Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 317/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Juzgado mercantil núm. 3 de Valencia

Juicio ordinario 317/19

SENTENCIA núm. /2019

En Valencia, a 30 de diciembre de 2019.

Eduardo Pastor Martínez.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de Suministros Energéticos de Levante S.A. ('Suministros Levante' o 'la parte actora') formuló, en fecha de 22/3/19, demanda de juicio ordinario en ejercicio de acciónfollow on(intitulada como 'acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual') contra Man Truck & Bus AG ('Man' o 'la parte demandada'). Concluyó suplicando:

'(...) se dicte sentencia en su día por la que estimando la demanda:

1. Con carácter principal

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 34.528'68 euros sufridos por mi mandante, como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas, así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los codemandados al abono de las costas causadas'.

Las alegaciones de la actora pueden resumirse así:

1.- Durante el período 1997-2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea ('la Comisión') en fecha de 19/7/16 ('la Decisión'). La infracción consistió en la fijación e incremento de los precios brutos de los camiones, con afectación de sus precios netos y la repercusión de los costes para la introducción de las nuevas tecnologías de control de emisiones contaminantes. Los productos afectados por la conducta fueron los camiones con un peso de entre 6-16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas, tanto rígidos como cabezas tractoras (pp. 1-13 y 18-19).

2.- La demandada canalizó esa infracción en el mercado español sirviéndose de su empresa filial, sin capacidad para intervenir en la formación de los precios brutos de los productos afectados por la conducta. Tras ello, existieron dos canales de venta de camiones en el mercado final: de manera directa a través del fabricante y a través de concesionarios o distribuidores oficiales y no oficiales. Los concesionarios oficiales no consumaban ventas con la demandada sino que, en los términos de la previa perfección de contratos de distribución selectivos, adquirían los camiones mediante un sistema transaccional de precios de transferencia, como magnitudes opacas, de escasa incidencia sobre la formación del precio final del producto y con previsión de descuentos aplicables, que eran los establecidos por la demandada. A su vez, los agentes independientes o intervenían como meros intermediarios entre un concesionario oficial y el cliente final o intervenían como adquirentes de un camión que después revendían como vehículo nuevo (pp. 13-18).

3.- Suministros Levante adquirió, mediante el sistema de compra directa, los siguientes vehículos y por las condiciones que se dirán, afectados por la conducta sancionada por la Comisión:

(i) G....QH, 22/1/97, 40.267'81 euros.

(ii) K....XD, 26/10/99, 33.055'67 euros.

(iii) ....DXQ, 16/5/02, 54.091'09 euros.

(iv) ....DRR, 16/5/02, 33.055'67 euros.

(pp. 20-21; Anexo 11 doc. 10 actor-'dictamen CCS')

4.- Suministros Levante ha realizado diversos actos de reclamación extrajudicial entre las fechas de 8 de marzo y 6 de abril de 2018 (pp. 19-20 y 28; bloques documentales 8 y 9 actor, doc. 11 actor).

5.- Suministros Levante reclama los daños y perjuicios sufridos en forma de sobreprecio en la adquisición de dichos camiones, tal y como se cuantifican en el dictamen pericial que acompaña a la demanda (pp. 26-28; informe CCS), cuyos principales hitos son:

(i) Análisis de las peculiaridades del mercado de venta de camiones y del sistema de fijación de precios, con sujeción de los concesionarios respecto de los fabricantes.

(ii) Análisis de la imposibilidad de traslación de los sobrecostes sufridos por los transportistas a sus propios clientes.

(iii) Evidencias de la existencia de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones.

(iv) Metodologías empleadas para el cálculo de sobreprecios aplicados por los cartelistas, con sujeción a las recomendaciones de la Comisión Europea.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se acordó el traslado a la parte demandada, con emplazamiento para contestación.

Tercero.-La representación procesal de Man contestó a la demanda en fecha de 27/9/19 y solicitó su desestimación con imposición de costas.

Los argumentos de la demandada pueden resumirse así:

1.- La parte actora carece de legitimación activa, toda vez que (i) no justifica el pago del precio de las sucesivas operaciones de venta y (ii) el vehículo G....QH fue ordenado a fábrica en octubre de 1995 y facturado en febrero de 1996, de modo que está excluido del ámbito temporal de la Decisión (pp. 6-8).

2.- La acción que ejercita la actora está prescrita por las siguientes razones (pp. 46-50 y 50-62):

(i) El régimen nacional vigente en el momento de los hechos es el régimen de responsabilidad extracontractual previsto en el art. 1902 CC. Por ello, el plazo de prescripción de la acción es el anual, previsto en el art. 1968.2 CC.

(ii) De este modo, la Directiva de daños resulta inaplicable para la solución del caso, por ser norma irretroactiva, carecer de efecto directo y sin que pueda incurrirse en una interpretación conforme de las normas nacionales con arreglo a sus disposiciones que resultaría contra legem.

(iii) El inicio del plazo de prescripción debe fijarse en el momento en que los posibles perjudicados conocieron o estuvieron en condiciones de conocer la existencia de la Decisión y la identidad de los infractores.

(iv) Ese momento es el día 19/7/16, en esa fecha se comunicó públicamente la existencia de una conducta constitutiva de infracción, su calificación jurídica y la identidad de los infractores. Por lo tanto, la acción debía haberse entablado hasta el día 19/7/17. Incluso podría admitirse que la parte actora hubiera podido tener conocimiento de la infracción de forma previa a esa publicación.

(v) El actor emitió una reclamación extrajudicial en fecha de 5/4/18, es decir, una vez la acción ya había prescrito.

3.- La parte actora no acredita la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad propios del régimen jurídico que invoca, así (en la síntesis de las pp. 2-4 y 7-8, en relación con las pp. 62-84):

(i) No resulta acreditada la existencia de daño derivado de la infracción (también en el dictamen pericial Compass Lexecon, 6/11/19, vol. 3 actuaciones).

(ii) La Comisión no se pronuncia sobre si la conducta sancionada produjo efectos en el mercado. En efecto, la conducta sancionada no produjo efectos en el mercado, solo afectó a los precios brutos sin posibilidad de transferencia a los precios finales de venta. La infracción consistió, esencialmente, en la puesta en común de información sobre esos precios. A su vez, la supuesta coordinación para la introducción de nuevas tecnologías en la introducción de las normas Euro 3 a 6 no puede traducirse en sobrecostes.

(iii) No concurre nexo causal entre infracción y lesión: el precio de compra de un camión solo responde a circunstancias específicas de la negociación individual, el mercado de camiones no es permeable a una colusión de ese tipo y no existió una coordinación efectiva para el retraso de la introducción de las tecnologías exigidas en las normas Euro 3 a 6, ni cabe una repercusión uniforme y total de los costes derivados de esa introducción.

(iv) De este modo, la parte demandante basa su pretensión de indemnización de daños y perjuicios únicamente en la infracción que se recoge en la Decisión y en la errónea representación de la naturaleza y características de la infracción que esa Decisión describe y sanciona.

4.- En particular, el informe CCS incurre en errores de planteamiento y metodología, así (pp. 34-41):

(i) El informe parte de una asunción errónea de la infracción descrita y sancionada por la Decisión, considerando que el intercambio de información entre los destinatarios de la Decisión sobre los precios brutos de lista tuvo un impacto en los precios finales realmente pagados por los clientes.

(ii) El informe desconoce igualmente las características propias del mercado de fabricación de camiones y, particularmente, cómo se determinan los precios en dicho mercado.

(iii) Aún en el caso de que se asumiera dicha interpretación sobre lo resuelto por la Decisión y respecto de las características del mercado, el método empleado para el cálculo del daño que se dice sufrido adolece de graves defectos que hacen que no pueda ser tenido en consideración.

(iv) Esos errores estriban, fundamentalmente, en la utilización de datos inadecuados para la elaboración de un escenario contrafactual (camiones ligeros y furgoneta) y en el carácter defectuoso de los modelos utilizados (sin consideración de marcas, ausencia de controles de ajuste frente a desviaciones, índice de precios industriales generalista y con tendencia inflacionista no justificada).

5.- De haberse producido algún daño, este se habría repercutido aguas abajo por la parte actora, como empresa de servicios de logística y transporte, a sus propios clientes (pp. 41-43). La parte actora habría adquirido los camiones enumerados para desarrollar su actividad empresarial, siendo que el precio de los camiones constituye un porcentaje muy elevado con respecto a los costes asumidos en la prestación de servicios de transporte, lo que obliga a los transportistas a la repercusión en sus tarifas de cualquier exceso de coste que experimenten, de acuerdo con las características particulares de dicho mercado.

6.- Resulta improcedente aplicar intereses moratorios a la cantidad reclamada, por aplicación de la regla in iliquidis non fit mora(pp. 43-44).

Cuarto.-Las partes fueron convocadas para la celebración de audiencia previa, que tuvo lugar el día 14/11/19. Tras el agotamiento de las finalidades del acto, se señaló para la celebración de la vista principal el día 20/12/19, resultando medios probatorios admitidos la reproducción de la prueba documental y la crítica oral de los dictámenes periciales aportados a las actuaciones.

Quinto.-Llegado el día de la vista, se practicó la crítica oral de los dictámenes periciales aportados a las actuaciones (informe CCS- Sres. Dimas y Alejo e informe Compass-Sra. Isabel). De común acuerdo con las partes, emplacé a ambas a que formularan conclusiones por escrito antes del día 27/12/19. Quedaron los autos vistos para resolver.

Hechos

La valoración de las alegaciones de las partes y de su esfuerzo probatorio permite establecer, como acreditados en la instancia y relevantes para la solución del caso, la siguiente relación de hechos probados:

1.- Mediante Decisión de 19 de julio de 2016, la Comisión Europea constató y sancionó la siguiente conducta anticompetitiva (solo la versión inglesa es auténtica):

'(...) HAS ADOPTED THIS DECISION:

Article 1

By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakings infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA Agreement during the periods indicated:

(a) MAN SE, from 17 January 1997 until 20 September 2010; MAN Truck & Bus AG, from 17 January 1997 until 20 September 2010; MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, from 3 May 2004 until 20 September 2010

(b) AB Volvo (publ), from 17 January 1997 until 18 January 2011; Volvo Lastvagnar AB, from 17 January 1997 until 18 January 2011; Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, from 20 January 2004 until 18 January 2011; Renault Trucks SAS, from 17 January 1997 until 18 January 2011

(c) Daimler AG, from 17 January 1997 until 18 January 2011

(d) Fiat Chrysler Automobiles N.V., from 17 January 1997 until 31 December 2010; CNH Industrial N.V., from 1 January 2011 until 18 January 2011; Iveco S.p.A., from 17 January 1997 until 18 January 2011; Iveco Magirus AG, from 26 June 2001 until 18 January 2011;

(e) PACCAR Inc., from 17 January 1997 until 18 January 2011; DAF Trucks N.V., from 17 January 1997 until 18 January 2011; DAF Trucks Deutschland GmbH, from 20 January 2004 until 18 January 2011

Article 2

For the infringement referred to in Article 1, the following fines are imposed:

(a) EUR 0 jointly and severally on MAN SE, MAN Truck & Bus AG and MAN Truck & Bus Deutschland GmbH

(b) EUR 670 448 000 jointly and severally on AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB and Renault Trucks SAS of which, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH is held jointly and severally responsible for the amount of EUR 468 855 017.

(c) EUR 1 008 766 000 on Daimler AG.

(d) EUR 494 606 000 on Iveco S.p.A., of which:

(1) Fiat Chrysler Automobiles N.V. is held jointly and severally responsible for the amount of EUR 156 746 105,

(2) Fiat Chrysler Automobiles N.V. and Iveco Magirus AG are held jointly and severally responsible for the amount of EUR 336 119 346 and

(3) CNH Industrial N.V. and Iveco Magirus AG are held jointly and severally responsible for the amount of EUR 1 740 549.

(e) EUR 752 679 000 jointly and severally on PACCAR Inc. and DAF Trucks N.V. of which DAF Trucks Deutschland GmbH is held jointly and severally responsible for the amount of EUR 376 118 773.

(...)

Article 3

The undertakings listed in Article 1 shall immediately bring to an end the infringements referred to in that Article insofar as they have not already done so.

They shall refrain from repeating any act or conduct described in Article 1, and from any act or conduct having the same or similar object or effect.

Article 4

This Decision is addressed to:

MAN SE, Ungererstraße 69, 80805 München, Germany

MAN Truck & Bus AG, Dachauer Str. 667, 80995 München, Germany

MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, Oskar-Schlemmer-Straße 19-21, 80807 München, Germany

AB Volvo (publ), 405 08 Göteborg, Sweden

Volvo Lastvagnar AB, 405 08 Göteborg, Sweden

Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, Oskar-Messter-Str. 20, 85737 Ismaning, Germany

Renault Trucks SAS, 99, Route de Lyon, 69806 Saint-Priest Cedex, France

Daimler AG, Mercedesstrasse 137, 70327 Stuttgart, Germany

Fiat Chrysler Automobiles N.V., Fiat House, 25 St James's Street, London, SW1A1HA, United Kingdom

CNH Industrial N.V., 25 St James's Street, London, SW1A 1HA, United Kingdom

Iveco S.p.A., Via Puglia 35, 10156 Torino, Italy

Iveco Magirus AG, Nicolaus-Otto-Straße 27, 89079 Ulm, Germany

PACCAR Inc., PACCAR Building, 777-106th Avenue N.E, Bellevue, US-Washington 98004, USA

DAF Trucks N.V., Hugo van der Goeslaan 1, 5643 TW Eindhoven, The Netherlands

DAF Trucks Deutschland GmbH, DAF-Allee 1, 50226 Frechen, Germany'.

(hecho notorio y no controvertido)

2.- El día 19/7/16 la Comisión Europea hizo pública una nota de prensa en la que se anunció la imposición de una multa a los fabricantes europeos de camiones por haber incurrido en la práctica cartelizada descrita. La versión no confidencial de la Decisión se publicó en fecha de 6/4/17.

(hechos notorio y no controvertido)

3.- Suministros Levante adquirió, mediante el sistema de compra directa, los siguientes vehículos y por las condiciones que se dirán, afectados por la conducta sancionada por la Comisión:

(i) G....QH, 22/1/97, 40.267'81 euros.

(ii) K....XD, 26/10/99, 33.055'67 euros.

(iii) ....DXQ, 16/5/02, 54.091'09 euros.

(iv) ....DRR, 16/5/02, 33.055'67 euros.

(doc. 10 actora informe pericial CCS: anexo 11 de la versión en lengua inglesa)

4.- Como consecuencia de dicha adquisición, Suministros Levante sufrió daños por importe de 34.528'68 euros, con inclusión del interés legal del dinero en su modalidad de capitalización simple, hasta la fecha de interposición de la demanda.

(doc. 10 actora informe pericial CCS: p. 33-34 '3.9. Ajustes posteriores a la estimación del sobreprecio' y pp. 169-172, capítulo 14)

5.- Suministros Levante remitió reclamación extrajudicial en fecha de 6 de abril de 2018.

(doc. 9 demanda: p. 9 y certificado Seur S.A. en el mismo documento in fine)

Fundamentos

Primero.- Estimación de la demanda.

1.- Voy a estimar la demanda formulada por la parte actora, al considerar que, partiendo de las evidencias que resultan de la Decisión que ha dado lugar a la interposición de la demanda y de las presunciones que eso permite desarrollar en el caso, su actividad de postulación y prueba es suficiente para la cuantificación del daño sufrido a resultas de la infracción que allí se describe. Todo para los estándares de valoración probatoria que deben ser específicamente empleados en un proceso follow ony mientras la demandada ni ha refutado la presunción de existencia del daño derivado de la infracción, ni ofrece una cuantificación del daño alternativa de la propuesta por la actora y, por fin, no ha articulado convenientemente la defensa por eventual repercusión de sobrecostes.

2.- Así, alcanzaré ese resultado para la instancia, fundamentalmente, partiendo de las siguientes asunciones:

(i) Que la Decisión, que es origen de este caso, describe una infracción consistente en un cártel generador de sobreprecio.

(ii) Que, mientras la demandada y cartelista no demuestre lo contrario, los cárteles generadores de sobreprecio causan daño susceptible de ser indemnizado a clientes de la clase de los de la parte actora.

(iii) Que, para la aplicación privada del derecho de la competencia, el intento de cuantificación que está llamado a realizar el lesionado se contenta con la recreación de un escenario hipotético pero razonable sobre la extensión del daño sufrido, lo que no quiere decir que ese escenario deba partir siempre de la constatación real del daño, por haber hallado un vestigio probatorio auténtico e incuestionable sobre su extensión, de manera que el informe de experto que se aporte a continuación para cuantificarlo sea de todo punto irrefutable, como elemento probatorio tan extraordinario que no necesita la solución del caso.

(iv) Por eso, consideraré igualmente que, para la solución final del caso, no sucede nada si el intento de cuantificación realizado por el actor presenta algunas contradicciones o debilidades, pues la ciencia económica está sujeta a sus propias controversias y, de lo que se trata, es de que el escenario propuesto sea lo suficientemente plausible y razonable. De este modo, en mi proceso de convicción, el informe pericial presentado por la actora reunirá suficientemente esas características.

(v) Todo eso, al menos, mientras la parte demandada no ha acreditado ni que el modelo de cuantificación empleado por la parte actora es inservible, ni que los datos sobre los que se asienta son erróneos, ni ha ofrecido una cuantificación alternativa del daño sufrido que resulte más fundada, más razonable y más plausible que la ofrecida por la parte actora.

3.- Para alcanzar ese resultado de la instancia abordaré, en los fundamentos siguientes y de acuerdo con el tratamiento sistemático que ahora diré, estas cuestiones:

(i) Determinaré el régimen aplicable a la acción que ejercita la actora: la cláusula general de responsabilidad extracontractual en el art. 1902 CC, en su interpretación conforme con la Directiva de Daños.

(ii) Reconoceré la legitimación activa de la actora.

(iii) Reconoceré la vigencia temporal de la acción ejercitada por la actora.

(iv) Interpretaré el contenido de esa Decisión y, para enfatizar lo que eso significa en el proceso, resolveré que la adquisición de los camiones por la parte actora estuvo afectada por una práctica cartelizada para la fijación de precios, de modo que, con una interpretación de la reglaex re ipsamatizada por la interpretación conforme de esa regla con la Directiva de daños, cabe afirmar que la parte actora sufrió daños a resultas de esa conducta imputable a la demandada.

(v) Analizaré los dictámenes periciales traídos a las actuaciones, para reconocer que la parte actora ofrece una cuantificación del daño sufrido razonable y plausible, que colma los requisitos jurisprudenciales aplicables para la solución del caso, mientras que la demandada se ha contentado con una mera labor de crítica que, ni desvirtúa el poder de convicción del primer dictamen pericial, ni permite su moderación, ni en menor medida una cuantificación alternativa del daño.

(vi) Aceptaré la propuesta de cuantificación del daño ofrecida por la actora y determinaré que resultan de aplicación los intereses legales que se suplican.

(vii) Excluiré la aplicación al caso de la defensa basada en la repercusión de sobrecostes, por considerar que no ha sido adecuadamente articulada y probada.

Segundo.- Régimen aplicable a la solución del caso.

4.- El escrito de demanda expresa la aplicabilidad al caso de los arts. 101 TFUE, 1902 y 1108 CC, así como de la Directiva de daños y de la jurisprudencia comunitaria en materia de defensa de la competencia. La contestación a la demanda identifica igualmente como aplicable al caso la regla general de responsabilidad extracontractual en el art. 1902 CC, para abundar después largamente en el contraste de los presupuestos de responsabilidad de ese régimen con los hitos relevantes para la solución del caso. Sin embargo, enfatiza que la Directiva de daños no resulta aplicable para alcanzar esa solución. Existe, a su razón, un consenso entre ambas partes sobre la aplicabilidad al caso del art. 1902 CC. Pero debe determinarse si la Directiva de daños resulta aplicable a la solución del caso y en qué forma.

5.- ¿Cuál es la acción que ejercita la actora y cuál es el régimen que le resulta aplicable? El régimen de responsabilidad extrancontractual del art. 1902 CC, como articulación procesal y nacional del régimen sustantivo que prevé el art. 101 TFUE, es el aplicable para la solución del caso. Pero, de acuerdo con las circunstancias que diré, ya no se trata de un régimen autosuficiente. Por el contrario, ese régimen queda sujeto a una interpretación conforme con la Directiva de daños.

6.- Hasta la promulgación del RD-Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, de transposición de la Directiva de daños, nuestra LDC carecía de una disciplina típicamente procesal para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Eso determinaba, para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, el recurso directo a la disciplina extracontractual del CC, matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva. En efecto, en el caso de la indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas, la jurisprudencia comunitaria había tenido la oportunidad de examinar la aplicabilidad de ese mismo principio de forma muy anterior a la irrupción de la Directiva de daño ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de la Sala Tercera, de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04). También el Tribunal Supremo había tenido oportunidad de aplicar la regla de indemnidad propia del régimen de responsabilidad extracontractual a la aplicación privada del derecho de la competencia (regla consolidada en todas las facetas posibles de responsabilidad extracontractual, con exclusión de las sometidas a legislación especial e inclusión de espacios de yuxtaposición de responsabilidad contractual, STS, 1ª, núm. 1047/2003, de 11 de noviembre, sobre el derrumbe de un edificio; STS, 1ª, núm. 1385/2007, de 20 de diciembre, sobre un accidente acaecido durante un festejo; STS, 1ª, 22 de abril de 2013, sobre responsabilidad profesional del abogado y, para la aplicación privada del derecho de la competencia, STS, 1ª, núm. 651/2013, de 7 de noviembre, Ponente Rafael Saraza Jimena, 'Azúcar II').

7.- En la aplicación privada del derecho de la competencia con invocación de la regla general de responsabilidad extracontractual, por la especifidad de su aplicación al tratarse de la sola regla nacional para desarrollar el régimen de responsabilidad previsto por los arts. 101 TFUE o 1 LDC, se diluían algunos de los elementos propios de ese régimen general. En efecto, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia. El tercero de los elementos, el daño, podía descomponerse en dos subelementos, constatación y cuantificación. El primero de ellos, la realidad del daño, venía facilitado por la vigencia de la regla ex re ipsa, ya reconocida como aplicable en todos los campos de la responsabilidad civil ( STS, 1ª, de 10 de septiembre de 2014, sobre incumplimiento contractual; STS, 1ª, de 24 de octubre de 2012, como consecuencia de la infracción de un derecho de propiedad industrial; STS, 1ª, de 8 de abril de 2014, sobre competencia desleal). Es decir, se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase que igualmente describía en su demanda. El segundo de ellos, la cuantificación del daño sufrido, resultaba igualmente facilitado por las condiciones particulares de aplicación de este derecho señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación de los daños sufridos (de nuevo en Azúcar II).

8.- Al tiempo de formulación de conclusiones (escrito de 27/12/19, conclusión segunda), Man ha matizado su posición respecto de la inaplicabilidad de la doctrina ex re ipsaa la solución del caso. Insiste ahora, en mi opinión de manera acertada, que lo que no puede procurarse es una aplicación automática de esta regla y que, por el contrario, su aplicación debe realizarse siempre en condiciones de prudencia. Superando esta discusión, la SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, Ponente Purificación Martorell Zulueta, ha reconocido la vigencia de la regla ex re ipsaen la litigación follow on, así en su FJ 7º:

'6) Añadimos, finalmente, que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...) ha estimado correcta la presunción de la existencia de daño cuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (...) o más recientemente, de la de 21 de octubre de 2014 '.

9.- De vuelta a la legislación vigente, la regla de transitoriedad dada por la DT 1ª del citado RD-Ley, excluye la aplicación retroactiva de las previsiones de su art. 3, que es el que ha reformado la LDC en materia de compensación por daños. Esa regla guarda coherencia con la DF 5ª sobre entrada en vigor de la norma.

10.- Pero es más trascendente centrar la atención en el análisis de la Directiva de daños, no en su regla de transposición nacional. El tratamiento comunitario que la Directiva de daños hace de ese régimen transitorio se ofrece en sus arts. 21 a 23. En síntesis, se dispuso la obligatoriedad de transposición a la conclusión del año 2016, se excluyó la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas a las acciones ejercitadas antes del día 26/12/14 y se previó su entrada en vigor en la forma ordinaria, a partir de esa fecha. En las conclusiones de la Abogada General Kokott, Cogeco, C-637/17, de 17 de enero de 2019:

'60. El ámbito de aplicación temporal de la Directiva 2014/104 está limitado con alcance general por su artículo 22 en el sentido de que, en su transposición, las normas sustantivas no se deben aplicar con efecto retroactivo (véase en ese sentido el artículo 22, apartado 1 , de la Directiva). Todas las demás disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva, es decir, las normas de procedimiento, sí son aplicables a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva, pero solo en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de la entrada en vigor de la Directiva.

(...)

64. Por lo tanto, del artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 se deduce que ni el artículo 9 ni en el artículo 10 de la misma pueden aplicarse a una demanda como la pendiente en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva, se refiere, sin embargo, a hechos anteriores a la adopción y la entrada en vigor de la misma. Por otra parte, el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2014/104 no se opone, en cualquier caso, a una disposición sobre la aplicación temporal de las normas de transposición según la cual las normas de procedimiento de la ley en cuestión no sean aplicables a las acciones legales emprendidas antes de su entrada en vigor'.

11.- Los principios básicos del derecho comunitario son los de primacía y efecto directo. Por su primacía, el derecho comunitario tiene un valor superior a los derechos nacionales de los Estados miembros (STJCE, 15 de julio de 1964, Costa v. Enel). Por su eficacia directa, el derecho comunitario ve garantizada su aplicabilidad y eficacia en todos los Estados miembros (STJCE, 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos). Sin embargo, este último principio está sujeto a algunas condiciones particulares que permiten distinguir un efecto completo y otro parcial, según se permita su invocación en las relaciones verticales (particular vs. Estado miembro) u horizontales (también entre particulares). La Directiva es una norma dirigida a los Estados miembros y por eso el efecto directo solo puede ser invocado con carácter vertical y, por ello, parcial (STJCE, 5 de abril de 1979, Ratti). Retomaré más tarde el desarrollo jurisprudencial de estos principios.

12.- Junto a estos principios básicos del derecho comunitario se encuentra el 'principio de interpretación conforme', en virtud del cual la aplicación e interpretación del derecho nacional debe disponerse de manera en que coadyuve a la consecución de los objetivos que pueda perseguir la legislación comunitaria. Así en la STJUE, de 8 de octubre de 1987, AS.80/86 Kolpinguis Nijmegen BV, cuando afirma que:

'(...) al aplicar su legislación nacional el órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a interpretarla a la luz del texto y del fin de la directiva para conseguir el resultado contemplado por el párrafo 3 del art. 189 del Tratado. Este problema no se plantea de distinta manera en función de que el plazo de adaptación haya expirado o no. Procede por tanto responder a la cuarta cuestión prejudicial que las soluciones apuntadas en las respuestas anteriores no serían distintas si el plazo concedido al Estado miembro para adecuar su legislación no hubiese expirado en la fecha correspondiente'.

También en la STJUE, de 4 julio de 2006, asunto Konstantinos Adeneler (C-212/04):

'(...) Los tribunales nacionales deben interpretar todo el ordenamiento jurídico nacional, desde el mismo momento de la entrada en vigor de una directiva, teniendo en cuenta el tenor literal y la finalidad de esa directiva, de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido por ésta'.

13.- El principio de interpretación conforme no resulta aplicable en aquellos supuestos que se ubiquen fuera del ámbito de aplicación temporal de la norma comunitaria de que se trate (SSJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio, 5 y 10 de septiembre de 2018, cártel de los sobres, en ejercicio de acciones follow onpor infracciones anticompetitivas sancionadas antes de la entrada en vigor de la Directiva y en las citadas Conclusiones de la Abogada General Kokott, p. 100: 'No obstante, el principio de interpretación conforme únicamente rige en el ámbito de aplicación de la disposición del Derecho de la Unión de que se trate. En particular, en lo que se refiere a la Directiva 2014/104, esto significa que, en el presente caso, no existe obligación alguna de interpretación conforme con dicha norma, dado que los hechos del litigio principal, como se ha señalado anteriormente, están fuera del ámbito de aplicación temporal de dicha Directiva, tal y como lo define su artículo 22'). Las conclusiones de la abogada general han sido sustancialmente aceptadas por el TJUE en su reciente S (Sala Segunda), de 28 de marzo de 2019, (puntos 24-34).

14.- Ahora recapitularé algunos hitos importantes del caso:

(i) La Directiva de daños entró en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, lo que se produjo el día 5/12/14.

(ii) España incumplió el plazo de transposición de la Directiva.

(iii) La Comisión adoptó su decisión en fecha de 19/7/16 y publicó su versión no confidencial en fecha de 6/4/17.

(iv) España cumplió de manera tardía con el deber de transposición mediante la promulgación del citado RD-Ley, el 26/5/17.

(v) La actora ejercitó su acción el día 22/3/19.

15.- Aquí, el elemento temporal para la determinación del régimen jurídico aplicable es el de la fecha de la Decisión sancionadora, en julio de 2016, aunque también cabe señalar que a efectos de cómputo del plazo de prescripción la acción 'nació' a la fecha de publicación de la versión no confidencial de la Decisión, en abril de 2017. La prohibición de aplicación retroactiva del régimen sustantivo de la Directiva no se refiere a los 'hechos infractores cometidos antes de su entrada en vigor', sino a las 'sanciones impuestas antes de su entrada en vigor'y a las 'acciones follow on ejercitadas antes de su entrada en vigor'. En efecto, el art. 22 de la Directiva de daños se refiere a las 'acciones por daños', no al concreto marco temporal en el que arraigó la conducta infractora de que se trate, es decir, la fecha en la que se desarrollaron los hechos sancionados.

16.- De este modo, en el caso la Decisión de la Comisión acaeció tras la entrada en vigor de la Directiva de daños y antes de la expiración de su plazo de transposición. A su vez, la publicación de la Decisión y el nacimiento de la acción privada se produjo tras la expiración del plazo de transposición y antes de la transposición nacional de la Directiva. La Directiva de daños y la reforma de la LDC no resultan directamente aplicables al caso, pues la norma nacional de transposición no estaba vigente cuando la Comisión sancionó la conducta y publicó su Decisión, de manera que no puede invocarse el principio de efecto directo para salvar esas circunstancias. Pero la Decisión de la Comisión fue adoptada y publicada cuando la Directiva de daños ya se encontraba en vigor. Donde hay vigencia sí puede haber principio de interpretación conforme. Incluso sería dudoso que al caso no resultara directamente aplicable la Directiva de daños toda vez que, en realidad, la Directiva regula relaciones de carácter horizontal. Pero la solución del caso no necesita avanzar en ese argumento. Esta visión es compatible con las mismas conclusiones de la Abogada General Kokott en el asunto citado, cuando refiere que:

'(...)

66. Por lo que se refiere al artículo 102 TFUE , es jurisprudencia reiterada que la prohibición de abuso de posición dominante consagrada en dicha disposición de Derecho primario produce efecto directo en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar.

(...)

68. Es cierto que las directivas pueden tener perfectamente efecto directo cuando, como ha acabado ocurriendo en el presente caso, el plazo para su transposición ha vencido y, además, las disposiciones de la directiva en cuestión son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y lo suficientemente precisas. (35) No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una directiva no puede, por sí sola, imponer obligaciones a un particular y no puede, por lo tanto, ser invocada como tal contra dicha persona'.

17.- Así, no es necesario aquí entrar en la revisión de las bases para la aplicación del principio de efecto directo con exclusión de su eficacia horizontal (entre las citas de la Abogada Kokkot en sus conclusiones, SSTJCE, 19 de enero de 1982, Becker; 26 de febrero de 1986, Marshall; 14 de junio de 1994, Faccini Dori; SSTJUE 24 de enero de 2012, Domínguez; 25 de julio de 2018, Alheto; 7 de agosto de 2018, Smith), porque el principio de interpretación conforme es también un remedio para paliar las consecuencias negativas que para los particulares supone la imposibilidad de invocar el efecto directo de la Directiva en las relaciones horizontales, pese a su transposición tardía en nuestro país. Lo fundamental es que, a través del principio de interpretación conforme, no se burlen las reglas de irretroactividad sustantiva de la Directiva. Pero, en nuestro caso, la Decisión de la Comisión se produjo tras su entrada en vigor y la publicación de la Decisión tras la expiración del plazo de transposición, de manera que la interpretación conforme no lesiona la regla de irretroactividad de la Directiva.

18.- Creo que sigue siendo una discusión relevante la de determinar si, en el eje de hitos temporales para la fijación del régimen aplicable a la solución del caso, es determinante o no el extremo de que la resolución sancionadora haya recaído con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva de daños, aunque se refiera a hechos -los sancionados- acaecidos con anterioridad a ese momento. Con todo, aunque no se pronuncia expresamente sobre este extremo, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia parece haber querido superar esta discusión, cuando expresa que, para la solución de estos casos, no debe darse una interpretación conforme de la regla del art. 1902 CC con la Directiva de daños, sino que basta hacerlo respecto de la doctrina jurisprudencial aplicable a los ilícitos follow on, así en el FJ 7º:

'Como resulta de la sentencia apelada y de la STJUE de 28/3/19 (Caso Cogeco C-637/17 ) no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones (artículo 22, apartados 1 y 2).

Sin embargo, no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho y en particular el art. 1902 CC (en conexión con el art. 1106 del mismo cuerpo legal ) cuando la acción que se ejercita es de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia'.

19.- En unidad de significado con lo resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, pero no de significante, yo seguiré considerando que, de todo lo anterior, resulta que el régimen aplicable al caso es el del art. 1902 CC, pero en su interpretación conforme con las disposiciones sustantivas de la Directiva de daños. En el significado comunitario del principio de interpretación conforme, la interpretación concordante debe darse entre dos normas diferentes, la nacional y la comunitaria, no en la relación de la norma nacional con la doctrina jurisprudencial comunitaria pues, con vigencia o no del principio de interpretación conforme, la función de la jurisprudencia es siempre la de complemento del ordenamiento jurídico. De este modo, el principio de interpretación conforme solo puede darse entre la disciplina nacional de que se trate y otra comunitaria, que no resulte directamente aplicable a la solución del caso, pero que establezca unos objetivos precisos que condicionen la interpretación de esa norma nacional. Después, con interpretación conforme o sin ella, la jurisprudencia comunitaria en materia de aplicación privada del derecho de la competencia seguirá resultando igualmente aplicable a la solución del caso. En efecto, nada de eso impide considerar, tal y como he resuelto hasta ahora en casos semejantes al presente, que el resultado de esa interpretación conforme entre la norma nacional aplicable (el art. 1902 CC) y la comunitaria (la Directiva de daños, como norma que fija los objetivos a los que debe tender la interpretación conforme de esa otra norma nacional aplicable), deba ser a su vez considerado según las aportaciones de la jurisprudencia comunitaria y nacional a propósito de la aplicación privada del derecho de la competencia. Todo en cuanto esas luces no resulten incompatibles con el saldo de esa interpretación conforme, lo que no sucederá en ningún caso, dada la homogeneidad de la regulación de la materia antes y después de la irrupción de la Directiva, en la misma jurisprudencia del TJUE que la Audiencia Provincial de Valencia analiza en la resolución citada.

20.- Con todo, dado que para la solución de este caso no haré aplicación nominal de la facultad de estimación judicial del daño, considero que esta digresión es menos relevante de lo que resultaba en el supuesto resuelto por la Audiencia Provincial, que ha considerado que la regla ex re ipsapermite, por sí sola, realizar una cuantificación alternativa del daño sufrido por el lesionado por un ilícito que, normalmente, cause daños susceptibles de indemnización. En cualquier caso, esa interpretación conforme incidirá sobre la tarea de imputación objetiva de la conducta sancionada por la Decisión. A su vez, informará los criterios de valoración probatoria y actualizará la regla ex re ipsa. Por fin, será igualmente relevante para la enumeración de conceptos indemnizatorios. En definitiva, el principio de interpretación conforme debe guiar la aplicación de la regla general del art. 1902 CC en todos los espacios relevantes para dar en la respuesta de la instancia. Pero debo hacer notar que, en mi opinión, solo la interpretación conforme de la regla del art. 1902 CC con las nuevas funcionalidades que prevé el art. 17 de la Directiva de daños, permite integrar la presunción ex re ipsapara hacerla evolucionar desde una presunción sobre la existencia del daño, que determina en su caso la introducción de estándares de prueba más laxos para el lesionado, hasta otra de cuantificación de ese daño, como una labor específicamente judicial, autónoma, subsidiaria, extraordinaria y prudente, que nada tiene que ver con una sola tarea de presunción como actividad intelectual asimilada a la prueba en el art. 386 LEC. Por eso, en mi opinión, sigue siendo una cuestión relevante la de determinar expresamente (fundamentos 15 y 16 de esta resolución) si la Directiva de daños resulta o no aplicable a la solución de estos casos y de qué forma pueda darse esa aplicación.

Tercero.- Legitimación activa de la parte actora.

21.- De acuerdo con la recapitulación de alegaciones relevantes, Man censura la legitimación activa de la parte actora de dos formas distintas. Primero, por no haber justificado el pago del precio de las sucesivas operaciones de venta de camiones en las que funda su reclamación. Segundo, porque el vehículo G....QH fue ordenado a fábrica, según consta en la base de datos de Man, en octubre de 1995 y facturado en febrero de 1996, es decir, fuera del alcance temporal del período infractor constatado por la Decisión.

22.- En mi opinión, aunque ambas cuestiones se introducen nominalmente como una censura de la falta de legitimación activa de la actora, creo que solo la primera de ellas alcanza ese significado, mientras que la segunda plantea únicamente un problema de vinculación a lo resuelto por la Decisión.

23.- Nos ocupa el ejercicio de una acciónfollow onseguida de una infracción anticompetitiva constatada por una autoridad de la competencia. ¿Quién es, en términos del art. 10 LEC, el legitimado activamente para entablar una acción follow on? El perjudicado por el acto anticompetitivo de que se trate. En el caso de cárteles que aplican sobreprecio, siendo esta la naturaleza de la infracción constatada según se describe en la demanda, ese legitimado es el adquirente directo o indirecto del producto cartelizado, en la interpretación concordante de los arts. 10 LEC y 79.2 LDC.

24.- En el caso, la parte actora aporta (en el anexo 11 de la versión inglesa de su dictamen pericial, obrante en el Tomo I de las actuaciones) las sucesivas facturas de compra de los camiones a los que se refiere la demanda, emitidas por la filial española de Man, como elemento suficiente para acreditar la realidad y consumación de los sucesivos contratos de compraventa en los que basa su pretensión indemnizatoria. En el contexto de un tráfico presidido por las reglas de la buena fe, art. 57 CCom, la disponibilidad de esas facturas por parte de la actora debe hacer prueba por sí sola de la consumación de las operaciones de venta, al menos mientras Man no acredite haber entablado, durante el largo lapso del tiempo transcurrido desde la celebración de los contratos de venta a los que esas facturas se refieren (años 1997-2002), las acciones impugnatorias o indemnizatorias oportunas.

25.- En definitiva, puede darse la situación de que una factura, en cuanto documento unilateralmente emitido por un empresario, resulte un medio probatorio insuficiente para documentar una deuda que se reclama por ese empresario contra un tercero, si este niega la existencia de la deuda y, en el caso, no concurren otras circunstancias contextuales que evidencien la realidad de esa deuda y la autenticidad de esa factura. Pero este caso es el inverso: lo que no puede hacer el empresario que emite una factura de venta y que se encuentra en poder de quien dice ser, primero, su cliente y, después, su acreedor a resultas de la operación que esa factura documenta, es imputar sin más a ese cliente y eventual acreedor la obligación de acreditar que la operación fue normalmente consumada mediante el pago del precio allí fijado. Porque, de no haberlo sido, o el empresario vendedor no hubiera emitido y entregado la factura o hubiera entablado las acciones oportunas al respecto, de acuerdo con lo que puede considerarse un ejercicio normal de los derechos que le asisten en virtud de la operación mercantil que la factura documenta, aunque esa factura no se confunda con el contrato de venta del que trae causa.

26.- Esta situación, según considero, no es equiparable a los supuestos en los que el título de adquisición de un camión es distinto, por ejemplo, mediante la suscripción de un contrato de arrendamiento financiero. En esos casos, creo que no puede bastar, para acreditar la realidad del pago por quien se dice perjudicado indirecto, presupuesto de su legitimación activa en términos de existencia del derecho cuya satisfacción exige, la sola presentación de un contrato de los de esa clase, mientras no se acredite la consumación de ese contrato de una u otra manera, al menos si en su otorgamiento no intervino en ningún caso el fabricante y vendedor del camión en cuestión (por ejemplo, a través de una sociedad filial dedicada a conceder financiación para la adquisición de estos productos).

27.- Como decía, el segundo de los problemas planteados no es uno de legitimación activa, sino de vinculación o alcance de lo resuelto por la Decisión en el contexto del ejercicio de una acción follow on.

28.- En efecto, en mi opinión, la cuestión es muy próxima a la que tuve oportunidad de analizar con ocasión del pronunciamiento de la SJM núm. 3 de Valencia, de 20 de febrero de 2019, para la imputación de responsabilidad por daño derivado de la misma Decisión a la filial española de Man (como entidad no destinataria de la misma Decisión que aquí se analiza, sentencia que ha sido revocada por la SAP Valencia, 9ª, de 5 de diciembre de 2019, Ponente Purificación Martorell Zulueta). La estructura de la argumentación que era necesario ofrecer allí para construir ese juicio de imputación, es muy próxima a la que cabe ofrecer aquí para desechar esta vía de oposición de Man, al menos en la que denominaré 'argumentación subsidiaria' para hacerlo. Me parece, por lo tanto, oportuno reconducir la resolución de esta cuestión a un respetuoso diálogo con el Tribunal que me resulta jurisdiccionalmente inmediato y superior, sin cuestionar en ningún extremo su siempre necesario juicio corrector.

29.- Allí, dije que el primer problema para la imputación de la filial no destinataria de la Decisión no era de legitimación, sino de vinculación y de idoneidad de la acción follow ona tales efectos. De lo que se trata es de determinar, desde el principio de vinculación, cuál es la naturaleza y ámbito posible del juicio follow on. Entonces, aprecié que el principio de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia no excluye la oportunidad de imprimir una tutela de naturaleza declarativa al enjuiciamiento follow on, para tratar de indagar sobre la existencia de vestigios que permitieran imputar responsabilidad a una sociedad no destinataria de la Decisión (por su naturaleza de filial íntegramente controlada por la matriz destinataria de la Decisión y por su intervención instrumental en la difusión de los efectos económicos de la conducta sancionada, según la descripción de la propia Decisión en su punto 25, el objeto social de esa sociedad y su reconocida participación -al igual que en este caso- en la venta y facturación de los camiones en cuestión, constatando la existencia de una unidad económica con incidencia en la comisión de la infracción junto a su matriz, destinataria de la Decisión). Es decir, señalé que cabe rechazar una dimensión negativa o excluyente del principio de vinculación, por la sola razón de que, como era el caso, un sujeto no esté mencionado entre los destinatarios de la Decisión. Después, superada una visión restrictiva sobre la noción de vinculación y la eventual inidoneidad de la acciónfollow onen tales casos, el problema entonces será de valoración probatoria y, si se quiere, pero siempre como cuestión de fondo, de legitimación pasiva ad causam, por la insuficiencia del juicio de causalidad e imputación y, a su razón, la falta de exigibilidad de la conducta que se reclama por el actor respecto de ese sujeto no destinatario de la Decisión.

30.- Pero si, frente a esto, quiere verse que, en ningún caso, un sujeto no destinatario de una Decisión puede verse afectado por el ejercicio de una acción follow on, el problema nunca será de legitimación pasiva ad causamde ese sujeto, sino de un defectuoso ejercicio de esa acción follow on,por quiebra del principio de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia, que excluye un juicio así subjetivamente integrado. Es decir, que las acciones follow onsolo pueden entablarse contra los destinatarios de la decisión de que se trate. De modo que, para la desestimación de esa clase de acciones ejercitadas en ese contexto, no será necesario realizar un pronunciamiento de fondo y cierre de toda una instancia, en términos de insuficiencia del juicio de imputación para discriminar si concurre o no legitimación pasiva ad causamen ese sujeto. En tales casos, la acción follow ones inidónea y defectuosa, se estará ejercitando contra su naturaleza y límites y deberá ser inadmitida o depurada durante la celebración del acto de audiencia previa, mediante el sobreseimiento del proceso, ex art. 425 LEC. Esa visión, en mi opinión reduccionista sobre la dimensión negativa y excluyente del principio de vinculación, exigiría que esos casos solo pudieran enjuiciarse mediante la acumulación de acciones stand aloney follow on, quizá para reconstruir toda la labor de instrucción realizada por la autoridad de competencia (auténtico síntoma del exceso en el que, de nuevo en mi opinión, esa visión incurre). Lo que ocurre aquí es que, lo que sirve para afirmar que la acción follow ondirigida contra una entidad no destinataria de la Decisión es inidónea, sirve igualmente para afirmar que la acción follow ondirigida respecto de hechos ubicados fuera del ámbito temporal de definición de la infracción constatada por la Decisión es, también, inidónea. Por eso el problema será, en ese caso y también en este, de vinculación y no de legitimación activa.

31.- De este modo, lo relevante es determinar si el juicio follow oncomporta o no la posibilidad de una tutela de naturaleza declarativa o si, en todos sus aspectos, queda completamente sujeto a lo constatado por la Decisión, según esa faceta negativa y excluyente del principio de vinculación. Eso no solo es importante para resolver si puede imputarse responsabilidad a un agente no destinatario de la Decisión, sino que también es aplicable al caso de que la conducta sancionada pueda haber tenido incidencia en la operación de venta de un camión que sea previa o posterior al inicio o final del lapso temporal de la conducta sancionada por la Decisión, según los hitos temporales que allí se describen. Lo relevante entonces será (i) no excluir por la sola vigencia del principio de vinculación dicha posibilidad y (ii) admitir que debe ser posible determinar si resulta acreditado o no que existió esa afectación en el caso de que se trate, partiendo, eso sí, de lo constatado por la propia Decisión y de la prueba que se practique en el caso, que podrá valorarse errónea o acertadamente. De otro modo, para esa visión estricta de la noción de vinculación, en ningún caso debería admitirse el ejercicio de una acción follow onrespecto de vehículos adquiridos fuera del ámbito temporal infractor constatado por la Decisión, por más que pudiera ofrecerse alguna prueba al respecto sobre la incidencia del cártel en esas operaciones de venta.

32.- ¿Excluye el concepto relevante de vinculación la posibilidad de imprimir una tutela declarativa a la acción follow ono esta acción es una mera acción de condena-cuantificación que ya ha visto agotados todos sus aspectos declarativos por lo resuelto por la autoridad de competencia de que se trate? Creo que la respuesta a la cuestión, sobre la naturaleza más amplia del juicio follow on, se encuentra, tal y como ya señalé en aquella resolución, en la propia jurisprudencia comunitaria, así la STJUE (Gran Sala), de 6 de noviembre de 2012, Otis, cuando sobre la amplitud y discrecionalidad del juicio follow onprecisó que:

'65.- Por último, interesa destacar que una acción civil de indemnización, como la que es objeto del procedimiento principal, implica, según resulta de la resolución de remisión, no sólo la comprobación de que se ha producido un hecho dañoso, sino también la existencia de un daño y de una relación directa entre éste y el hecho dañoso. Si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE le impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional'.

33.- Por lo tanto, el problema apuntado por Man respecto del camión eventualmente adquirido en los años 1995 o 1996, según se dice, primero sería uno sobre la dimensión negativa y excluyente del principio de vinculación e inidoneidad de la acción follow ony, después y de superarse ese primer obstáculo, otro de eventual insuficiencia probatoria del dictamen pericial presentado por la parte actora (la anunciada argumentación subsidiaria), para acreditar que dicha adquisición hubiera estado afectada en forma alguna por la conducta descrita en la Decisión, sin necesidad de reconducir este extremo a un necesario y previo juicio stand alone, por vulneración de la regla de vinculación e inidoneidad de la acción follow onempleada con tal finalidad.

34.- Pero lo que ocurre aquí, en cualquier caso, es que la parte actora aporta una factura de adquisición del vehículo en cuestión datada en fecha de 22/1/97, es decir, emitida durante el período de duración de la infracción constatado por la Decisión. Por lo tanto, parece que aquí no se dan problemas añadidos ni en términos de vinculación, ni de idoneidad de la acción follow on, ni de legitimación activa en la invocación nominal de Man, sino únicamente de cuantificación del sobreprecio eventualmente aplicado por Man en esa operación de venta, como efecto derivado de la infracción constatada por la Decisión que, incontrovertiblemente, afectó a dicha operación de venta según su momento de consumación y el lapso temporal de duración de la infracción sancionada, al menos, mientras Man no demuestre lo contrario (la argumentación principal para rechazar la defensa de Man). En la formulación de sus conclusiones, Man parece haber aceptado que este es el auténtico problema en el caso particular de este vehículo y no uno de legitimación activa (escrito de 27/12/19, conclusión Primera, puntos 3 y 4).

35.- Y en este punto, introductorio de ese juicio de cuantificación que desarrollaré después, debo hacer notar mi perplejidad ante el extremo de que, de manera recurrente, Man exprese su imposibilidad para articular una pericia de cuantificación de sobreprecios eventualmente aplicados durante la vigencia del cártel sancionado por la Decisión, por la ausencia de datos relevantes sobre los precios aplicados por su filial española durante el lapso temporal anterior a 2007 (pericial de Man aportada en fecha de 6/11/19, Tomo III, p. 2, nota al pie 5) y que, sin embargo, disponga, al parecer, de información relevante para determinar, en un umbral temporal mucho más alejado y de forma minuciosa y exacta (pero, por cierto, no contrastada en este proceso mediante aportación documental alguna en este sentido), que el camión en cuestión 'fue ordenado a fábrica en octubre de 1995 y facturado en febrero de 1996'(p. 6 del escrito de contestación, nota al pie 16).

36.- Entonces, esta digresión es relevante para admitir la posibilidad del ejercicio de acciones follow ona raíz de la misma Decisión y respecto de vehículos adquiridos antes y después del período infractor constatado por ella, con el rigor y minuciosidad probatoria que, en el caso de que se trate, deberá resultar exigible para acreditar que esas compras estuvieron afectadas por el mismo cártel, aunque la Decisión haya indicado una duración temporal menor de ese cártel. Seguramente esta cuestión tenga poca incidencia respecto de los vehículos adquiridos antes del inicio del lapso temporal de duración del cártel tal y como se constató en la Decisión, pero sí será relevante respecto de los adquiridos en un tiempo inmediato y posterior. Los problemas de comparación de la evolución de precios en el tiempo, están explicitados en el 'Study on the passing-on of overcharges, RBB-Cuatrecasas'(2016, 'Estudio passing-on'), así:

'(569) (...) it is important to establish wether the start and end periods of the infringement are clear or potentially subject to uncertainty. Indeed, using an inappropriate starting or end point may led to a biased estimate of pass-on. If there is uncertainty, experts should test the sensivity of results to different start and end dates.

(570) For a number of reasons, experts may have to account for the delayed effect of the overcharge on downstream prices. First, the impact of the overcharge may not necessarily coincide with the infringement period exactly. For example, in some scenarios (e.g. with coordinated pricing) the effects of the infringement may persist after the infringement itself has ceased'.

Cuarto.- Vigencia de la acción ejercitada.

37.- He señalado que la acción que ejercita la parte actora está sujeta al plazo de prescripción anual que dispone el art. 1968 CC. Ese plazo anual contrasta con el plazo quinquenal -y aún más amplio según las reglas de suspensión- que concede la legislación vigente para el ejercicio de las acciones follow on. El principio de interpretación conforme no alcanza para la aplicación preactiva de la nueva regulación comunitaria, aunque el plazo anual del art. 1968 CC suponga una disposición incompatible con la regulación de la Directiva de daños. Sin embargo, que el plazo de prescripción aplicable a la acción que ejercita el actor sea el anual previsto por el art. 1968 CC, no excluye que el resto de reglas nacionales para la aplicación de este precepto, es decir, para la fijación deldies a quodel cómputo del plazo, no deban interpretarse de conformidad con la Directiva de daños.

38.- El régimen nacional sobre liquidación del plazo de prescripción es el del art. 1969 CC, que señala que el cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse. Para su aplicación a los ilícitos concurrenciales, la fijación de esa posibilidad de ejercicio de la acción de que se trate se ha entendido a la luz del principio de la actio nata, de manera que el plazo de prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento en que el perjudicado por el ilícito concurrencial supo de su extensión y afectación concreta y se encontraba en las condiciones adecuadas para el ejercicio de la acción (así, entre otros pronunciamientos, en las SSTS, 1ª, núm. 873/2009, de 20 de enero, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel y en las citadas SSJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio, 5 y 10 de septiembre de 2018).

39.- La Directiva ha positivizado ese principio, para precisar en su art. 10.2 que 'los plazos no empezarán a correr antes de que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento de: a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio, y c) la identidad del infractor'.

40.- A su vez, el considerando 36 de la norma introduce el marco concreto para la exégesis del precepto, siempre favorable al ejercicio de las acciones follow on:

'Las normas nacionales relativas al inicio, la duración, la suspensión o la interrupción de los plazos no deben entorpecer indebidamente el ejercicio de acciones por daños. Ello reviste especial importancia para las reclamaciones que se funden en constataciones de una autoridad de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente. A tal efecto, debe ser posible interponer una demanda por daños tras la incoación, por parte de una autoridad de la competencia, de un procedimiento de aplicación del Derecho de la competencia nacional y de la Unión. Los plazos no deben empezar a correr antes de que cese la infracción ni antes de que el demandante sepa, o de que se pueda esperar razonablemente que el demandante sepa, qué conducta constituye la infracción, el hecho de que esa infracción haya causado un perjuicio al demandante y la identidad del infractor. Los Estados miembros deben poder mantener o establecer plazos de caducidad que sean de aplicación general, siempre que la duración de tales plazos de caducidad no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento pleno'.

41.- Conviene recapitular nuevamente algunos de los hechos relevantes para la solución del caso:

(i) La Comisión adoptó su decisión en fecha de 19/7/16. En ese momento se publicó una mera nota de prensa que informaba sobre la imposición de la sanción, la infracción que la motivaba y la identidad de los infractores, sin un detalle particular de ninguna de estas cuestiones.

(ii) Sin embargo, no se procedió a la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de hasta la fecha de 6/4/17.

(ii) El actor formuló reclamación extrajudicial el día 6/4/18 (de acuerdo con la fecha del certificado emitido por Seur S.A. en el doc. 9 demanda in fine, aunque la demandada acepta fechar dicha reclamación en el día 5/4/18 en la p. 50 de su contestación, aunque esa sea la fecha en la que está datada la carta de reclamación y no de la expedición de esa carta).

(iii) Por fin, la acción se ejercitó el día 22/3/19.

42.- Man fija el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción en el día de publicación de la nota de prensa de la Comisión, afirma que el acto de reclamación extrajudicial fue extemporáneo y que la acción se encontraba prescrita en el momento de su ejercicio. No comparto esta visión.

43.- En efecto, no puede considerarse que, por la sola publicación de una nota de prensa en fecha de 19/7/16, la parte actora se encontrara, en ese momento, en disposición de la información suficiente sobre las características de la conducta infractora, su calificación, la delimitación del grupo de infractores y la extensión del perjuicio que pudo sufrir por la conducta de las empresas cartelistas. La interposición de una demanda en ese contexto no hubiera resultado prudente. Para concluir de esa manera basta con tratar de cohonestar, como esfuerzo infructuoso, el hecho de la publicación de una nota de prensa con los presupuestos de ejercicio de una acción follow on, que no solo presume la noticia de que una autoridad de la competencia ha sancionado como infractora del derecho de la competencia una determinada conducta, sino la propia disposición y conocimiento concreto del contenido de esa resolución. El actor no pudo tomar conocimiento del contenido de la Decisión hasta abril de 2017.

44.- Por el contrario, considero que el dies a quodel plazo de prescripción debe fijarse en el momento de publicación de la versión no confidencial de la Decisión en abril de 2017. Solo en ese momento el actor dispuso de la información suficiente para preparar su demanda. Esa conclusión es todavía más sólida en la interpretación del art. 1969 CC conforme al considerando 36 y el art. 10.2 de la Directiva de daños.

45.- Por todo ello, el acto de reclamación extrajudicial de actor en abril de 2018 es válido a los efectos interruptivos del plazo en el art. 1973 CC y, después, el actor formuló su demanda dentro del plazo anual de prescripción de la acción, en marzo de 2019.

46.- Esta visión ha sido aceptada por la citada SAP Valencia, 9º, de 16 de diciembre de 2019, FJ 6º, cuando resuelve que:

'(...) La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se tienen en consideración las dificultades inherentes a la cuantificación del daño.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse (...) en la fecha de publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017. Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción'.

Quinto.- Lo resuelto por la Decisión y lo que eso significa en este proceso.

47.- La solución del caso exige fijar con precisión qué conducta sancionó la Decisión y cuáles son las consecuencias que de eso puede extraerse para este proceso. La interpretación de la Decisión es importante en un doble sentido. En primer lugar, para obtener de ella la información suficiente sobre las características de la infracción sancionada. En segundo lugar, para extraer de ella las circunstancias que puedan tener alguna incidencia en la cuantificación del daño eventualmente sufrido por la parte actora.

49.- La parte actora asume que la Decisión constató una infracción consistente en acuerdos colusorios sobre fijación e incremento de precios brutos, así como sobre el calendario y la repercusión de costes derivados de la introducción de tecnologías de control de emisiones contaminantes. La demandada afirma que la Decisión en ningún caso hace referencia al impacto de esa conducta en el mercado, señala que la resolución no considera que los precios finales para los clientes de la clase de los de la parte actora estuvieran afectados por esa conducta y, en definitiva, enfatiza que la infracción sancionada consistió única y esencialmente en un intercambio de información sobre el incremento de precios brutos y en relación con la introducción de esas nuevas tecnologías, a modo de acto inocuo. Por todo ello, la demandada niega que de la Decisión se desprenda la constatación de un daño sufrido por la parte actora.

50.- No comparto la interpretación de la demandada y, por el contrario, creo que la actora razona correctamente. La conducta sancionada no consistió en un mero intercambio de información entre las empresas cartelistas, guiadas con la sola intención de hacer el mercado de venta de camiones más transparente, aunque cabe igualmente señalar que ese solo extremo ya distorsionaría la fijación de precios en ese mercado, al reducir el margen de incertidumbre con el cual las empresas compiten entre sí en un mercado perfecto, lo que necesariamente habría tenido alguna suerte de incidencia en la determinación de esos precios. Pero, abandonando este último argumento, cabe afirmar que de la Decisión sí se desprende la comisión de una infracción susceptible de generar daños en forma de sobreprecio al destinatario final del producto cartelizado. Todo en la interpretación conforme del régimen aplicable al caso, según nuevamente diré. Cuestión distinta es que, a los efectos de sanción y disuasión de esa conducta o para contentar los fines de la aplicación pública del derecho de la competencia en este caso, la Comisión no se detuviera en considerar la incidencia material de la conducta sancionada en el mercado en ninguna de sus dos especies relevantes aquí (fijación de precios brutos y repercusión de sobrecostes por implantación de nuevas tecnologías sobre emisiones). O, también, que no haya querido revelar ningún dato adicional en su versión no confidencial.

51.- Para dar en esa conclusión, de acuerdo con la conjugación más elemental del principio de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia, basta con la reproducción de la parte dispositiva de la Decisión, tal y como he citado en la enumeración de hechos relevantes para la solución del caso y como esfuerzo en el que no es necesario insistir ahora. De la reproducción de su parte dispositiva se constata que la demandada participó en acuerdos colusorios consistentes en la fijación de precios brutos y repercusión de algunos sobrecostes, durante el lapso de 1997 a 2011 y en relación con los camiones de las características técnicas que se describen en el cuerpo de la Decisión.

52.- Precisamente de la motivación de la Decisión, en su versión no confidencial y auténtica, pueden extraerse pasajes relevantes que ayudan a comprender cuáles fueron los hechos que constató la Comisión, con independencia de la clase o naturaleza de la infracción posteriormente sancionada, para desechar la línea argumental de la demandada en este punto. Así:

'(2) The infringement consisted of collusive arrangements on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards. The infringement covered the entire EEA and lasted from 17 January 1997 until 18 January 2011.

(...)

(27) The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all of the Addressees. Like in many other industries, pricing starts generally from an initial gross list price set by the Headquarters. Then transfer prices are set for the import of trucks into different markets via wholly owned or independent distributor companies. Furthermore there are prices to be paid by dealers operating in national markets and the final net customer prices. These final net customer prices are negotiated by the dealers or by the manufacturers where they sell directly to dealers or to fleet customers. The final net customer prices will reflect substantial rebates on the initial gross list price. Not all steps are always followed, as manufacturers also sell directly to dealers or to fleet customers.

(28) With regard to the initial gross price lists of new trucks, all of the Addressees except Iveco applied a gross price list with harmonised gross list prices across the EEA. Renault introduced EEA price lists in 2000 but its implementation took some time, Volvo had an EEA price list since January 2002; DAF since September 2002; MAN since 2004; and Daimler since 2006. These initial EEA gross price lists were decided by the Headquarters. The EEA price lists contained the prices of all medium and heavy truck models as well as all factory-fitted options that the respective manufacturer offered.

(...)

(51) From1997 until the end of 2004, the Addressees participated in meetings involving senior managers of all Headquarters (see for example (52)). In these meetings, which took place several times per year, the participants discussed and in some cases also agreed their respective grossprice increases. Before the introduction of price lists applicable at a pan-European (EEA) level (see above at (28)), the participants discussed grossprice increases, specifying the application within the entire EEA, divided by major markets. During additional bilateral meetings in 1997 and 1998 apart from the regular detailed discussions on future grossprice increases, the relevant Addressees exchanged information on harmonising gross price lists for the EEA. Occasionally, the participants, including representatives of the Headquarters of all of the Addressees, also discussed net prices for some countries. They also agreed on the timing of the introduction of, and on the additional charge to be applied to, the emissions technology complying with EURO emissions standards. In addition to agreements on the levels of price increases, the participants regularly informed each other of their planned grossprice increases. Furthermore, they exchanged their respective delivery periods and their country-specific generalmarket forecasts, subdivided by countries and truck categories. In addition to the meetings, there were regular exchanges of competitively sensitive information by phone and email.

(52) The following examples of meetings illustrate the nature of the discussions, in particular between the Addressees at the Headquarter-Level during the early period of the infringement. On 17 January 1997, a meeting was organised in Brussels. It was attended by representatives of the Headquarters of all of the Addressees. The evidence demonstrates that future gross list price changes were discussed. During a meeting on 6 April 1998 in the context of an industry association meeting, which was attended by representatives of the Headquarters of all of the Addressees, the participants coordinated on the introduction of EURO 3 standard compliant trucks. They agreed not to offer EURO 3 standard compliant trucks before it was compulsory to do so and agreed on a range for the price additional charge for EURO 3 standard compliant trucks.

(53) On the upcoming changes to Euro price lists, the evidence shows further that all of the Addressees were involved in discussions about using the introduction of the Euro currency to reduce rebates. The parties involved discussed that France had the lowest prices and agreed that prices in France had to be increased'.

53.- De este modo, resulta que la conducta sancionada por la Comisión estribó en un acuerdo de fijación de precios brutos, con necesaria incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final del producto cartelizado según diré, en el mismo mecanismo de fijación y repercusión de precios que la Decisión describe, mientras no se pruebe lo contrario. Cuestión distinta es que el mecanismo de fijación de precios contemplara otros factores adicionales para la determinación del precio final a satisfacer por el destinatario del producto. Pero el precio bruto de los camiones en cuestión estuvo cartelizado durante largo tiempo y eso, ontológicamente, tuvo consecuencias en el precio neto al menos mientras, insistiré en ello, Man no demuestre lo contrario. La misma Decisión refiere que en algunos casos llegaron a negociarse precios netos. Esta misma conclusión es igualmente predicable respecto de la segunda de las infracciones constatadas, la repercusión de sobrecostes por implementación de nuevas tecnologías. Lo explica así la STJUE (Tribunal General, Cámara Cuarta), asuntos T-379/10 y 381/10, de 16/9/13:

'(60) First of all, in general terms, indicative prices in price lists serve as starting point for subsequent negotiations with customers. Consequently, whatever the purchasing power of the wholesaler on the bathroom fittings an fixtures markets may have been, the anual coordination of those prices between manufacturers is liable to have influenced the level set for the transaction prices paid initially by those wholesalers and, subsequently, by the end consumer'.

54.- Es cierto que la Decisión también señala lo siguiente:

'(82) It is settled case-law that for the purposes of Article 101 of the TFEU and Article 53 of the EEA Agreement there is no need to take into account the actual effects of an agreement when it has as its object the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market and/or EEA, as applicable. Consequently, in the present case it is not necessary to show actual anti-competitive effects as the anti-competitive object of the conduct in question is proved'.

55.- Pero, insistiré también en ello, eso solo revela lo innecesario de que la autoridad de competencia examine la incidencia material de las prácticas que fiscaliza por razón de su objeto, a los efectos de sancionar esa clase de conductas que, por sí mismas, distorsionan la libre competencia en el mercado (en el párrafo 80 de la decisión y con remisión a las SSTJUE C-67/13 y 286/13). De eso, por el extremo de que los efectos de la conducta en cuestión no hayan sido cuantificados, no debe seguirse que esa conducta no sea susceptible de generar daño y que, por tal razón, deba acreditarse el hecho del daño en un proceso follow onposterior o, en menor medida, que se excluya de manera absoluta la presencia de nexo causal entre infracción y el daño que se invoque en ese proceso. Lo explica así Alfaro, J., ('La distinción entre infracciones por el objeto y por sus efectos en el art. 101 TFUE y algunos ejemplos de la práctica de la CNC', Almacén de derecho, 1 de agosto de 2012):

'Y, en nuestra concepción, igualmente, está justificada la doctrina jurisprudencial según la cual, en relación con las restricciones por el objeto no es necesario probar efecto alguno para sancionarlas. Es tan simple como que el cártel es el instrumento del que se valen varias empresas para obtener poder de mercado. Por tanto, se puede presumir que, si no fuera por el acuerdo, las empresas no podrían obtener el resultado perseguido de aumentar el precio o repartirse los clientes. Una vez comprobado que se han puesto de acuerdo, no es necesario probar que, gracias al acuerdo, las empresas han conseguido el resultado perseguido. Si no fuera plausible, no habrían llegado al acuerdo en primer lugar'.

56.- Esta visión ha sido aceptada por la citada SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, cuando señala que, FJ 9º:

'La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible) invocada por la parte actora; respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.

En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en el la sEde Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Partiendo de todo ello, la Sala comparte la conclusión expresada por el magistrado 'a quo' y lo hace teniendo presente el contenido de los considerandos 50 y 51 de la Decisión (transcritos en la sentencia apelada) y el tenor del considerando 85, en el que se apunta que: 'En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables'.

57.- El efecto vinculante de la Decisión se proyecta respecto de los hechos que constata. De nuevo, la línea de defensa de la demandada parte de una asunción inexacta de lo resuelto por la Comisión y, de seguir su propio desarrollo argumental, podría llegarse a la conclusión de que en este caso no es posible articular una acción follow on, sino solo una stand alone, puesto que la infracción sancionada no es de la especie que genera daños. Pero la Decisión ha constatado hechos de los que, razonablemente, sí puede inferirse la afectación material del mercado, aunque la Comisión no haya medido de manera concreta esos efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, porque la aplicación pública del derecho de la competencia no lo exigía así. Vemos que la Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, eso sí, sin cuantificar esos efectos. La Decisión no describe, en ningún caso, un cártel inocuo. Por el contrario, la Decisión describe un cártel generador de sobreprecio, es decir, de daño. Esos son los hechos relevantes y la interpretación correcta de la Decisión, según resulta de su efecto vinculante. ¿Qué significa eso para nuestro proceso follow on?

58.- He identificado que el régimen aplicable para la solución del caso es el de la regla general de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, matizada en su interpretación conforme con el contenido de la Directiva de daños. He señalado que en la aplicación privada del derecho de la competencia con invocación de esa regla general de responsabilidad se diluían algunos de sus elementos típicos. En nuestro caso, la acción, la culpabilidad, el nexo causal, son elementos cuya constatación material y relevancia jurídica se consumen en el efecto vinculante de la Decisión, el juicio de imputación del que resulta la legitimación pasiva de la demandada como destinataria y, en fin, por la adquisición por la parte actora de camiones de la clase de los afectados por los acuerdos colusorios, todo ello sin necesidad de motivación más prolija.

59.- A su vez y respecto del daño, en ese régimen que ya no es el vigente, se reconocía la vigencia de la regla ex re ipsa. Por la sola invocación de la regla y el hecho cierto de la comisión del ilícito, no se lograba presumir a modo de aserto la existencia del daño en todos sus extremos: su cuantificación (aunque esta visión parece haber sido superada por la citada SAP Valencia, 9º, de 16 de diciembre de 2019). Pero, por la aplicación de la regla a un proceso follow onen concordancia con asunciones razonables traídas del caso en cuestión, sí se lograba una interpretación flexible de los materiales probatorios que podían permitir, hipotética pero fundadamente, reconocer la existencia del daño seguido de la infracción, con alteración de las cargas probatorias para exigir al demandado la tarea de enervar la eficacia de la presunción (en Azúcar II, en las SSJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio, 5 y 10 de septiembre de 2018 y SSJM núm. 7 de Barcelona, de 6 de junio de 2018, en la SJM núm. 3 de Valencia de 20 de febrero de 2019).

60.- Sin embargo, ese régimen debe actualizarse aquí en su interpretación conforme al vigente, para lograr que no se frustre la aspiración de efectividad que asume la Directiva de daños en materia de distribución de cargas probatorias pues, en ese extremo, la Directiva recoge el acervo sustantivo anterior y toma esa presunción ex re ipsapara desarrollarla y positivizarla, con una funcionalidad añadida en el proceso.

61.- En efecto, el art. 17 de la Directiva, que no es un instrumento sustantivo o procesal novedoso, sino la consumación de la evolución del plano sustantivo y procesal anterior mediante su expresión más precisa, señala que cada uno de los intervinientes en el proceso, entre los que se incluyen al juez, tienen una función distinta en relación con la articulación de esa presunción ex re ipsay la actividad probatoria a desarrollar en el caso. Así, el precepto positiviza el núcleo de la presunción, cuando señala que en un proceso follow onseguido tras las infracciones de cárteles se presume, a favor del actor que ha entrado en relación con el cártel, la existencia de daños susceptibles de compensación. Entonces es el demandado quien está llamado a acreditar que esos daños no se han producido. A su vez, porque en el proceso ya se presume la existencia de esos daños, el actor no debe esforzarse en probar su efectiva producción: le basta con cuantificarlos de manera razonable. Por fin, la evolución de la presunciónex re ipsase consuma en escenarios de dificultad probatoria, donde los jueces están facultados para estimar la cuantificación de esos daños, lo que supone ir más allá de la mera asunción de un criterio de valoración probatoria consistente en aceptar la recreación por el actor de escenarios hipotéticos de cuantificación, aunque no pueda desentenderse de las alegaciones y labor de prueba realizadas por las partes. Los jueces pueden desarrollar de forma autónoma esa facultad estimativa sin lesión del principio dispositivo o los deberes de congruencia mientras, partiendo de ese esfuerzo previo de las partes, ofrezcan una motivación particular sobre el ejercicio de su facultad estimativa.

62.- Todo eso significa que, en este proceso, este es el sustrato anterior a la valoración de los materiales probatorios en mi proceso de convicción: la adquisición de los camiones por la parte actora estuvo afectada por un cártel que fijaba precios, de modo que, con invocación de la regla ex re ipsamatizada por la interpretación conforme de esa regla con la Directiva de daños, cabe afirmar que la parte actora sufrió daños a resultas de esa conducta, que la demandada es la obligada a probar que esos daños no se produjeron, que la actora es la obligada a cuantificarlos de manera hipotética pero razonable y que, por fin, puedo fijar una estimación relativa de esos mismos daños si constato un escenario de dificultad probatoria, tras valorar el esfuerzo probatorio realizado por cada una de las partes en tal sentido.

Sexto.- Valoración de dictámenes periciales.

63.- Aquí practicaré la valoración de los dos elementos de prueba más relevantes para la solución del caso, que son los dictámenes periciales presentados por la parte actora (informe CCS, Sres. Dimas y Alejo) y la demandada (informe Compass, Sra. Isabel). La citada SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, enfatiza, FJ 9º, que las soluciones deben ser particulares para cada caso 'atendida la prueba practicada y la información resultante del expediente'.

64.- Los criterios jurisprudenciales nacionales para la valoración de materiales periciales de estas características pueden extraerse de la Sentencia Azúcar II, que en su fundamento jurídico séptimo dispuso:

'3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.

En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

65.- Más recientemente, la citada SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, ha señalado que (FJ 9º):

'En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

(...)

El art. 348 de la LEC dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. En los casos en que, como ahora, existen informes contrapuestos, las resoluciones de los tribunales han ido identificando los diversos aspectos que los jueces podrán considerar para conformar su decisión: la cualificación y especialización de cada perito, su objetividad, credibilidad y prestigio, las concretas operaciones periciales realizadas para la emisión del informe, la metodología seguida para su confección, la correlación entre lo que se debate en el proceso y se informa, las reacciones y aclaraciones vertidas en el acto del juicio a las preguntas formuladas y la fundamentación y coherencia del dictamen pericial (entre otros)'.

66.- A su vez, la Comisión ha dotado a los jueces de diversos textos para acompañar su labor de valoración de informes de expertos y estimación de daños en procesos follow on: 'Quantifying antitrust damages' (2009, 'Oxera'), 'Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 del TFUE' (2013, 'Guía práctica'), el ya citado 'Study on the passing-on of overcharges, RBB-Cuatrecasas' (2016, 'Estudio passing-on') y las 'Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto' ('Draft 2018'). Todos estos textos establecen, como necesidad acusada, que los informes de expertos se emitan sobre la base de buenos datos y que se conduzcan con precisión metodológica y un alto grado de transparencia. Con reproducción de la S de este juzgado de 20/2/19:

'80.- La Guía práctica explicita las dificultades probatorias inherentes a todo intento de cuantificación de los daños derivados de una conducta cartelizada. Así en su párrafo 12: 'Esta situación hipotética no puede observarse directamente y, por lo tanto, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real'. También en su párrafo 17: 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse'. Para eso recomienda el desarrollo de métodos alternativos de cuantificación. Describe diversos métodos comparativos, que son los que consisten en 'estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la infracción examinando periodos anteriores o posteriores a la infracción u otros mercados que no han sido afectados por la misma' (en el párrafo 27). También otros de base no comparativa, que son los modelos económicos o los basados en los costes (en el párrafo 28).

81.- La posibilidad de desarrollar cada uno de esos métodos parte de la disponibilidad de datos suficientes al efecto. Pero no basta con eso. Después, la calidad de esos datos determina la fiabilidad de los resultados obtenidos con el estudio. Así en el Estudio passing-on:

'(439) The availability of suitable data is a key challenge to undertake the kind o empirical analysis described above. This will be an issue, in particular, where (absent a disclosure exercise) an expert may not have access to information in respect of other firms' costs and prices, especially where those firms are not parties to the relevant damages actions.

(...)

(599). National courts should consider a number of checks to probe the reliability of expert economic analysis. In general, reliability will depend on the quality of the information used and on the nature of the assumptions made in analysing that information. Both should be investigated'.

82.- La posibilidad o imposibilidad de recurrir a un método de cálculo 'sencillo', la disponibilidad o indisponibilidad de datos de calidad suficientes para el desarrollo de cualquier otro método, debe tener consecuencias jurídicas en el proceso, así en las recomendaciones de la Guía práctica:

'123. Debe insistirse en que solo es posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción. De ningún método puede decirse que en todos los casos sería más adecuado que otros. Cada uno de los métodos descritos tiene sus propias características, ventajas e inconvenientes, que pueden hacerlo más o menos adecuado para estimar el perjuicio sufrido en unas circunstancias concretas. En particular, se diferencian en el grado de sencillez de aplicación, en el grado en que se basan en datos que resultan de interacciones reales del mercado o en supuestos basados en teoría económica y en la medida en que tienen en cuenta otros factores distintos dela infracción que puedan haber afectado a la situación de las partes.

124. En las circunstancias específicas de un asunto dado cualquiera, el enfoque adecuado para realizar la cuantificación debe determinarse con arreglo a las normas de derecho aplicables. Algunas de las consideraciones relevantes, además del nivel probatorio y la carga de la prueba con arreglo a la normativa jurídica aplicable, pueden ser la disponibilidad de datos, los costes y el tiempo que exigen y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Los costes que deben considerarse en este contexto pueden ser no solo aquellos en que ha incurrido la parte sobre la que recae la carga de la prueba al aplicar el método, sino incluir también los de la otra parte para rebatir sus alegaciones y los costes para el sistema judicial cuando el órgano jurisdiccional evalúa los resultados arrojados por el método, posiblemente con la ayuda de un experto designado por el tribunal. Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad. Además, la decisión con arreglo a la legislación aplicable en cuanto a si debe utilizarse alguno de los métodos y técnicas descritos en la presente Guía práctica -y, en tal caso, cuál-, puede también depender de la disponibilidad de otras pruebas, por ejemplo, pruebas documentales presentadas por las empresas sobre sus actividades que demuestren que se aplicó realmente un incremento de precios acordado ilegalmente por determinado importe'.

67.- De todo eso, después de reconocer quién tiene que hacer qué en un proceso follow on, en qué medida afecta eso a un juez de aplicación privada del derecho de la competencia y antes de la valoración probatoria, la expresión de un auténtico prejuicio, así:

(i) Que las limitaciones ante las que un lesionado por una práctica anticompetitiva se encuentra para ofrecer una cuantificación concreta del daño sufrido, se diluyen por la existencia de una carga procesal precedente de la que no es destinatario (la acreditación de la ausencia de producción de daño, que incumbe al demandado) y por la existencia de un marco legislativo y jurisprudencial de valoración probatoria que ubica un proceso follow onen un plano inclinado y favorable a la estimación de demandas privadas, en el contexto de un derecho sancionador, el de competencia, que ha iniciado una transición legislativa y jurisprudencial hacia otro de daños, sin dejar de perseguir los mismos fines de disuasión de conductas ilícitas y sin que eso altere la naturaleza compensatoria y no punitiva de la responsabilidad civil por daños en la que se traduce la aplicación privada de ese derecho.

(ii) Que el papel preponderante de la ciencia económica en el desarrollo de todos los aspectos del derecho de la competencia no significa que, incluso reconociendo la tensión existente entre los significados económico y jurídico de este derecho, el juez deba dejar de resolver las cuestiones que se le plantean con arreglo a criterios estrictamente jurídicos y desde una perspectiva esencialmente jurídica. El conflicto entre las partes no es económico, es jurídico. El remedio que se da para solucionarlo, el proceso y sus límites, también son herramientas jurídicas y no económicas. Por eso los jueces, para valorar las evidencias económicas que aporten las partes al proceso, siempre conservan su discrecionalidad, tanto como para valorar cualquier otra prueba de naturaleza distinta. Entonces, no es necesario que el juez, a través de su resolución, sea capaz de entablar un diálogo económico con los expertos presentados por las partes y sus dictámenes, porque la solución del caso no necesita eso.

(iii) A su vez, nunca puede obviarse que las propias teorías y opiniones económicas están sujetas a sus propias discusiones, de manera que la elección de uno u otro método de estimación, la composición de las muestras de datos, la selección y rechazo de variables o la plasmación de unos u otros resultados, nunca son incuestionables. Por eso, basta con que la cuantificación de los daños eventualmente sufridos y la valoración de los dictámenes periciales de las partes, se reconduzcan a un juicio sencillo, más o menos ortodoxo, pero suficiente para la solución final del caso, considerando la información de la que se disponga en el proceso y la conducta en él de cada una de las partes involucradas en la solución de ese caso.

(iv) Aunque el juez puede practicar por sí solo una actividad de crítica de la prueba pericial, así en el art. 347.2 LEC, hay una labor de contranálisis del dictamen pericial presentado por una de las partes que solo incumbe realizar a la parte contraria y que solo puede realizar bien la parte contraria, máxime en escenarios de gran complejidad técnica y económica. Por eso, en mi opinión, resulta muy artificial que los jueces moderen por sí mismos la cuantificación del daño ofrecida por una de las partes rechazando parcialmente su dictamen sin asumir otro que lo sustituya, en ausencia de esa labor de contranálisis y de un elemento de prueba más sólido ofrecido por la parte contraria. Cuando el juez desciende a censurar unos u otros aspectos particulares del informe de experto que se le presenta, que nunca comprenderá exhaustivamente desde una perspectiva holística y sensitiva, ni cuantitativa ni cualitativamente, su valoración puede resultar muy distorsionada y verse, en realidad, afectada por factores contextuales que no son los inherentes a la prueba pericial de que se trate. La ventaja de los jueces es que no necesitan hacer nada de eso para ofrecer buenas soluciones y que, por el contrario, sí pueden encontrar esas buenas soluciones apoyándose en juicios económicos sencillos pero eficaces. El juez debe evitar conducirse con escrúpulo probatorio, como atavismo o anclaje ampliamente contrastado por la literatura científica: las posiciones de una y otra parte intervienen como máximos y mínimos de cuantificación en la mensdel juez, que opta por soluciones de cuantificación intermedias, sin tener buenos argumentos técnicos (probatorios) para hacerlo.

68.- De este modo, en la jurisprudencia mayor y menor reproducida y en los documentos sugeridos por la Comisión, que determinan ese punto de partida para el análisis pericial en los procesosfollow on, basta con que el juez, para la valoración de los dictámenes periciales traídos a las actuaciones, desarrolle una labor de comprobación que recorra intelectualmente los siguientes estadios (tomando como referencia el Estudio passing-on, Capítulo VI, '39 steps: a checklists for judges', pp. 181-205):

(i) Debe realizarse un antejuicio sobre las evidencias que indiquen que hay existencia de sobreprecios y de su posibilidad de repercusión aguas abajo en el mercado afectado por la infracción.

(ii) Debe descenderse hasta una comprensión suficiente del mercado afectado por la infracción, como una consideración económica preliminar, discriminando qué factores intervienen en la determinación de precios, cuáles están afectados por la infracción y cuáles pueden no estarlo, lo que exige una búsqueda de datos minuciosa sobre los efectos de la infracción.

(iii) Debe resultar justificada la elección de unos u otros modelos de estimación del grado de repercusión de sobrecostes. Los modelos deben conducirse con arreglo a estándares aceptados por la comunidad científica, que son los condensados en la Guía Práctica.

(iv) Si se realiza un juicio comparativo entre la evolución del mercado infractor y otro próximo, la selección de ese mercado analógico debe resultar suficientemente justificada.

(v) Cualquier valoración debe ser una individualizada, de forma que discrimine cómo ha intervenido cada empresa infractora en el mercado cartelizado y que analice la eventual capacidad del destinatario de la conducta para soportar, en su caso, un mayor o menor umbral de repercusión del sobreprecio aplicado por el cártel.

(vi) La robustez de una estimación descansará en el grado de transparencia con el que cada perito explique qué datos ha tenido en consideración, cómo los ha obtenido y cuál es su calidad, qué método de valoración ha empleado y por qué ha decidido hacerlo así, cuáles son las valoraciones cuantitativas y cualitativas que soportan sus conclusiones y, por fin, como ha sometido a crítica sus propias conclusiones, despreciando la presencia de factores de confusión, reformulando sus estimaciones con empleo de variables distintas y expresando, en cualquier caso, la fiabilidad de esas conclusiones en términos aceptables para la ciencia económica.

69.- El informe CCS (Tomo IV, en su versión impresa a color, tras requerimiento efectuado durante la celebración del acto de audiencia previa) presenta un amplísimo y fundado estudio sobre la incidencia del cártel en el caso concreto de los camiones adquiridos por la parte actora, concluyendo mediante la cuantificación precisa del daño sufrido por la actora con aplicación de intereses legales con modo de cálculo simple (Capítulo 3, resumen ejecutivo en las pp. 13-34, Capítulo 12, conclusiones en las pp. 135-143 y cálculo en la forma que se indica en Capítulo 14, pp. 169-172), así:

(i) El estudio comienza con un análisis teórico sobre las evidencias empíricas de los daños causados por cárteles (Cap. 4, pp. 36-39), en el que se consideran brevemente las orientaciones de la Guía práctica (pueden verse también las referencias del Anexo V del Capítulo 13, pp. 159-162) y las aportaciones más autorizadas de la literatura científica (se citan los trabajos de Connor y Lande, Boyer y Kotchomi, Smuda y Oxera, que posteriormente se resumen en el Anexo III del Capítulo 13, pp. 154-155).

(ii) El estudio abunda después (Capítulo 5, pp. 39-52) en la búsqueda de vestigios apriorísticos para constatar la presencia de evidencias de sobreprecios causados por el cártel del que formó parte la demandada. Para eso, profundiza en la interpretación de la Decisión, en forma coherente con las asunciones que he alcanzado en el FJ 5º (también puede verse el Anexo VIII del Capítulo 13, p. 164, declaraciones de la Comisaria de Competencia) y analiza las peculiaridades del mercado de venta de camiones a nivel nacional y global. Algo más tarde (Cap. 8, pp. 90-111 y Anexos IX y X del Capítulo 13, pp. 165-168), el informe estudia la influencia de los canales de distribución y modalidades de comercialización en el sistema de fijación de precios de ese mercado, para despreciar su posible relevancia en el proceso de transmisión del sobreprecio (daño) hasta los clientes finales.

(iii) Después, (Capítulo 6, pp. 52-61), el informe explica llanamente las particularidades de los distintos métodos que podrían emplearse en el caso para el cálculo del sobreprecio sufrido por la actora, tratando de relacionar su contenido y funcionalidad con las circunstancias y exigencias del caso, para concluir afirmando la preferencia de utilización de métodos sincrónicos de cálculo con selección de mercados analógicos, que son los de camiones ligeros y furgonetas, en el contraste de los precios brutos de dichos mercados analógicos con los del mercado afectado por la infracción. Con todo, el estudio justifica la necesidad de desarrollar un modelo diacrónico de apoyo al principal, para verificar la plausibilidad de los resultados obtenidos con el primer informe, analizando la evolución de precios netos partiendo de operaciones de venta reales.

(iv) El estudio desarrolla el modelo sincrónico en el primer bloque del Capítulo 7 (pp. 61-80). Para la aplicación del modelo, se parte de las listas de precios brutos de los fabricantes de camiones medios y pesados (5.843 precios), procedentes de la información proporcionada directamente por las empresas fabricantes a las revistas especializadas durante los años de duración del cártel (Capítulo 13, Anexo VI, pp. 162-163). Por otra parte, para la reconstrucción del mercado analógico se parte de una lista de precios brutos de camiones ligeros (569 observaciones) procedentes de la misma fuente, así como una lista de precios brutos de furgonetas (2.734 precios publicados). En la p. 67 se enumera la definición de variables de control que se consideran adecuadas para el desarrollo del modelo (potencia, masa, marca, norma euro, tiempo, desechando las restantes variables posibles por no considerarse significativas). Después, pp. 68-74, el informe expresa las fórmulas empleadas para la recreación de los mercados factual y contrafactual (camiones ligeros), explicitando los fundamentos técnicos de las estimaciones econométricas que justifican la constatación de un sobreprecio medio en el mercado cartelizado del 16'35%, enunciándose a su vez los resultados del modelo que permiten desagregar esos resultados medios para expresar la cuantificación de sobrecostes en cada ejercicio económico de los de la duración del cártel. Por último (pp. 75-79), se justifica la renuncia a desarrollar el mismo modelo considerando como mercado contrafactual relevante el de furgonetas, pese a disponer de una base de datos más extensa y determinar el análisis empleado un mayor umbral de sobreprecios, todo por criterios de prudencia, al haberse observado mayor dispersión de la eficacia de las mismas variables consideradas relevantes.

(v) El estudio desarrolla el modelo comparativo diacrónico en el segundo bloque del mismo Capítulo 7 (pp. 80-90). Los peritos que suscriben el informe reconocen que los modelos comparativos temporales son de carácter privilegiado (más convincentes), pero que también precisan de ajustes econométricos en su desarrollo, lo que obliga nuevamente a considerar variables explicativas (que se enumeran en la p. 81, aunque no todas se incorporan a la fórmula descrita en el p. 82). Esa fórmula se proyecta respecto de una base de datos que consta de 5.396 observaciones (precios netos de transacciones reales consumadas durante el período de duración del cártel y hasta el año 2016, ofrecidas por la CETM). La muestra se distribuye en tres períodos y el modelo explicita de forma transparente la composición de todas ellas (pp. 84-86). Por fin, el desarrollo del modelo determina un resultado más o menos coherente con el obtenido con el modelo principal. Se concluye así que el sobreprecio medio aplicado por el cártel durante la primera mitad del ciclo cartelizado fue del 13'87% y del 23'46% en la segunda mitad, siendo la media del registro la del 18'67%.

(vi) En este punto, debe hacerse notar que las bases de datos en los que el desarrollo de ambos modelos se funda, fueron aportadas a las actuaciones, precisando su defectuosa aportación inicial una corrección espontánea de la parte actora, salvada en cualquier caso con antelación al momento de contestación a la demanda y de forma muy anterior a la celebración del acto de audiencia previa (correcciones en fecha de 31/7/19, Tomo III de las actuaciones, datando la contestación a la demanda de fecha ce 27/9/19, la aportación del informe Compass de fecha de 6/11/19, la celebración del acto de audiencia previa del día 14/11/19 y, por fin, la celebración de la vista principal del día 20/12/19).

(vii) Por último, el informe analiza la eventual repercusión del sobrecoste (Capítulo 9, pp. 111-128, a la que me referiré en el fundamento oportuno), la aplicación de intereses (Capítulo 10, pp. 129-132, a la que me referiré en el fundamento oportuno) y el eventual tratamiento fiscal de la reparación que pudiera obtener la actora (Capítulo 11, pp. 133-134, que considero irrelevante para la solución del caso).

70.- Al igual que ha sucedido hasta ahora en casos semejantes, Compass no formula un informe de cuantificación de daños, sino un 'Análisis económico de la conducta sancionada por la Comisión Europea y del informe pericial elaborado por D. Dimas y otros', así:

(i) El informe refiere la imposibilidad de acceso a datos de precios netos de los camiones vendidos por Man España con anterioridad a 2007, siendo que, para la elaboración del informe se ha consultado el Informe CCS y sus anexos, los datos sobre el número de matriculaciones de camiones en el EEE desde 1997 y la información y datos de venta de camiones marca Man España desde 2007 facilitados por Man, sin haber realizado una labor de auditoría o verificación independiente de dichos datos (p. 2).

(ii) El informe se divide en tres bloques: los de crítica del informe CCS (Secciones 3 y 4, pp. 9-35), los de análisis económico de la conducta sancionada por la Comisión (Secciones 5-7, pp. 36-67) y, por fin, uno de análisis de la eventual repercusión de sobreprecios (Sección 8, pp. 68-72, de la que me ocuparé en el fundamento oportuno).

(iii) La Sección 3 evalúa la fiabilidad de las estimaciones de sobrecoste del modelo sincrónico del informe CCS, para rechazar su plausibilidad y corrección por, esencialmente, la inidoneidad de selección del indicador de precio bruto por no ser el precio satisfecho por el cliente final del producto, la inidoneidad del mercado analógico seleccionado por falta de proximidad suficiente y la defectuosa integración del modelo econométrico empleado, en la medida en que la plasmación de los factores relevantes que afectan a la evolución de precios es sesgada, siendo que además el resultado final obtenido con el modelo es incoherente con el obtenido empleando el modelo diacrónico posterior.

(iv) La Sección 4 evalúa la fiabilidad de las estimaciones de sobrecoste del modelo diacrónico del informe CCS, para rechazar su plausibilidad y corrección por, esencialmente, la ausencia de consideración de la influencia de los costes sobre los precios netos, la introducción de sesgos no justificados que distorsionan los resultados del informe, la falta de consideración de los volúmenes de compra y poder de negociación en la determinación de precios y las limitaciones de las muestras y características técnicas de los camiones. Con todo, se reconoce que el análisis diacrónico sobre precios finales es más apropiado que un análisis sincrónico de precios brutos (también en las sólidas explicaciones en este punto de la Sra. Isabel durante la celebración de la vista).

(v) En términos de análisis económico de la conducta descrita en la Decisión, el informe Compass afirma que la infracción sancionada por la Comisión consistió en un intercambio de información respecto de las listas de precios brutos, que no afectó a los precios netos finales satisfechos por clientes; que el mercado de camiones no es permeable a un tipo de colusión distinta por razón de la complejidad y elevado grado de diferenciación de los camiones entre sí, por la dispersión y opacidad de sus precios netos y otro cúmulo de circunstancias desfavorables; que la dispersión de descuentos y comparación de series históricas demuestra la falta de correlación entre precios brutos y netos, como conclusiones, por fin, igualmente predicables respecto de los costes de introducción de nuevas tecnologías relacionadas con el control de emisiones.

72.- Tal y como he señalado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, para la solución de este caso y considerando la prueba que se ha practicado en este caso, voy a conceder poder de convicción suficiente al informe CCS. En definitiva, creo que es la única herramienta probatoria que permite formar convicción para la solución final del caso, mientras debo censurar, tal y como he realizado desde el pronunciamiento de la S de este juzgado de 20/2/19, lo que consideraré pasividad probatoria de Man.

73.- En efecto, creo que el informe CCS resiste suficientemente su examen según los criterios de valoración probatoria anteriormente expresados, así:

(i) El informe se asienta sobre una interpretación de las características de la infracción sancionada por la Comisión que es coherente con la visión plasmada en el fundamento oportuno de esta resolución.

(ii) Junto con esa primera evidencia, el informe analiza y desarrolla la presencia de otras que permiten contrastar la plausibilidad de repercusión de sobrecostes en el mercado de camiones, por la alteración de precios brutos y, hasta los destinatarios finales de los productos en forma de precio neto, a través de los cauces comunes de distribución de esos productos y según las distintas y usuales vías alternativas de comercialización de estos productos.

(iii) Los peritos han realizado una búsqueda proactiva de datos sobre los que desarrollar sus modelos, que parecen idóneos para recrear los efectos de la infracción y que han sido puestos a disposición de la parte demandada desde el inicio del proceso o en un momento posterior pero igualmente relevante.

(iv) Con todo, el informe CCS parece desconfiar de sus datos, de los métodos que podrían aplicarse en el caso y de sus propios cálculos: por eso somete sus asunciones, sus datos y sus métodos a un tratamiento redundante, a través de un estudio alternativo que determina, en ambos casos, un resultado próximo.

(v) El estudio no se contenta con la expresión de un sobrecoste medio, sino que trata de individualizar los daños eventualmente sufridos por la parte actora mediante la recreación de un itercronológico sobre la mayor eficiencia del cártel en la repercusión de sobreprecios con el paso del tiempo.

(vi) En definitiva, el informe CCS es cuantitativa y cualitativamente transparente, muy intenso y, por unas y otras cosas, convincente en ausencia de un informe mejor fundado que lo refute o que cuantifique los efectos derivados de la infracción de una forma distinta o que permita, al menos, moderar sus conclusiones.

(vii) En un meritorio ejercicio de lealtad procesal, Man ha considerado 'intachable' la cualificación de los peritos que suscriben el informe CCS y que la base de datos utilizada para su desarrollo es 'abundante y completa' (escrito de 27/12/19, conclusión tercera).

74.- La valoración anterior no quiere decir que, en mi proceso de convicción acompañado por las críticas del informe CCS que resultan del informe Compass y de las explicaciones de la Sra. Isabel, no advierta insuficiencias o dificultades en ese informe, así:

(i) El informe parece estar formulado para el tratamiento indiscriminado de los efectos derivados de la infracción en relación con cualquier empresa cartelista y respecto de cualquier modelo de camión afectado por la conducta cartelizada. Ciertamente, quizá resultara muy difícil descender en el caso a ese grado de minuciosidad o detalle, pero esa dificultad no deja de evidenciar una insuficiencia del informe CCS.

(ii) El informe no realiza consideraciones particulares respecto del eventual poder de negociación en la obtención de descuentos u otras ventajas de Suministros de Levante (la situación del mercado en el momento de adquisición de cada camión, por ejemplo) o las concretas características técnicas de los camiones adquiridos por Suministros de Levante y de la eventual incidencia de esas particularidades en la cuantificación del daño.

(iii) Considero estéril que, para plantear las bases del modelo sincrónico, se trate de fundar la compatibilidad entre el mercado cartelizado y el analógico escogido por el sometimiento parcial de los camiones ligeros y medios, al parecer, a unos requisitos técnicos homogéneos, cuando es obvio que se trata de mercados distintos a los únicos efectos que son relevantes aquí, que son los que la infracción describe. En este punto, creo que las conclusiones de la dirección letrada de Man son muy acertadas. Creo que las únicas asunciones válidas para fundar la proximidad de ambos mercados deberían ser las mismas con las que la Decisión describe el sistema de fijación de precios en el mercado cartelizado. Los mercados serán comparables en el contexto de que los precios de ambos productos, los cartelizados y los no cartelizados pero análogos, se determinen de una forma más o menos homogénea. La justificación de la selección de los mercados analógicos solo puede ser esa. En este punto, es evidente que la plasmación de las fórmulas de elaboración de los modelos que el informe CCS expresa (pp. 68-74) o no emplean las mismas variables o les conceden un impacto distinto en el sistema de fijación de precios (por ejemplo, variables de marca o masa). Por el contrario, frente a las críticas de Compass, no acabo de advertir la relevancia de que el modelo sincrónico, precisamente por ser sincrónico, se desarrolle partiendo de 1996 asumiendo un punto de partida común en ambos mercados, sin necesidad entonces de comprobar la evolución anterior de los mercados comparados para que, en efecto, pueda desarrollarse esa labor comparativa. Con todo, no creo que estas reservas, por sí solas, invaliden el informe CCS en su integridad: esta clase de discrepancias sobre la utilización de las técnicas econométricas nunca serán un asunto completamente cerrado.

(iv) No me parece que resulte suficientemente justificado que se utilice el modelo sincrónico como principal de cuantificación y el modelo diacrónico como de corroboración y no al revés. No se trata de que un modelo se refiera a los precios brutos y otro a los netos, mientras se explica suficientemente la cadena de transmisión del sobreprecio a través de un solo sistema de fijación de precios, mientras en ambos casos se determinan umbrales de sobreprecio homogéneos. Más allá de la libertad con la que puede conducirse en este extremo el equipo de expertos designado por la actora, que evidentemente debe ser amplia, considero que la razón de que se obre así solo puede deberse a que el modelo diacrónico presenta un grado de vulnerabilidad mayor que el sincrónico que, según intuyo, pretende así obviarse. Es decir, que me parece problemático que un modelo, el diacrónico, que en principio puede resultar más fácilmente convincente y sólido, sea utilizado como de corroboración de otro más complejo y que presenta dificultades añadidas, por ello menos convincente, como es el sincrónico mediante la selección de un mercado analógico. En este sentido, parece evidente que la composición de las bases de datos tomadas para su desarrollo, no ha sido sometida, por ejemplo, a un juicio crítico de confrontación con las cuotas de mercado de cada empresa cartelista en cada momento de duración de la infracción y según los modelos más comercializados en cada caso, considerando a su vez sus particularidades técnicas. Así lo reconocieron los peritos que lo suscriben durante el acto de la vista. En cualquier caso, creo que la labor de crítica sobre la insuficiencia o incoherencias de las bases de datos empleadas por el informe CCS, no se contenta con el desempeño de la dirección letrada de Man durante el acto de la vista o al tiempo de formulación de conclusiones, aunque fuera muy intenso ese ejercicio (en la síntesis de las pp. 7-9 del escrito de conclusiones). Es asumible cierto margen de error en el tratamiento de bases de datos complejas y, como cuestión mayor, la Sra. Isabel reconoció no haber reproducido el modelo empleado por el informe CSS, para determinar en qué grado esa distorsión en el tratamiento de los datos es relevante y en qué grado invalida eso las conclusiones que el informe CCS alcanza. Por el contrario, me parece menos conflictivo el extremo de que pueda haberse realizado un tratamiento inadecuado de los efectos de interrupción del cártel, por una inadecuada composición de las muestras en la transición de los años 2011 a 2012, toda vez que ese 'salto' al que se refirieron ambos peritos es mucho menor respecto de las muestras de precios del período comprendido hasta 2002 (que es la franja temporal en la que se adquirieron los camiones objeto de este proceso).

75.- Entonces aquí, insistiré en eso, no hay prueba más sólida que el dictamen CCS: no dispongo de ningún elemento probatorio que me permita moderar o, en menor medida, sustituir sus resultados de análisis por otros.

76.- Porque, por lo que respecta al informe Compass, debo volver a señalar, tal y como ya he hecho en anteriores ocasiones, que:

(i) El informe Compass es, abiertamente, una crítica del informe CCS. Eso supone una lesión directa de la doctrina sentada por la sentencia Azúcar II sobre la actividad probatoria que cabe exigir al demandado cartelista.

(ii) El informe Compass se asienta sobre una interpretación inexacta de la infracción constatada por la Comisión. Eso supone otra lesión directa de la doctrina sentada por la citada sentencia. Debo acentuar que la posición de Compass es ya, abiertamente, discrepante de la mayor parte de los pronunciamientos de jurisprudencia menor que se han dado en interpretación de la Decisión durante el último año por juzgados mercantiles de toda España y, particularmente, por la Audiencia Provincial de Valencia.

(iii) El informe Compass tampoco desarrolla ninguno de los modelos previstos en la Guía práctica para acreditar la inexistencia de daño.

(iv) El informe no ha reproducido el mismo modelo del informe CCS partiendo de los datos incorporados a las actuaciones, pudiendo haberlo hecho. Así, la crítica de Compass sobre la insuficiencia y distorsiones de los resultados del primero es una de especie contingente, sugestiva pero inacabada, que promete ser desarrollada en el futuro, pero desde luego no lo ha sido en este caso. No puedo tomar en consideración las dificultades expresadas por la Sra. Isabel para la reproducción del modelo plasmado en el informe CCS, si se vierten con ocasión de la celebración de la vista, razón por la que rechacé la última petición de la dirección letrada de Man sobre la necesidad de ampliar la crítica de este informe mediante la ampliación del presentado a su debido tiempo.

77.- De este modo, aunque asumiera la mayor parte de los argumentos de crítica ofrecidos por el informe Compass respecto del de CCS, lo que no hago, tampoco dispondría de ningún otro elemento de cuantificación del daño sufrido por el actor. En este proceso, de acuerdo con las características de la infracción sancionada, parto de la presunción de que la conducta de la demandada causó daños a la actora en forma de sobreprecio y repercusión de sobrecostes de implementación de tecnologías. Y la pericial Compass no logra destruir esa presunción, entre otras cosas porque ni tan siquiera ha sido formulada con dicho propósito. Pero es que, además, esas críticas no podrían intervenir en ningún caso como una enmienda total del intenso esfuerzo de análisis que realiza el informe CCS. Entendería que las insuficiencias o debilidades de ese informe condujeran a moderar sus conclusiones, pero desde luego, no a refutarlas en su integridad como si carecieran de valor alguno. Así, para la dirección letrada de Man (escrito de 27/12/19, conclusión cuarta), el informe CCS ha provocado la deformación de los métodos de análisis en búsqueda de un resultado favorable para maximizar los intereses compensatorios de la actora, de modo que se ha procurado'controlar las variables de la fórmula para conseguir el resultado que fuera más beneficioso'. Pero lo cierto es que la actividad probatoria de Man no me permite realizar una moderación concreta (una cuantificación alternativa) tras la depuración de esos pretendidos excesos del informe CCS. Y, desde luego, esa misma actividad no acredita la inexistencia de daño.

78.- A partir de aquí, en todo lo que el informe Compass no es una crítica del informe CCS, considero que en este caso no pierde relevancia lo que ya expresé con ocasión del pronunciamiento de la citada S de 20/2/19 cuando, si ha sido revocada, no lo ha sido por razón del siguiente análisis:

'76.- A partir de aquí, se abunda en una serie de circunstancias que redundarían en esa conclusión y que son, en mi opinión y pese a la brillantez de su formulación en el contraste con la expresión más ruda de los argumentos del Sr. Leoncio, fácilmente refutables sin una prueba contundente y clara de la plausibilidad de esos argumentos, que en el caso no se ofrece por MAN España. Porque la economía es un lenguaje que se utiliza para distribuir magnitudes y conceptos que de principio no le pertenecen, una formulación exquisita del discurso económico podrá dotar de un sentido aparentemente armónico argumentos como los que hilvana el informe de Compass Lexecon, en ese diálogo tautológico que allí se recrea entre la especie de infracción sancionada que, según se dice, no apreció la existencia de una infracción generadora de daños y las razones de mercado que sostendrían esa misma conclusión en la implementación de la conducta. Lo que ocurre es que, con una enfoque normativo de esas mismas circunstancias y porque ese enfoque parte de la necesidad de imprimir un sentido lógico en la argumentación jurídica a ofrecer para la solución de un problema que es jurídico y no económico resulta difícil, sin pruebas, tener como razonables afirmaciones tales como:

(i) Que la fijación de un precio bruto para un producto es una magnitud sin incidencia respecto de la fijación del precio neto del mismo producto, como si esta segunda clase de precios fuera una entidad autónoma, desgajada y alejada de los precios de la primera clase, que, por el contrario y necesariamente al menos en algún punto, deberían ser su origen (afirmación que, además de ilógica, es contraria a lo constatado por la Decisión en sus párrafos 27 y 28, ya reproducidos, sobre los mecanismos de fijación de precios).

(ii) Que el intercambio de información sobre un elemento de producción sensible entre los competidores de un mismo mercado (por ejemplo, el precio de sus productos), con la finalidad confesada de homogeneizar ese elemento de producción entre todos esos productores y en el conjunto del mercado en el que intervienen, es un esfuerzo que difícilmente conseguirá el objetivo perseguido, pese a que esos mismos productores dispongan una infraestructura que busque ese resultado de manera sostenida en el tiempo (afirmación que, además de ilógica, es contraria a lo constatado por la Decisión en su párrafo 2, ya reproducido, sobre el ámbito objetivo de la infracción).

(iii) Que en el contexto de esa infraestructura de comunicación, cooperación y pacto sostenida durante largo tiempo (cártel) los productores son incapaces de coordinar y condicionar su actividad económica, precisamente, en aquellos aspectos que han motivado la creación de esa infraestructura y los acuerdos alcanzados por el grupo (afirmación que, además de ilógica, es contraria a lo constatado por la Decisión en sus párrafos 51-53, ya reproducidos, sobre el alcance material de la infracción).

(iv) Que la complejidad de los productos del mercado en cuestión interviene como una barrera última e insalvable para fiscalizar la conducta de los productores incluidos en el grupo, cuando precisamente una de las premisas de funcionamiento del grupo ha sido hacer transparente ese mercado sobre sus extremos que se dicen más complejos, esfuerzo constatado después por la autoridad de competencia en la fiscalización del funcionamiento del grupo (afirmación que, además de ilógica, es contraria a lo constatado por la Decisión, aquí: '(48) Similarly, the exchange of configurators helped the comparison of own offers with those of competitors, which further increased the transparency of the market. In particular, it could be understood from the truck configurators which extras would be compatible with which trucks, and which options would be part of the standard equipment or an extra. All of the Addressees, with the exception of DAF, had access to the configurator of at least one other Addressee. Some configurators only granted access to technical information, such as bodybuilder portals, and did not include any price information').

(v) Que la posibilidad de aplicar descuentos a un precio neto calculado sobre la base de otro bruto que no ha sido fijado en condiciones de competencia, convierte un mercado no competitivo en otro que sí lo es, de manera espontánea y mientras la infraestructura creada por el grupo permanece en funcionamiento (afirmación que, además de ilógica, es contraria a lo constatado por la Decisión en su párrafo 25, ya reproducido, sobre la implementación de los acuerdos del cártel a través de la red de filiales y concesionarios de venta al público).

(vi) Que la relevancia o irrelevancia del poder de negociación de un comprador de un producto cartelizado debe ser considerada según su posibilidad de obtener descuentos en el precio de venta no competitivo predispuesto por el grupo y no por la imposibilidad de adquirir un producto homogéneo y no afectado por la práctica anticompetitiva, es decir, de un productor no incluido en el grupo y liberado a su vez del posible efecto paraguas, todo en el contexto de un mercado cartelizado respecto de la práctica totalidad de los productores de la misma clase (afirmación que además de ilógica, resulta contraria a la noción de 'buyer power' aceptada por el Estudio passing-on, p. 206, 'Buyer power-Refers, to a situation in which suppliers of goods or services face buyers with a strong bargaining position. In the context of this Study, this may influence the ability of firms to pass on cost increases to such buyers').

(vii) Pero en el eslabón último del razonamiento de Compass Lexecon puede advertirse un corolario igualmente inconcluyente. Si los destinatarios finales del producto cartelizado no podían resultar en ningún caso perjudicados por la conducta cartelizada de los fabricantes europeos de camiones, ¿a quién habría potencialmente perjudicado esa conducta? ¿A sus empresas filiales? ¿A los concesionarios que se relacionaban con ellas? Sin embargo, incluso constatar esa circunstancia no excluiría la posibilidad de que destinatarios de la clase de los del actor hubieran sufrido daños, a modo de perjudicados indirectos y de acuerdo con una interpretación conforme de la regla ex re ipsa con la presunción del art. 14.2 de la Directiva de daños'.

79.- Según se dice reiteradamente, la estrategia probatoria de Man se ve intensamente lastrada por la imposibilidad de recurrir a los datos de su filial española con anterioridad al año 2007. Sin abandonar el escepticismo que ya he expresado en el punto 35 de esta resolución, esta situación comienza a resultar tan lesiva para los intereses de Man que, de no resultar espontáneamente resuelta por la parte en procesos próximos, deberá ser tomada por veraz. Pero es muy difícil aceptar que una empresa cartelista y beneficiaria del programa de clemencia se encuentre en una auténtica situación de imposibilidad probatoria. Porque Man siempre puede intentar hacer lo siguiente:

(i) Utilizar los datos de operaciones de venta de otras de sus filiales europeas en otros mercados europeos, con las correcciones precisas, para tratar de recrear la evolución de los precios netos en España de los camiones Man durante el período cartelizado.

(ii) Aportar aquí los documentos e información traídos al expediente sancionador instruido por la Comisión, como beneficiario del programa de clemencia. Man, si así lo desea y con el fin de acreditar la ausencia de producción de daños en este caso y en el resto de los que se enjuician actualmente ante este y otros juzgados españoles, puede compartir, por sí misma, la documentación de esa naturaleza que obre en su poder. Nada obsta a que el titular de una información confidencial, beneficiario de los distintos remedios de sigilo que se establecen en la aplicación privada del derecho de la competencia, la comparta espontánea y voluntariamente en un proceso follow on. Ciertamente, si la defensa de Man, resumida al menos en términos sustantivos, se centra en el extremo de sostener que la infracción sancionada es de una especie de las que no causan efecto directo en el mercado y que las características de este mercado en concreto no habrían permitido una práctica distinta, tanto mejor que aporte la información que permitió constatar la auténtica naturaleza de esa infracción. Porque los destinatarios de la obligación de sigilo inherentes a los documentos o declaraciones presentados en un programa de clemencia son la autoridad de competencia y los juzgados de aplicación privada del derecho de la competencia, en la medida en que no pueden compeler a dicha autoridad a que revele información de esa naturaleza. Pero no el beneficiario de la clemencia concedida por dicha autoridad y único titular de esa información. Aquí, la propia Sra. Isabel reconoció que Man tampoco ha puesto a su disposición información de esta clase.

(iii) Recurrir al mecanismo del art. 283 bis LEC para solicitar datos sobre operaciones de venta en el mercado español durante el tiempo de vigencia del cártel con intervención de otros cartelistas. Aquí, es significativo lo manifestado por la dirección letrada de la actora al tiempo de formulación de sus conclusiones (escrito de 27/12/19, p. 11, cuando refiere que Compass actúa también como equipo pericial de las cartelistas Iveco y Daf).

80.- Ciertamente, ante un esfuerzo probatorio de las características del informe CCS, considero que (i) o se contradice mediante la presentación de la información confidencial de significado incontestable aportada al expediente sancionador, por parte de quien esté en condiciones de hacerlo, para destruir la presunción de existencia de daño o (ii) se refuta mediante la elaboración de un estudio alternativo y mejor fundado, igualmente transparente, que cuantifique el daño sufrido por la parte actora en un umbral muy inferior o, incluso, inapreciable.

81.- Porque, abordando ahora la valoración de los concretos resultados alcanzados por el informe CCS, parecen ciertamente razonables y coherentes con la especie de infracción sancionada. Recordemos que la demanda trae causa de la adquisición de cuatro camiones durante los ejercicios 1997, 1999 y 2002 (2). A su vez, que la cuantificación del sobrecoste causado por el cártel se fija en los siguientes porcentajes de sobreprecio: 3'42% (1997), 9'91% (1999) y 17'94% (2002). En este punto, retomando de nuevo las incertidumbres temporales sobre el grado de afectación de la actividad del cártel respecto del primero de los vehículos adquiridos por la actora, debo significar que la cuantificación del daño que se dice sufrido en esa concreta transacción no podría ser más moderada, lo que resulta coherente con la incipiente actividad e influencia del cártel, aunque la negociación y compra del vehículo se produjera en los albores de su entrada en funcionamiento.

82.- Pues bien, como herramientas relevantes para medir la plausibilidad de esa cuantificación, cabe señalar que esas conclusiones son conciliables con las aportaciones de la literatura científica ampliamente difundidas y que el propio informe CCS desgrana. Es poco probable que un cártel de fijación de precios no cause daños a clientes finales. En la distribución de sobreprecios aplicados por cárteles la Comisión acepta (Oxera, con depuración del muestreo de aportaciones empíricas anteriores para obtener resultados más conservadores) que el 93% de los cárteles aplican un sobreprecio superior al 0%, así (p. 91):

'In 93% of the cases, the overcharge as a percentage of the cartel price is above zero (as in Connor and Lande 2005). This supports the theory that in most cases the cartel overcharge may be expected to be positive, although it also indicates that there is a small but significant proportion of cartels where there is no overcharge (and, as noted above, it may be that the empirical studies tend to focus on cartels that have been operational and that are therefore most likely to have had an impact on the market). Whether a particular cartel falls into this category would need to be explored on a case-by-case basis. Oxera used the selected sample of 114 observations to test whether certain characteristics of the cartels in question (such as whether they were international or involved bid rigging) generate different levels of overcharge'.

83.- Y es muy probable que los cause en umbrales moderados (0-10%) y probable que los causa en umbrales un poco más elevados. Así, con reproducción de la SJM núm. 3 de Barcelona, de 6 de junio de 2018:

'El tercero, que enlaza con antecedentes doctrinales de base empírica, parte de la necesidad de formular una pregunta con la que bien pudiera haberse comenzado la redacción de este fundamento. ¿A qué competidor beneficia la cartelización de un mercado para la aplicación de un sobreprecio del 5'42%? Es ímprobo el esfuerzo de creación de un cartel en términos de seducción del resto de competidores primero, organizativos después y coercitivos por fin para que los cartelistas cumplan, respectivamente, con los compromisos adquiridos. Y, algo más que evidente en este caso, es cierto y grave el riesgo de ver descubierto ese ardid, con la consecuente sanción administrativa, la eventual depuración de responsabilidades personales, la aplicación del derecho de daños o el perjuicio reputacional de la empresa en cuestión y de sus administradores en el mercado. Cui bono? El sobreprecio, entendido en términos de beneficio ilegítimo de los cartelistas, debe ser siempre lo suficientemente acusado como para que la cartelización del mercado resulte atractiva, de modo que la creación y continuidad del cártel genere más ganancias que eventuales pérdidas derivadas de la aplicación del régimen sancionador si el cártel es descubierto, para lo que basta la deslealtad de uno de los partícipes, es decir, que se trata de un resultado probable.

Es frecuente, entre la doctrina, la cita del trabajo de Connor y Lande ('Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines', 2008, University of Baltimore Law) donde, para la estimación de un rango frecuente de sobreprecios en umbrales superiores al 30%, se examina la evolución recurrente de mercados cartelizados bien conocidos. Ese mismo trabajo asume, entre sus citas, la reproducción de las aportaciones de Posner (Antitrust Law, 2ª ed., 2001, pp. 303-304, conclusiones matizadas en el umbral que se dirá en su posterior Economic Analysis of Law, 9ª ed., 2014) en análisis de sobreprecios aplicados por cárteles bien organizados (en nuestro caso, sobre la organización del cartel puede verse en la Resolución, p. 247, la intervención de prestigiosas auditoras externas para la realización de una revisión de facturación que permitiera un control de funcionamiento del cartel), donde concluye que el sobreprecio aplicado generalmente por un cártel de los de esta clase puede estimarse en un 25%. Boyer y Kotchoni ('How Much Do Cartel Overcharges', Cirano-Scientific Publication n. 2011s-35) acabarán por concluir que el sobreprecio medio en un mercado cartelizado puede estimarse en un umbral mínimo del 15'47-16'01%. Podemos ahondar en otros materiales asimilables, en cuanto aspiran a objetivar la estimación del daño, para buscar patrones de análisis que nos auxilien aquí en la labor de dar con una estimación razonable del daño sufrido por la actora. Siguiendo con las aportaciones de la doctrina estadounidense, en la versión vigente (desde 2016) de la U.S. Sentencing Guidelines Manual (§ 2R1.1.3) se considera que el sobreprecio mínimo en escenarios de infracción puede fijarse en el umbral del 10%. Sin embargo, ese porcentaje de afección debe verse incrementado en supuestos de infracciones graves, que determinan un mercado uniformente cartelizado, como es el caso que aquí analizamos, porque imponen un desvalor adicional en términos de ineficiencia del mercado en cuestión.

(...)

No debe extrañar el recurso a esa clase de materiales, cuando una asimilación de algunas de nuestras figuras a las soluciones propias del derecho antitrust se antoja como deseable, pues existe la necesidad de armonizar los sistemas en la medida en que las relaciones económicas son hoy acusadamente transversales, sin que eso deba provocar, como creo que no sucede en el caso por la sola invocación de esas aportaciones, la ruptura de nuestro acervo o tradición jurídica. Se trata de elementos de valoración, ya probados en la doctrina y de fundamentación empírica, que no pueden ignorarse o despreciarse. Entre otras cosas, porque la propia CNMC coopera para la difusión de estos materiales, aunque no asuma como propias sus opiniones. A continuación, reproduzco parcialmente un reciente trabajo de García-Verdugo ('Valoración económica de las sanciones de competencia', CNMC, 2016, pp. 8-9):

'Con frecuencia, los cárteles son considerados infracciones por objeto o 'per se' debido a su especial gravedad -como sucede en España y en la UE-, por lo que no es necesario calcular con precisión la variación efectiva de precios causada por la conducta para determinar si ha habido infracción o no. Por este motivo, no es raro que en el momento de fijar la multa no esté disponible esta información, aunque los datos recogidos en el expediente pueden permitir realizar estimaciones sobre los incrementos de precios efectivamente producidos durante la colusión.

Si no existe información relacionada con una infracción específica, lo que sucede no raras veces, podrían tomarse como valores de referencia las estimaciones realizadas en la literatura especializada. Combe y Monnier (2009) realizan una revisión de las estimaciones y concluyen que los incrementos de precios producidos por los cárteles a lo largo de su vida activa superan de media el 20%, promedio que puede llegar a superar el 30% para los cárteles internacionales.

En su estudio ya citado sobre la disuasión de las multas impuestas por la Comisión Europea, Allain et al. (2013) realizan simulaciones utilizando como más probables los valores de ?? que se encuentran en el intervalo 5-30%. Por su parte, Lianos et al. (2014) realizan un amplio estudio comparativo y concluyen que los resultados de los principales trabajos en los que se realizan estimaciones del 'cartel overcharge' son muy consistentes entre ellos, y muestran que el valor medio se encuentra entre el 10% y el 20%, aunque detectan mucha dispersión, y por tanto subrayan la importancia del estudio caso por caso cuando sea posible. Boyer y Kotchoni (2014) se basan en los resultados del trabajo de Connor (2010), y a la vez los corrigen, partiendo de que la base de datos de este autor no recoge observaciones sino estimaciones, por lo que están sujetas a errores de modelización y estimación, así como a sesgos de publicación.

Boyer y Kotchoni obtienen un valor medio corregido de 13,62% (con una mediana de 13,63%) para una muestra truncada formada por los cárteles cuya estimación inicial sesgada de 'cartel overcharge' estaba entre 0-50%; y obtienen una media corregida de 17,52% (con una mediana de 14,05%) para la muestra completa'.

Solo se trata, insisto, de indagar sobre la existencia de aportaciones científicas que cooperen en la labor de valoración probatoria'.

Séptimo.- Cuantificación del daño sufrido por la parte actora y aplicación de intereses.

84.- Los intereses integran el daño susceptible de indemnización en el sistema de la Directiva de daños y, aún antes, en la conjugación jurisprudencial del principio de indemnidad del lesionado por una práctica anticompetitiva, así en la STS, 1ª, 8 de junio de 2012, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel, 'Azúcar I', FJ 18:

'En definitiva, el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras -, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso'.

85.- En efecto, respecto del abono de intereses, el considerando 12 de la Directiva de daños señala que:

'La presente Directiva confirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de daños y perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo. Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente. El pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los daños y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió el daño hasta aquel en que se abone la indemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de intereses compensatorios o de demora, y de que se tenga en cuenta el transcurso del tiempo como categoría independiente (interés) o como parte constitutiva de la pérdida experimentada o de la pérdida de beneficios. Corresponde a los Estados miembros establecer las normas que deban aplicarse a tal efecto'.

86.- A su razón, las normas nacionales en relación con el art. 1902 CC, es decir, los arts. 1101 y 1108 CC, deben ser interpretadas en el sentido de que la indemnización que se reconoce al actor merece devengar el interés legal computado desde el momento en que sufrió el daño, es decir, desde el momento de compra del camión.

87.- El informe CCS, como ya he señalado, dedica el Capítulo 10 (pp. 129-131) a la justificación de la procedencia de aplicación del interés del dinero en su modalidad de capitalización simple. Las tablas incorporadas en el Capítulo 14 (pp. 169-172) sobre cuantificación del daño sufrido por la actora consideran la aplicación de intereses, se sobreentiende, que liquidados hasta la fecha de suscripción del dictamen (que aparece fechado en la p. 173, a 4/2/09).

88.- La propia Directiva de daños (considerando 12), remite a la legislación nacional la elección del modo de cálculo de los intereses a aplicar, si simple o compuesto. En nuestro sistema, el anatocismo tiene una previsión particular en el art. 1109 CC, de modo que, en defecto de pacto expreso, solo se produce una capitalización de los intereses desde la fecha de reclamación judicial de la deuda, si así lo solicita el actor. Con todo, para una parte de la doctrina no puede ser un asunto completamente cerrado el de la posibilidad de capitalización anterior de intereses: si el derecho de la competencia es un derecho para el mercado, los intereses deberán calcularse como se calculan habitualmente en el mercado.

89.- En el caso, la parte actora no discute la aplicabilidad de la fórmula de capitalización y parece haber renunciado a la actualización de las cantidades reclamadas desde la fecha de suscripción del dictamen hasta la de presentación de la demanda, según el tenor de su suplico. Después, resultarán de aplicación los intereses cuya imposición sí solicita.

Octavo.- Exclusión de la passing-on defense.

90.- Desde el pronunciamiento de la S de 7/5/19, he conservado este criterio en materia de defensa basada en la repercusión de sobrecostes, así:

'98.- Por fin, excluyo en el caso el posible efecto derivado de la eventual transmisión de sobrecostes a un tercero, pues Mercedes España no ha articulado convenientemente la defensa passing-on, según considero, por dos motivos: la falta de acreditación de la repercusión que dice efectuada por el actor y, en cualquier caso, la inidoneidad causal del mecanismo de repetición sugerido.

99.- En efecto, la formulación de la defensa (pp. 34-35 y 69-70 del escrito de contestación de Mercedes España) descansa sobre tres alegaciones cumulativas. En primer lugar, que la defensa ha sido reconocida como tal tanto por la jurisprudencia nacional (Azúcar) como comunitaria (Courage). En segundo lugar, que la falta de evaluación del efecto pass-on contraviene igualmente los principios de la regla compesatio lucri cum damno y de enriquecimiento injusto. En tercer lugar, que el mecanismo de repetición del sobrecoste eventualmente sufrido por el Sr. Aureliano habría estribado en un incremento del precio de los servicios de transporte por carretera que este habría desarrollado utilizando el camión adquirido a la codemandada.

100.- A su vez, para acreditar efectivamente el efecto de la repercusión de sobrecostes, el informe E.CA Economics (pp. 88-96) pretende construir una suerte de hipotésis sobre el carácter inexorable del hecho de que tal repetición del sobrecoste se habría efectivamente producido en la forma descrita. El estudio parte de algunas asunciones sobre las características de la infracción sancionada (sobrecoste hipotético para todo el sector, larga duración de la infracción) y del sector de transporte de mercancías por carretera (intensidad de la competencia), que contrasta con la teoría económica, según se señala, para dar en esa conclusión sobre el carácter inexorable de la repetición del daño (despreciando a su vez el eventual margen de corrección por efecto volumen).

101.- Como señala Mercedes España, la defensa ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia con carácter anterior a la irrupción de la Directiva de daños. En efecto, en el FJ 5º de la sentencia del cártel del azúcar:

'Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo').

(...)

A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega'.

102.- Debo rechazar la defensa planteada, en primer lugar, porque su formulación es meramente teórica y en ningún caso considera hitos de hecho relacionados con el giro económico particular y concreto del Sr. Aureliano, en la medida en que su formulación no ha ido seguida de esfuerzo probatorio de ninguna especie. De este modo, la formulación de la defensa es meramente hipotética y, por ello, difícilmente conciliable con los argumentos de censura que la misma parte demandada dirige al método de cuantificación del daño sugerido por la actora. En definitiva, nos tropezamos con una nueva infracción de la doctrina emanada de la sentencia del cártel del azúcar que, según considero, no estoy en condiciones de integrar con base a la misma interpretación conforme del régimen aplicable que ha inspirado la solución dada en el fundamento anterior, ante la ausencia de ningún dato sensible o método objetivo asimilable y disponible (por referencia al art. 13 de la Directiva).

103.- Sin embargo, en segundo lugar, pero de forma todavía más relevante, debo rechazar la defensa planteada por la inidoneidad del mecanismo de repetición que se dice hipotéticamente empleado por el Sr. Aureliano para trasladar el daño a esos terceros. He tenido oportunidad de examinar esta cuestión en los Autos de 17/12/19 y 1/2/19 (de desestimación de la reposición del anterior), cuyos argumentos son aplicables aquí y que abordaré a continuación. Abundaré ahora en la exposición de los argumentos que sostienen ese criterio.

104.- En virtud del principio de indemnidad, coincidente con el de efectividad a estos efectos, el lesionado por un ilícito concurrencial merece obtener compensación de los daños sufridos hasta el extremo de verse resarcido íntegramente de la lesión sufrida. Esa aspiración de nuestro sistema puede verse frustrada no solo por un defecto de indemnización, sino también por un exceso de ella que ubique al lesionado en una posición cualificada respecto de la situación económica de la que disfrutaba con anterioridad a la lesión. En esa situación, el lesionado es el obligado a la prueba de la extensión económica de los daños. Y el causante de los daños está obligado a probar la presencia de las circunstancias que puedan minorar su cuantificación económica.

105.- En efecto, la Directiva señala en su considerando 39 que:

'El perjuicio en forma de daño emergente puede ser el resultado de la diferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si no se hubiera cometido una infracción. Cuando una parte perjudicada haya reducido su daño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdida repercutida ya no constituye un perjuicio por el que la parte que lo repercutió deba ser resarcida. Por consiguiente, en principio conviene autorizar al infractor a que invoque la repercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación de daños y perjuicios. Conviene disponer que el infractor, cuando argumente la defensa basada en la repercusión de costes, deba acreditar la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Esta carga de la prueba no debe menoscabar la posibilidad de que el infractor utilice pruebas distintas de las que están en su poder, como pruebas ya obtenidas en el procedimiento o pruebas en poder de otras partes o de terceros'.

106.- De este modo y como vemos, la teoría compensatoria recibe un tratamiento específico en el derecho de la competencia, ya en su acervo jurisprudencial consolidado ya en la dicción literal de la Directiva 2014/104/UE, que ha determinado la vigente redacción de los arts. 76 y 78 LDC , aplicables para el examen de los presupuestos de esta defensa, según diré.

107.- ¿En qué medida resultan aplicables la Directiva y las disposiciones de los arts. 76 y 78 LDC ? Por las siguientes razones. La primera, porque positivizan un acervo ya reconocido, con plena identidad, en el estadio jurisprudencial anterior a su irrupción. La segunda, en la medida en que existe una correspondencia entre Directiva y norma de transposición, por vigencia del principio de interpretación conforme. Todo eso si no quisiera verse una tercera razón, patente, porque, con independencia de la ubicación sistemática de estas normas, a los efectos de delimitar el espacio de discusión sobre la passing-on defense y en los concretos aspectos de esas normas que se limitan a explicar quién tiene que hacer qué en el proceso para probar los daños o su repetición, es decir, cuando se limitan a distribuir cargas procesales, intervienen como preceptos nítidamente procesales y no de carácter sustantivo, de manera que bien puede sostenerse que, a esos efectos, en ningún caso estarían afectadas por las reglas de irrectroactividad. En este punto, debería depurarse qué es sustantivo y qué adjetivo en esos preceptos, para concluir que son normas procesales los extremos que simplemente se limitan a positivizar cómo debe formularse, procesalmente al menos, esta defensa.

108.- A su vez, la articulación de la defensa no debe desvincularse de los presupuestos generales inherentes a nuestro sistema de responsabilidad civil, entendidos esos presupuestos en un sentido amplio. Así, en el examen de esa doctrina general civil podemos reconocer la existencia de factores que modulan la regla general de indemnidad, que pueden clasificarse según los elementos subjetivos, objetivos o causales del régimen que se actúa sobre los que tengan incidencia. En el plano subjetivo y de manera próxima a la regla de concurrencia de culpas encontramos la regla del deber de mitigación: la obligación de cooperar a que el daño inicialmente sufrido no se agrave por la omisión de la víctima de algún deber de neutralización del daño que le sea exigible. En el plano causal y objetivo, encontramos la regla de la compensatio lucri cum damno. Por esta regla, 'al determinar la cuantía de la indemnización deben tenerse en cuenta los beneficios que el dañado ha obtenido mediante el evento dañoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio' (art. 10:103, European Group on Tort Law).

109.- La regla del deber de mitigación no opera en el ámbito de los ilícitos concurrenciales, de modo que no puede decirse que el perjudicado por una práctica cartelizada se encuentre en obligación de repetir el daño sufrido a un tercero, ya en el contexto de una misma cadena de suministro, ya respecto de sus propios clientes. Lo explican así Herrero, C., y Velasco, L., ('La passing-on defense, ¿un falso dilema?', La aplicación privada del derecho de la competencia, 2011, p. 604):

'El perjudicado normalmente no va a ser consciente de que se le está dañando. Si se trata de cárteles (...) van a ser por naturaleza secreto. Si fuera un abuso monopolístico, porque éste no suele ser tampoco evidente (...) Pero, aunque el comprador directo llegara a conocer que le está dañando, no parece jurídicamente exigible que extienda tales daños a sus propios clientes'.

110.- A su vez, respecto de la regla de la compensatio, la Sala Primera aplica de manera frecuente esta figura en otros ámbitos de responsabilidad civil, atendido el carácter resarcitorio de la indemnización que puede exigir el perjudicado por un ilícito civil. Así en la STS, 1ª, de 19/12/18 , Ponente Francisco Javier Arroyo Fiestas:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'.

111.- Un ilícito concurrencial es un ilícito de contenido económico. Pero la passing-on defense plantea un problema eminentemente jurídico. Por eso debe optarse por un enfoque legal a ese problema, para traer al enjuiciamiento de las acciones follow on las soluciones propias de la doctrina civil general. En esa decisión planea una tensión evidente: menospreciar que también es posible un enfoque económico sobre la misma defensa passing-on que, según considero, podría conducirnos a una respuesta distinta sobre esos mismos presupuestos de responsabilidad. Lo explica así Caro de Sousa, P., ('EU an national approaches to passing on and causation in competition damages cases: a doctrine in search of balance', Common Market Law Rewiew 55, 2018, p. 3):

'The adoption of such legal approaches by national courts does not, by itself, infringe EU Law. It is untenable for courts to take purely economic approach to passing on. This is both for practical normativ reasons. From a practical standpoint, even when economic concepts of passing on and causation are relevant for legal purposes, they still need to be adapted to fit the requeriments of legal adjudication. From a normative standpoint, compesatio lucri cum damno doctrine raise questions regarding wheter and to waht extent the law should allow the deductioning of any benefits caused by a wrong from the loss caused by that same wrong. Economic evidencia or analysis is unable to answer such normative questions -only legal anlysis can do so-'.

112.- Según ese enfoque, en la aplicación práctica de la compensatio, debe evitarse una generalización de la solución que suponga el desplazamiento injustificado al causante del daño de los lucros obtenidos por el lesionado (Alfaro, J., 'Passing on defense y compensatio lucri cum damno', Derecho mercantil, 13/6/09, con análisis de la STS, 1ª, de 17 de octubre de 1998 ). Para definir el ámbito posible de la passing-on defense, de todo ese acervo podemos extraer dos conclusiones relevantes respecto de la regla de la compensatio. La primera que, puesto que el demandado que invoca la defensa de repetición del sobreprecio se ve afectado por las mismas exigencias de carga probatoria que el actor para la cuantificación del perjuicio sufrido, debe gozar de la misma facilidad de acceso a las fuentes probatorias que obren en poder de este actor y que sean necesarias para la articulación eficaz de su defensa (como medidas que aquí no han sido solicitadas por Mercedes España). La segunda, que para el cálculo del sobrecoste efectivamente sufrido por el lesionado, no es relevante considerar aquellos actos de repetición del sobrecoste sufrido que no estén causalmente conectados con el hecho generador del daño sufrido. ¿Queda limitada la posibilidad de la defensa a aquellos supuestos entre los que existe una vinculación causal entre la conducta cartelizada y el acto de repetición del sobreprecio o basta con que exista una vinculación indirecta o aparente? Concretamente: ¿la repercusión relevante del sobrecoste se da únicamente en niveles inferiores de una misma cadena de suministro o basta con que el destinatario final de un producto encarezca sus costes de producción frente a sus propios clientes para que pueda invocarse esa defensa? La respuesta a esta pregunta determina la segunda razón para desestimar la invocación de la defensa en el caso, tal y como pretende construirla Mercedes España, de manera inidónea, según he dicho, por considerarla aplicable respecto de los eventuales incrementos del precio de los servicios de logística que pudo haber prestado el Sr. Aureliano tras adquirir el camión afectado por sobreprecio.

113.- El considerando 39 de la Directiva alude a que la parte perjudicada haya repetido el sobrecoste 'a sus propios compradores', sin mencionar la identidad de productos o prestaciones, es decir, que el mecanismo también podría resultar oponible al destinatario final del producto con precio cartelizado que lo aplica a su propio proceso económico en un mercado distinto. Sin embargo, el art. 12 de la Directiva es de todo punto concluyente cuando refiere en su apartado segundo que: 'los Estados miembros establecerán las disposiciones procesales adecuadas para garantizar que el resarcimiento por el daño emergente a cualquier nivel de la cadena de suministro no supere el perjuicio por el sobrecoste sufrido a ese nivel'.

114.- En efecto, la Comisión Europea (Study on the Passing-on of Overcharges, relevante en cuanto asumido por la Comisión y no por su autoría material) acepta, para la construcción dogmática de la defensa, un escenario de cadena de suministro que excluye la posibilidad de invocar la defensa respecto del destinatario final del producto cartelizado que posteriormente lo aplica a su propio proceso económico, causalmente desconectado del núcleo de funcionamiento del cártel:

'22. For illustrative purpose, we will introduce the passing-on effect and the corresponding output effect by reference to Scenario 1 above, the simples vertical structure in which these effects may arise, namely one in which there are three levels to the supply chain.

-the upstream level, where the competition infringement has taken place;

-the direct purchaser level; and

-the indirect purchaser level, consisting of an end customer'.

115.- La Comisión insiste en esta configuración de la defensa en lo que conocemos de sus nuevos desarrollos sobre la figura (Comisión Europea, 2018, 'Proyecto de comunicación-directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota de sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto', p. 2, Box 1: passing-on of price increase for a copper).

116.- Entonces, para la aplicación de la passing on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal entre infracción y repetición.

117.- Para indagar sobre esa situación existe una pregunta muy relevante a plantear en cualquier caso: ¿existe identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido? ¿Existe al menos identidad de mercados o mercados lo suficientemente próximos? Se trata de soluciones anticipadas por tribunales europeos en procesos muy próximos a este (SS LG Dortmund, 27/6/18 y Hannover 18/12/17). En los casos en que no pueda apreciarse esa identidad de productos o mercados, la defensa por repetición del sobrecoste es inoperante. Esta solución es conciliable con los equilibrios entre los significados legal y económico de la defensa passing-on que se desprenden en el desarrollo argumentativo de los principales leading cases europeos sobre la cuestión (Sansbury's, Orwi, TenneT).

118.- Frente a esta visión también se encuentran otras aportaciones de literatura científica que le son intensamente contradictorias y que, de forma más o menos clara, patrocinan una visión económica sobre los problemas de nexo de causalidad e imputación en la articulación de la defensa. Es evidente que la cuestión es espinosa, pero esa visión exclusivamente económica, según considero, no ha sido aceptada por la jurisprudencia de los tribunales europeos y tampoco se desprende de las guías elaboradas por la Comisión que igualmente he reproducido, todo en ausencia de un pronunciamiento concluyente del TJUE sobre la cuestión, mientras resulta equívoca la pretendida confirmación de esa visión en la doctrina ya sentada sobre la transmisión de daños por efecto paraguas (STJUE, Sala Quinta, 5 de junio de 2014, Kone), por la sencilla razón de que, precisamente, ese precedente jurisprudencial es de ratificación y no de refutación del argumento que aquí acojo: la transmisión del daño que se considera relevante se produce en el contexto de un mismo mercado y en relación con productos idénticos. Se dirá después que las implicaciones de la doctrina Kone exceden de los hechos del caso en cuestión y que de lo que se trata siempre es de probar la existencia de un nexo causal entre infracción y daño. Precisamente por ello, porque se trata de un problema causal, que es jurídico y no económico, incluso la doctrina Kone entendida en ese sentido tan amplio solo podrá invocarse donde ese vínculo de causalidad pueda tenerse jurídicamente como adecuado. Por eso lo adecuado opera siempre como límite de lo objetivamente imputable, a modo de criterio que interviene en un estadio previo del juicio de causalidad y condiciona su resultado.

119.- A su vez, la forma en que Mercedes España introduce la defensa en este proceso, ejemplifica que una visión económica absoluta sobre la passing-on defense solo redunda en la dilución del principio de indemnidad-efectividad que asiste al lesionado Sr. Aureliano. Pues únicamente persigue introducir dudas razonables sobre la realidad del daño sufrido, partiendo de una asunción económica previa. Esa de que, como pretendida máxima de ciencia, resulta inexorable para el destinatario final de un producto o servicio cartelizado repetir el daño sufrido, si ese destinatario aplica ese producto o servicio y su coste a su propio proceso económico, aunque su propia actividad económica no guarde relación con la del mercado donde experimentó inicialmente el perjuicio. Para confirmar esta impresión desfavorable sobre el previsible desenlace de esa visión económica, basta considerar que el Sr. Aureliano, profesional del sector de la logística, a buen seguro prestó servicios de transporte para otros profesionales de otros sectores quienes, a su vez y en el mismo razonamiento de Mercedes España, a buen seguro también determinaron su política de precios según los costes estructurales de su actividad, sobrecostes que, a su vez y continuando con este razonamiento hipotético, trasladaron inexorablemente a otros destinatarios en mercados adyacentes que bien pudieron hacer lo mismo después. Todo eso nos conduciría a una hipotética cadena de perjudicados indirectos sin solución de continuidad, ad infinitum, cuyo único saldo útil sería que Mercedes España retuviera, en mi opinión de manera indebida, el beneficio resultante del sobreprecio inicialmente repercutido al Sr. Aureliano.

120.- Por todo eso, este Juzgado ha aceptado la defensa del passing-on en supuestos de reventa del camión objeto del sobreprecio y la ha rechazado en otros casos, tal y como pretende Mercedes España. De este modo, he planteado la solución de la cuestión con un enfoque normativo, examinando la correspondencia de la defensa con la relación de causalidad como presupuesto de responsabilidad. Todo formulando una suerte de test legal para reproducir la regla de la compensatio lucri cum damno (como límite del deber de mitigación del daño) y que no despreciara un necesario acento económico en su conjugación. Indagando sobre la venta de camiones, los servicios de logística, el mercado de reventa de camiones. Creo entonces haber adoptado un enfoque legal adecuado y que no interviene aquí como un obstáculo infundado a la defensa de Mercedes España.

121.- Ahora, tras la exposición del marco teórico que justifica mi visión normativa sobre la defensa que invoca Mercedes España, es necesario regresar a la recapitulación de hechos relevantes para la solución del caso. El Sr. Aureliano es un transportista que, para la prestación de servicios de transporte por carretera, adquirió un camión Mercedes.

122.- Resulta evidente que entre la prestación de servicios de transporte y la venta de camiones, que es el mercado cartelizado, no existe subsunción económica estricta. Y también resulta evidente que, en la adquisición de ese camión, el Sr. Aureliano intervenía como destinatario final en ese mercado. Mientras el Sr. Aureliano empleó el camión para desarrollar sus actividades de transporte de mercancías, tras él no podía encontrarse ningún otro destinatario afectado por la conducta anticompetitiva de la demandada, pues en el mercado de la venta de camiones no sería posible encontrar ningún otro peldaño inferior de la misma cadena de suministro, dado que el Sr. Aureliano no operaba en él.

123.- Es decir, en términos causales no es posible reconstruir de manera sólida y sin solución de continuidad la traslación del eventual sobreprecio sufrido por el Sr. Aureliano en el mercado de compraventa de camiones a cualquiera de sus clientes de servicios de transporte por carretera, por más que hipotéticamente el Sr. Aureliano determinara el precio de sus servicios de transporte considerando los costes de sostenimiento de su actividad (laborales, fiscales o por los distintos suministros necesarios para desarrollar su actividad y entre los que se incluirían la adquisición de camiones, entre otros muchos factores).

124.- Por este motivo no puedo aceptar la defensa pues, como segunda razón de desestimación, no considero que Mercedes España la invoque de manera idónea, puesto que su formulación excede su ámbito de aplicación'.

91.- Ambas partes ofrecen alegaciones sobre la eventual repercusión de sobrecostes a los clientes de la actora, que son igualmente desarrolladas por sus dictámenes periciales, tal y como ya he señalado.

92.- Parece evidente (vid. Robles, A.,'El alcance de la repercusión (passing-on) de los daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia', Almacén de Derecho, 13 de diciembre de 2019) que, tras el pronunciamiento de la STJUE, 12 de diciembre de 2019, C-435/18, Otis II, el criterio que he observado hasta ahora debe ser sometido nuevamente a discusión y reflexión.

93.- Con todo, ni en el caso las partes han hecho cuestión especial del significado de ese pronunciamiento respecto de la conocida y anterior toma de posición de este juzgado, ni la parte demandada, al igual que sucediera en el caso reproducido, ha intentado realizar prueba particular y autónoma sobre la eventual repercusión de sobrecostes (i) mediante el incremento de precios a los clientes de la actora o (ii) mediante la eventual transmisión a terceros de los vehículos adquiridos (pese a la aportación, como bloque documental 3 de la contestación, de información de la DGT sobre su actual titularidad).

Noveno.- Costas procesales.

94.- La estimación de la demanda no determinará, sin embargo y con alteración de la regla de vencimiento objetivo del art. 394 LEC, la imposición de costas a la demandada, toda vez que considero que la solución del caso está afectada de dudas de hecho.

95.- Ciertamente, la solución que aquí alcanzo se ofrece por asunción del informe CCS. Pero la propia exposición de las herramientas para la valoración de dictámenes periciales de los de esta clase y para la solución de este tipo de casos, expresa por sí sola, según considero, que esa solución parte también de la asunción de escenarios de singular dificultad probatoria, lo que aboca necesariamente a que, en este tipo de procesos, deban reconocerse, al menos en este momento, esa clase de dudas.

Por todo ello, en virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda formulada por Suministros Energéticos de Levante S.A. contra Man Truck & Bus AG y, a su razón, condeno a la demandada al pago de 34.528'68 euros, cuantía incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses legales calculados desde la fecha de interpelación judicial y, en su caso, según lo previsto en el art. 576 LEC, en los términos previstos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Sin condena en costas, al apreciar en el caso dudas de hecho.

Cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Notifíquese.

Acuerdo, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

Letrado de la Administración de Justicia D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

En VALENCIA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de esta misma fecha, es entregada en este órgano judicial, por el Magistrado-Juez, D. EDUARDO PASTOR MARTINEZ, uniéndose testimonio literal de la misma a los autos de su razón, incorporándose el original al libro registro correspondiente y procediendo a su notificación a las partes. La presente sentencia es pública. Doy fe.

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