha en una verdadera presumptio hominis ( art. 386LEC). Por tanto, deberá ser el demandado, quien, por otra parte, en cuanto partícipe en el mercado y conocedor del mismo, tiene a su alcance los conocimientos y medios para deshacer dicha presunción, quien deba asumir tal carga de desvirtuarla. Ya la STS 713/2013 del Cartel del Azúcar mantuvo la vigencia del principio de facilidad probatoria en estos supuestos, que exigía una conducta dinámica y esclarecedora de lo acaecido en cada caso por parte de los demandados, más allá de la mera pasividad o simple negativa a las imputaciones de daño formuladas.'
2. El hecho de que en la comercialización de los camiones intervengan múltiples factores no invalida las anteriores conclusiones.
En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de ?jación de precios en el sector de los camiones:
'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos.'
Ciertamente que ese mecanismo de ?jación de precios podía tener en cuenta otros factores adicionales para la determinación del precio ?nal en cada caso (las posibilidades de con? guración de los camiones, descuentos por flotas, régimen de financiación, etc.), pero el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante catorce años y eso tuvo que tener necesariamente consecuencias en el precio neto. Esos factores adicionales para la determinación del precio ?nal en cada caso no resultan relevantes, pues el pecio final tiene que basarse necesariamente en un precio bruto de partida. Ciertamente que, cuando mayor sea ese precio bruto, mayor margen de maniobra existirá para negociar el precio final. Pero ello no elimina la existencia de un sobrecoste, que puede ser mayor o menor, con lo que el problema no es tanto de existencia de daño como de cuatificación del mismo.
En definitiva, concluimos que sí cabe presumir que la ?jación de precios brutos tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario ?nal de los camiones, salvo que se demuestre lo contrario.
SÉPTIMO.- Requisitos del art. 1902 del CC. Los informes periciales.
Opone la demandada que el actor deberá acreditar que concurren los requisitos del art. 1902 del CC, cosa que no ha hecho.
1. Ciertamente que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, corresponde al demandante acreditar los clásicos requisitos de la culpa aquiliana: una acción u omisión antijurídica, un resultado dañoso y un nexo causal entre ambas.
No obstante, debe precisarse que, ejercitándose una acción follow-on,el primer requisito lo constituye la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, por lo que el demandante únicamente deberá acreditar el daño y el nexo causal.
Distinto hubiera sido que se hubiese ejercitado una acciónstand alone.
2. El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe. La sentencia de 21 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3936/2014) lo explica así:
'En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella.'
Esta misma Sección ha aplicado esta doctrina en materia de competencia desleal. La Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP Z 1823/2015), con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014, 10 de septiembre de 2014 y 24 de octubre de 2012 dice:
'OCTAVO.- Para completar el estudio de este tema de la cuanti?cación de los perjuicios causados por el ilícito comportamiento de las demandadas, debe tenerse en cuenta que la más reciente Jurisprudencia relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, sostiene que a los mismos se les debe aplicar, por lo general, salvo ciertas excepciones, la doctrina 'Ex re ipsa', esto es, el reconocimiento expreso de quien incurren en una de esas actuaciones causa, por lo general, un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas comunes -'La cosa habla por si misma', respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justi?carse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo.'
En las sentencias 118 y 143 tantas veces citadas apuntamos esta idea:
'De otra parte, parece abrirse camino en el Derecho comunitario la opinión de que la existencia del daño, tratándose del examen de conductas declaradas anticompetitivas, está en la propia naturaleza de las cosas, en cuanto la finalidad del quebranto de la norma ha de ser la obtención de alguna ventaja con ello, bien un aumento de precios, bien un mayor nivel de ventas, bien cierta exclusividad con el reparto del mercado. ...'
3. En realidad, más que ante un problema de existencia de daño nos encontramos ante un problema de cuantificación del mismo. Tarea que, como se admite en la sentencia recurrida, no es fácil pues se trata de colocar a la parte afectada por una infracción de la normativa de competencia en la situación en la que se encontraría de no haberse producido dicha infracción. Ello nos sitúa en una especie de escenario distópico en el que se intenta recrear la realidad bajo un escenario hipotético (contrafactual) en el que no ha existido la infracción.
En realidad, se trata de un imposible, si bien existen técnicas más o menos complejas que pueden aportar resultados razonablemente fiables. En palabras de la sent. TS de 7 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5819/2013):
'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.'Así pues, en estos supuestos cobra especial relevancia la prueba pericial.
En la sentencia antes citada de 7 de noviembre de 2013, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte en cuanto partía de bases correctas (la existencia del cártel) y utilizaba un método razonable (el 'benchnmarking'o búsqueda de comparables) 'de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modi?caciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por EBRO PULEVA a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España'.
También la Guía Práctica para la cuantificación de los daños derivados de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE parece dar mayor relevancia a los métodos comparativos, que regula de manera exhaustiva, sin descartar otros, que simplemente esboza.
4. Esta Sala ya ha tenido ocasión de examinar los informes periciales aportados por las partes en las sentencias de 4 y 10 de febrero de 2021 y ninguno de ellos le resulta satisfactorio.
En relación al aportado por la parte actora (NAIDER) dijimos:
'La metodología empleada por la actora no puede ser aceptada y ello por las razones puestas de relieve por el dictamen de la demandada.
Así, se emplean dos series de precios obtenidas de forma distinta.
'Para los precios 'durante el cártel' o escenario 'con infracción', los peritos emplean los precios 'medianos' que habrían sido supuestamente pagados por los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (una muestra total de 639 camiones entre 1997 y 2011). Para los precios 'posteriores al cártel', escenario 'sin infracción' o 'contrafactual', los peritos emplean la 'tasa de crecimiento media que [se] obtiene de los diferentes informes del Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera'.
Así, los datos del periodo de cartel son reales, precios netos pagados por los clientes finales, que, aun en un número limitado de muestras, permiten fijar el precio del vehículo, si bien se toma como valor, no la media de cada marca, sino la mediana de los mismos, esto es, 'el precio tal que el 50% de los compradores ha pagado un precio superior y el 50% un precio inferior'. Por lo tanto, el precio obtenido es la mediana estadística de un conjunto de camiones de todo tipo de marcas y modelos, sin estar ponderados los mismos ni en proporción a su entidad en número de ventas, ni en segmentos de precio, etc. Sin embargo, para la obtención del precio postcartel que sirve de comparación se utiliza un media, calculada de los informes de un índice estadístico publicado. Esto es, se toman datos reales durante el cartel y se someten a una fijación de la mediana de los precios de los mismos y se compara su resultante con una variable estadística obtenida de sucesivos índices anuales.
Este índice, estima la demandada, no tiene como objetivo 'definir los precios de los camiones nuevos medios y pesados, sino servir de orientación para los distintos agentes en la determinación de las condiciones económicas de los contratos y convenios que suscriban los transportistas'. Esto es, ni corresponde a transacciones reales, ni trata de reflejarlas, sino que se establece para fijar una indicación en los contratos de transporte y en los convenios de transporte. Concretamente imputa la demandada 'los precios empleados por los informes del Observatorio no corresponden a precios de transacciones reales en el mercado, sino que pertenecen a un modelo tipo en un año determinado', sin atender a marcas, modelos o características de cada camión.
De otra parte, el índice utilizado tiene como fundamento del mismo los costes de fabricación y, al parecer, no solo de los vehículos pesados y semipesados, sino de todos los vehículos de motor fabricados en España
En definitiva, estamos con la demandada en que se trata de realidades distintas, las del periodo del cartel y la del postcartel, para permitir su comparación.
En segundo lugar, se trata de datos en los que no se tiene en cuenta qué marcas, modelos de camión, características de los camiones, etc. forman parte de su muestra.
Finalmente, no explica la actora por que no ha comparado precios netos de camiones durante el cartel con camiones postcartel. Si pudo obtener una muestra del precio neto de mas de 500 camiones en el primero, por qué no obtuvo una muestra similar en el segundo y comparó realidades homogéneas y no precios reales tratados estadísticamente, con el incremento fijado por un índice publicado y fijado también en forma estadística.
Estas objeciones son tal relevantes que impiden pueda ser estimado un método que aporte una conclusión razonable conforme a las exigencias científicas.'
Y respecto del informe de la demandada (KPGM ASESORES S.L.) mantuvimos:
'Estima la Sala que este modelo presenta también serias objeciones:
La primera de ellas es acerca de su fundamento. Parte el indicado dictamen de que los acuerdos objeto de sanción por la Comisión era de mero traslado de información y que la existencia de una eventual práctica que afectase a los precios netos ha de ser acreditada. Esta Sala, y la doctrina jurisprudencial citada, parten de otro presupuesto fáctico, que la alineación de precios brutos afectó también a los precisos netos, que incrementaron, no si lo hicieron.
Sentado lo anterior, son datos que permiten dudar de la certeza del dictamen de la demandada los siguientes:
Ciertamente, se aportan datos de la marca RENAULT, pero no son de precios netos a consumidor, sino lo que denominan 'Net Sales', distinta del precio bruto y del precio neto final. Estos datos -Net Sales- pese a ser conocidos o deber de serlo, pues son, según la demandada, los que ha aplicado a sus concesionarios solo se aportan desde el año 2003 a 2011. Este hecho es recriminable a la demandada.
Puede estimarse que la actora, particular que invoca un daño, pueda tener problemas para acceder a bases de datos relevantes, o al conocimiento de datos de una pluralidad de compradores, pero, dada la asimetría informativa existente entre las partes, no parece admisible que la demandada, que es quien fija y ejecuta los precios netos a concesionario, no pueda aportar todos los del periodo de duración del cartel.
En segundo lugar, no parece acertado considerar el año 2011 como periodo postcartel, en cuanto, de alguna manera, parece razonable estimar que, durante algún tiempo, mucho o poco, pero de cierta duración, se arrastrarían los efectos del cartel. La inclusión de los datos de este año no parece acertada a la Sala. Ciertamente en el presente dictamen la parte demandada presenta lo que denomina 'análisis de robustez' del modelo contrafactual para RENAULT en el segmento regional 'utilizando especificaciones alternativas', una de ellas denominada 'Overhang' que parte de la hipótesis de que el período de infracción se extiende hasta diciembre de 2011. Y el resultado para la variable infracción, estima, no es significativo tampoco, pero, pese a concluir que acredita con esta y otras comprobaciones empleando distintas variables, la robustez del modelo, se parte de un estudio parcial de las ventas -2003/2016 y con una determinada clasificación de los distintos vehículos fabricados por la demandada.
Finalmente, pese a que la demandada trata de apoyarse en datos objetivos -características principales de los vehículos que son fuentes importantes de diferencias en sus precios: clasificación MCAE (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) o el denominado 'coste estándar de mercado' o 'SCOM', mantiene una división de los camiones, a efecto de calcular su sobrecoste que pudiera parecer caprichosa al dividirlos en Distribución Regional, Transporte de Larga Distancia, Transporte Estándar - correspondiente también a camiones para el transporte de larga distancia pero a diferencia de los del segmento anterior, los camiones de este segmento son configurados con un menor número de opciones de confort y potencia de los motores- o Construcción. No acredita la demandada que no puedan hacerse otras divisiones y clasificaciones mas reveladoras de la evolución de los precios.
Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas que llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez mas, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados.
En consecuencia, ninguno de los dictámenes examinados, por tanto, ofrece unas conclusiones en su dictamen que colmen las exigencias referidas de que partiendo de bases correctas (la existencia del cartel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utilizando un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, lleguen a conclusiones ciertas.'
Así pues, compartimos los argumentos que se exponen en la sentencia de instancia pero no sus conclusiones.
OCTAVO.-En efecto, lo anterior no implica que deba desestimarse la demanda, pues el hecho de que el demandante no haya logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando su existencia ha quedado acreditada y se advierta la existencia de nexo causal entre los mismos y la conducta colusoria, como es el caso y así se deja dicho.
1. No podemos dejar de valorar la postura de la parte demandada que ha centrado su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria. Como dice la tantas veces citada sentencia del TS del Cártel del Azúcar:
'En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.'
El informe pericial aportado por la demandada no colma las expectativas del Tribunal por las razones antes expuestas al partir de premisas erróneas, empleando un período temporal concreto, utilizando datos que han sido aportados y seleccionados por la propia demandada y concluyendo que el impacto de la infracción es despreciable.
Todo ello en línea con el artículo 217LEC, que en su norma de cierre dispone:
'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'
Obviamente, quien dispone de los datos es la empresa infractora, no la víctima del cártel.
2. Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio.
La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone) se pronuncia en los siguientes términos:
'23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23).
(...)
25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).
26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).'
3. Contrariamente a lo que dice la parte recurrida, el 'passing-on-effect'no equivale a que el comprador del camión cartelizado haya pasado el sobreprecio a sus clientes, sino el daño que supone un sobreprecio ilícito por provenir de una restricción de la competencia. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado compensar el daño sufrido por el aumento de precio consecuencia del cártel.
No corresponde al actor acreditar que cualquier supuesto sobrecoste no ha sido trasladado 'aguas abajo'. Bástenos transcribir, en lo que aquí interesa, la sentencia de 7 de noviembre de 2013, que explica:
'3.- La Sala considera que dicha conclusión [que las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del 'passing-on'] no es acorde con el signi?cado y alcance de la defensa del 'passing-on' en el Derecho de la competencia.
Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es su?ciente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.
Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la Audiencia Nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la Audiencia Provincial, se a?rmaba que el traslado del coste arti?cialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.
Asimismo, en la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se a?rmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el 'passing-on', esto es, la repercusión del daño 'aguas abajo'.
Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta a?rmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.
La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta a?rmación en relación a la defensa del 'passing-on' frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas ( sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95 ; sentencia, Sala Quinta, de 21 de septiembre de 2000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA ) , asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98 ; sentencia, Sala Quinta, de 2 de octubre de 2003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien , asunto C -147/01 ; y sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet ).
Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es su?ciente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad.'
Solución esta que en la actualidad ha sido sancionada por el art. 78.3 LDC.
Huelga decir que esta prueba no ha sido aportada a los autos.
4. Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización como compensación al daño causado, equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria, y ello por los motivos que explicamos en las sentencias de 4 y 10 de enero de 2021:
'1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.
2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.
3)La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.
4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.
5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona ... , que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.'
DÉCIMO.- Intereses.
Por fin, la parte demandada estima que los intereses deben abonarse, en su caso, desde la fecha de la demanda o primer requerimiento (in illiquidis non fit mora).
La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, (asunto Manfredi) reconoce el derecho al cobro de intereses, si bien remite a la normativa interna:
'97 En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.'
También la Guía Práctica lo considera un elemento indispensable de reparación.
Por lo demás, la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma ?nalidad de lograr la restitutio in integrum,por lo que debe atenderse al mantenimiento del valor real del dinero, lo que no se logra acudiendo a la fecha de la sentencia.
La sentencia del TS de 4 de marzo de 2015 (Roj: STS 669/2015) señala:
'1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su ?nalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente. Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está 'in obligatione' sino 'in solutione', esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.
2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuanti? có el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade:
'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la ?nalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina cientí?ca, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto '.'
Así lo mantuvimos en las sentencias de 4 y 10 de febrero de 2021 antes citadas:
'Por tanto, la cantidad objeto de condena en concepto deindemnización devengará los intereses legales desde la fecha de la entrega del sobreprecio hasta su completo pago. Desde la fecha de esta resolución devengarán el interés del 576 de la LEC.'
Conclusión que no podemos mas que reiterar.
UNDÉCIMO.- Costas.
Dada la estimación parcial de la pretensión ejercitada y vistas las dudas de derecho que llevaron a desestimar la demanda frente a VOLVO GROUP ESPAÑA SAU, se confirma la sentencia de instancia y no se hace especial declaración de las costas de dicha instancia conforme al artículo 394LEC.
Las costas del recurso se rigen por el art. 398 de la LEC, por lo que no procede su imposición.
Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,
Fallo
1.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por TRANSPORTES LLOP S.A. y revocamos también parcialmente la sentencia apelada, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda:
a) Declaramos que dicho recurrente ha pagado un sobrecoste de 3.651,8 euros.
b) Condenamos a RENAULT TRUCKS, SAS, a que indemnice al demandante en la indicada cantidad más los intereses antes expresados.
1. En el resto, se confirma la sentencia de instancia.
2.Sin costas del recurso.
3.Dese al depósito el destino legal.
Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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