Sentencia CIVIL Nº 36/2021, Juzgado de Primera Instancia - Lleida, Sección 6, Rec 230/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia n.6 de Lleida(mercantil)

Edificio Canyeret, 3-5, planta 3 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973700136

FAX: 973700135

E-MAIL: instancia6-mercantil.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512047120198010672

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 230/2019 -G

Materia: Otras Demandas no incluidas en las anteriores

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Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia n.6 de Lleida(mercantil)

Concepto:

Parte demandante/ejecutante: Octavio, Pelayo, Remigio

Procurador/a: Georgia Moll Moragas., Georgia Moll Moragas., Georgia Moll Moragas.

Abogado/a: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ Parte demandada/ejecutada: RENAULT TRUCKS SASU

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a: PATRICIA BELTRAN ARROYO

SENTENCIA Nº 36/2021

Magistrado: Eduardo M Enrech Larrea

Lleida, 4 de mayo de 2021

Antecedentes

Primero.- Que la representación de la parte actora, se formuló demanda de Juicio Ordinario, arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de hechos y fundamentos de derecho, que se dictará Sentencia, por la que:

1. Con carácter principal

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 112.046,38 euros sufridos por mi mandante, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los demandados al abono de las costas causadas.

Segundo.- Que admitida la demanda por decreto de fecha 13 de mayo de 2019, se dispuso el emplazamiento de las partes demandada, para que en el término legal compareciera en autos, asistida de Abogado y Procurador, y contestara aquella, lo cual verificó, en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación a la demanda, con arreglo a las prescripciones legales, solicitando que se dictara sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas la parte demandada.

Tercero.- Contestada la demanda se acordó convocar a las partes a la vista prevista en el art. 443 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, L. 1/2000 de 8 de enero, que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2020, con asistencia de las partes.

Se señaló el día 8 de abril de 2021 para la celebración del Juicio, que se desarrolló conforme a la ley, con la práctica de las pruebas practicadas y que habían sido admitidas en la vista, con el resultado que consta en la correspondiente acta, habiéndose utilizado los medios de reproducción que la sala dispone, y de los que oportunamente se dieron copias a las partes que lo solicitaron.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La actora ejercita una acción de reclamación de cantidad por culpa extracontractual, por daños y perjuicios, causado en la compra por parte Octavio, de dos camiones matricula ....GRK y ....XDW, ambos por medio de un arrendamiento financiero. Y para el Pelayo, de un camión matrícula ....DKK, por compra directa; y para el demandante Remigio, de un camión matrícula ....HYR, por compra directa, en todos los casos a la demandada RENAULT TRUCKS SASU.

Se basa la demanda en que la demandada formaba parte de un cartel, que ha sido sancionado por la Comisión Europea, en Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824-Camiones). (doc. núm. 6 de la demanda).

Dicho cartel, según la actora, el objetivo de distorsionar la formación independiente de los precios de los camiones en el Espacio Económico Europeo-EEE y sustituir, de manera consciente y deliberada, los riesgos e incertidumbres que implica un mercado competitivo por acuerdos y mecanismos dirigidos a restringir la competencia en materia de precios.

Dicha conducta ha supuesto un perjuicio por sobre precio para la actora, en la adquisición de los vehículos citados, de 112.046,38 €.

1.2 La demandada se opone, y alega como cuestiones previas: la prescripción de la acción de reclamación, y la falta de legitimación ad caussam para dos vehículos; y en cuanto al fondo, niega que el Acuerdo de la Comisión establezca responsabilidad extracontractual a la demandada, niega la existencia de daño para la demandante derivado del Acuerdo de la Comisión, niega en todo caso, la relación de causalidad entre aquella responsabilidad y el daño alegado por los actores, y en cuanto a la reclamación, niega la cuantía, y se opone a los intereses.

Segundo.- En cuanto a la prescripción.

2.1 Lo que entiende la parte demandada es que la acción se pudo ejercitar desde el anuncio o nota de prensa donde se anuncia la existencia del cartel y el acuerdo sancionador, todo de fecha 19 de julio de 2016. Y por tanto conforme al art. 1968.2 del CC, no está dentro de plazo la interposición de la demanda.

2.2 Lo primero que hay que resolver es la aplicación del derecho civil propio de Catalunya, que tiene eficacia territorial ( art. 111-3 del Codi Civil de Catalunya) y por tanto, salvo que sea una excepción, es aplicable a todas las relaciones jurídicas que se hayan realizado en el ámbito territorial de la Comunidad. Y en este caso, no hay duda que es así, pues determina la competencia objetiva y territorial para conocer del asunto por este Juzgado con competencia Mercantil de Lleida.

Y por ende, es aplicable el art. 121-21 que indica que prescriben a los tres años: ... d) las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual. Y se inicia el computo del plazo, conforme al art. 121.23 ... cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

2.3 No puedo compartir que sea la nota de prensa aquella que permita, siquiera razonablemente, conocer las circunstancias que fundamentan una reclamación tan compleja como la que nos ocupa, más cuando en la misma no se incluía la decisión completa de la Comisión, por lo que la demandante no podía saber si se encontraba entre los afectados.

La fecha que debe ser de referencia para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con todos los requisitos de publicidad, es la de publicación de la Decisión en el Diario Oficial de la UE el 6 de abril de 2017, ya que debe tenerse en cuanta que el Tribunal Supremo, en numerosa jurisprudencia, señala que la prescripción exige una interpretación restrictiva de su aplicación, y esto es contrario a considerar el mero comunicado de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, como iniciador del cómputo, porque el conocimiento preciso y exacto de la duración de la infracción, de su localización y de la identificación concreta de sus responsables, son datos necesarios para que la víctima sopese si sufrió un daño indemnizable, de tal forma que el conocimiento real de la posibilidad de ejercicio de la acción se produjo en la fecha indicada del 6 de abril de 2017, cuando se publicó una versión provisional de esta decisión (no confidencial), juntamente con un resumen de la misma en el Diario Oficial de la UE. (SJM Oviedo 3.11.20).

2.3 Como la demanda se presenta en fecha 10 de mayo de 2019, no hay prescripción.

Tercero.- Alega la parte demandada la falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar una acción de daños como consecuencia de la Decisión.

3.1 Al respecto la SJM Pontevedra, 20.10.20 indica: 'para resolver la legitimación basta el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual, en particular la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, la Audiencia de Valencia, considera que 'están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que -añadimos- pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones. Cuestión distinta es la determinación del daño efectivamente sufrido porque no podrán formar parte de la indemnización conceptos ajenos al coste del vehículo, tales como costes financieros, de mantenimiento e incluso tributos. De facto, el juzgador 'a quo', al fijar el importe objeto de condena excluye expresamente el IVA (FJ 9º in fine).

La actora, a los efectos de acreditación de su legitimación activa, ha cumplido con la carga de la prueba al aportar con la demanda los contratos de arrendamiento financiero celebrados dentro del período de cartelización, a los que se incorpora la factura con el precio de uno de los camiones o el cuadro de amortización.

Cuanto se ha expuesto pone de relieve la condición de afectado, y nos permite seguir con el análisis de las demás cuestiones planteadas'

A este respecto, procede recordar que el artículo 101 TFUE, apartado 1, tiene efecto directo en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C453/99, EU:C:2001:465, apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada).

La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C453/99, EU:C:2001:465, apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada).

Así, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE ( sentencias de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros, C295/2004 a C298/2004 EU:C:2006:461, apartado 61, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C724/17, EU:C:2019:204, apartado 26 y jurisprudencia citada).

El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12, EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada).

A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada).

Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento'.

Por tanto, los actores en cuanto perjudicados como compradores por cualquier título de camiones cartelizados, tienen legitimación activa en este procedimiento.

3.2 Por tanto, cualquiera sea el título de adquisición, hay legitimación.

Lo que indica la parte demandada, es que dos de los vehículos que nos ocupan, han sido poseídos por la actora, en virtud de distintos contratos de arrendamiento financiero, , por lo que los perjudicados sería la financiera, y no la actora. Sin que ésta además, haya acreditado la titularidad actual o la plena propiedad de los mismos.

3.3. La demandada sostiene que no hay prueba de la efectiva titularidad de la actora de los dos vehículos, en cuanto no justifica el efectivo pago de las pólizas de arrendamiento financiero.

De los vehículos cuyo perjuicio reclaman ahora la actora Octavio, los dos camiones son financiados por leasing:

- ....GRK en fecha 23.10.2007

- ....XDW en fecha 12.01.2011

El resto de los vehículos se adquieren por compra directa.

Y al respecto la SAP Coruña 08.02.21, indica '... Con la demanda se aportaron los contratos de arrendamiento financiero ... Es evidente, por lo tanto, que las dos sociedades arrendatarias no solo adquirieron para su inmovilizado los cuatro camiones a que se refieren los cuatro contratos de leasing notarialmente intervenidos y aportados con la demanda -esto es, mediante contratos de financiación que comprometen al arrendatario al pago de cuotas periódicas cuya base es el precio de compra del bien cedido, junto con la carga financiera y los impuestos- sino que también completaron el calendario de pagos y de cesión de uso previa al abono del precio o valor residual merced al cual se produjo definitivamente la transmisión de la propiedad, pues de otro modo no tendría explicación alguna - como no fuera en virtud de un hecho intermedio del que no hay constancia ni mera indicación- que los cuatro vehículos siguieran inscritos en los archivos de Tráfico más de diez años después a nombre de las mismas arrendatarias originales'.

Ahora bien, en los dos casos que ahora se discuten, correspondientes al actora Octavio, presentan los permisos de circulación a nombre de la actora (ver la contestación a la demanda) y la ficha técnica de cada vehículo.

Los documentos que obran en actuaciones se entienden suficientes para considerar probado que las actoras adquirieron los vehículos referenciados, y que abonaron el precio fijado para los mismos. Se debe tener presente el tiempo que ha transcurrido desde la adquisición de los camiones, -más de 8 años en el más próximo-, hasta la demanda, motivado en gran medida por la duración del cártel al que perteneció la demandada, así como a la dificultad de obtención de cualquier prueba ante el gran lapso temporal al que nos enfrentamos. Así es preciso recordar, que la obligación de los empresarios de conservar su documentación contable se circunscribe a seis años, artículo 30 del Código de Comercio, y nunca a más de 10 años conforme resulta de la Ley General Tributaria. También es preciso considerar que los documentos aportados por la actora factura y contratos de arrendamiento financiero, no presentan indicios de irregularidad o falsedad y son, los habitualmente utilizados en el tráfico jurídico y mercantil, por lo que resulta difícil imaginar que, si no se hubiese atendido al pago de las facturas, hubiese podido la demandada inscribir su nombre en los documentos expedidos por la Dirección General de Tráfico donde consta la titularidad de los vehículos. La demandada, simplemente se ha limitado a cuestionar la adquisición de los vehículos, pero sin embargo, nada ha aportado que haga cuestionar la relevancia y significado de la documentación acompañada por la demandante. (para todo, JM Pamplona, 25.08.2020)

Respecto de los demás camiones que se adquieren por compra directa, no hay discusión en cuanto a la legitimidad.

Por tanto, considero suficientemente acreditada la titularidad de los vehículos por la parte actora.

Cuarto.- Norma aplicable.

4.1 Lo que ejercita la actora es una acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de daños ocasionados por la conducta sancionada en Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea, e imputables entre otros a la demandada DAF.

Esta Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, dictada en el asunto AT.39824, cuya versión no confidencial fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, confirma la existencia de las prácticas cartelizadas, las describe, identifica a los sujetos intervinientes, y los sanciona.

De ahí que no sean aplicables las normas reguladoras de la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, que recoge la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ya que dichas normas fueron introducidas en la LDC por el Real Decreto Ley 9/2017, en concreto, por su artículo 3, sin que haya posibilidad de aplicación retroactiva por aplicación de la disposición transitoria 1ª. El cartel dura entre 1997 y 2011, por tanto la conducta sancionada es anterior a la transposición de la norma europea a la LDC.

El Real Decreto Ley 9/2017 es la trasposición al derecho interno español de las disposiciones recogidas en la Directiva 2014/104, 'relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea', lo que se conoce como Directiva de Daños.

Ello supone, que no es posible alegar el efecto directo de la Directiva (STJUE de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos), ya que no concurren los requisitos oportunos.

4.2 Ahora bien, el art 22 de la Directiva 2014/104, dice:

1. Los Estados miembros se asegurarán de que las medidas nacionales adoptadas en virtud del artículo 21 a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la presente Directiva no se apliquen con efecto retroactivo

2. Los Estados miembros se asegurarán de que ninguna medida nacional adoptada en virtud del artículo 21, distinta de aquellas a las que se refiere el apartado 1, se aplique a las acciones por daños ejercitadas ante un órgano jurisdiccional nacional antes del 26 de diciembre de 2014.

De ahí que se excluya la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas derivadas de ella, pero no las de las disposiciones de otra naturaleza, las cuales sí son aplicables a situaciones anteriores a su entrada en vigor, aunque sólo en el contexto de acciones que, a su vez, hayan sido ejercitadas después de esa entrada en vigor, que tuvo lugar el 26 de diciembre de 2014.

Por todo ello, no impide que se sigan los mismos principios referidos a la compensación de daños derivados de prácticas cartelizadas, porque ya antes de la Directiva de Daños, habían sido fijados esos principios en la jurisprudencia del TJUE ( TJUE de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04) y del Tribunal Supremo ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre , 'cártel del azúcar').

Y es así porque hay una clara identidad entre los principios rectores, antes y después de la Directiva de Daños y las normas nacionales que implican la trasposición. Eso sí, en este tipo de supuestos, con la matización de alguno de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido artículo 1.902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo:

(i) la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor.

(ii) la prueba de daño sufrido por el perjudicado, implica la aplicación de la regla in re ipsa, conforme a lo que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013 'cartel del azúcar').

Las SAP de Valencia de 24 de febrero de 2020 y Pontevedra de 5 de junio de 2020, apuntan en este sentido, la SAP de Pontevedra expone: ' 25. .... Comenzamos exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, -o los principios en los que ésta se inspira-, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del art. 76 LDC , que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas. El principio de interpretación conforme tiene como finalidad asegurar la vigencia del Derecho comunitario, evitando que la transposición tardía de las Directivas frustre la finalidad de la norma y la aplicación de los principios de la primacía y del efecto directo del Derecho de la Unión. No obstante, en interpretación jurisprudencial (cfr. SSTJ 8.10.1987 y 4.7.2016), el principio de interpretación conforme permite a los tribunales interpretar el ordenamiento jurídico nacional desde el momento de la entrada en vigor de una directiva, ' de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido por ésta'. Sin embargo, en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-, en el período considerado: entre su publicación y la finalización del plazo de transposición. Con todo, debe advertirse que el repetido principio de interpretación conforme tiene un campo de actuación muy limitado en el caso, - como aquí sucede-, de que el ordenamiento nacional en cuestión no se aparte de los fines generales explicitados en las normas comunitarias. Como se verá, consideramos que ésta es la situación del ordenamiento español en el escenario anterior a la entrada en vigor de la Directiva.

26. Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage, C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

27. En definitiva, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, por las siguientes razones:

a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

De ahí que, si bien no es aplicable directamente, la LDC en su redacción actual, la interpretación del art. 1902 del CC, en esta materia, sí está afecta a los principios interpretativos que se integran en la normativa europea, con las consecuencias que luego se dirán.

Quinto.- Acción de responsabilidad extracontractual, ex art. 1902 del Código Civil.

El artículo 1.902 del CC establece 'el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. Es constante y pacífica la jurisprudencia que determina los requisitos necesarios que deben concurrir para que prospere dicha acción, así: a) acción u omisión ilícita, aunque el precepto no hace referencia a la ilicitud en principio toda acción u omisión que causa daño a tercero se presume antijurídico; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad; d) un nexo de causalidad entre la acción u omisión ilícita y el daño causado, ( STS 11.07.02 entre otras).

Sexto.- Elemento subjetivo.

6.1 Lo que sostiene la demandada es que la Decisión no sanciona una infracción por sus efectos, sino por el objeto, que era solamente, un intercambio de información, muy limitado a dos niveles distintos.

6.2 Ahora bien, como indica la SAP Coruña, 88.02.21, ' es el contenido descriptivo de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT .39824, Camiones) y la calificación jurídica de los hechos; la Decisión, como es sabido, fue publicada por la Comisión purgada de contenido confidencial por razón especial del marco transaccional en el que había sido dictada; el DOUE publicó un resumen. La reciente publicación de la Decisión de27 de septiembre de 2017 relativa a la cartelista SCANIA,-admitido en la audiencia previa- que no accedió al procedimiento de transacción, permite completar en parte el conocimiento de la conducta parcial pero suficientemente descrita en el texto inicialmente divulgado'.

Y la conclusión que obtiene dicha resolución es que ' (L)a infracción consistió en entendimientos colusorios -acuerdos y prácticas concertadas- entre las empresas partícipes sobre la fijación de precios, los incrementos de los precios brutos de los camiones medios (más de 6t) y pesados (más de 12t) en el EEE, y sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones que para esos camiones exigían las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN, acogida su solicitud de clemencia y dispensa del pago de multas, hasta el 20 de septiembre de 2010).

23. La conducta es, por lo tanto, probadamente ilícita, antijurídica ( art. 101 TFUE ), e incide directamente sobre condiciones de acceso en el comercio -precio- a productos del mismo género de los que adquirieron los actores durante el periodo del cártel (camiones semipesados y pesados).

Y se basa en ello en que 'la Decisión (se) insiste en que las conversaciones y los acuerdos que a lo largo de la vida del cártel mantuvieron las empresas implicadas se referían principalmente a un intercambio recíproco de precios de lista o brutos de cada fabricante así como a información y acuerdos relativos a sus aumentos futuros. En todo caso, las prácticas colusorias no se limitaron siempre, por lo que a los precios se refiere, a los de lista o brutos, sino que incluyeron conversaciones sobre precios netos en algunos países (51), incrementos de precios asociados a la introducción de nuevas tecnologías (52), reducción de descuentos con ocasión de la introducción del Euro o incremento de los precios netos en un país determinado (53).

25. La Decisión de la Comisión ilustra (27) sobre el mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones. El precio de lista bruto inicial de los camiones y sus componentes, que fijan las centrales de las empresas, constituye el primer eslabón de un proceso complejo que desemboca en el precio neto final que paga el comprador del producto. En el proceso, a partir de los precios brutos, intervienen precios de transferencia desde el fabricante hacia empresas de distribución propias o independientes en cada mercado regional, y los que a su vez pagan a los distribuidores los concesionarios que operan en cada mercado nacional. El precio neto final que paga el cliente es el resultante de la negociación que ha mantenido con el concesionario, que normalmente proporciona también junto con el vehículo el compromiso de servicios adicionales postventa sobre garantías, mantenimiento o reparación a los que el cártel no se refiere. En ocasiones, con respecto a pedidos de grandes clientes, los precios netos son directamente negociados por el fabricante o su distribuidor nacional, sin intervención de otros operadores intermedios.

Y concluye la citada resolución ' 26. Existe, por lo tanto, una conexión innegable entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, y es razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, aunque no necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción. El precio neto de venta al cliente, bien que sea resultante de la negociación entre el cliente y el concesionario, está en último término conectado con el precio bruto de lista que fijó el fabricante.

27. En el mercado en el que actúan las cartelistas, el efecto combinado de la información sensible que compartieron y de sus decisiones sobre los incrementos de precios de lista es sin duda un aumento de los precios netos finales que pagaron los clientes, porque es lo que razonablemente cabe esperar de escenarios en los que se neutraliza o se relaja el incentivo de ganar cuota de mercado luchando con el competidor por el precio del producto. Lo mismo cabe decir de los acuerdos sobre la introducción de nuevas tecnologías y sobre los cargos adicionales de repercusión a los clientes, aun cuando la parte actora no asiente en ello su reclamación, porque de nuevo libera a las empresas de la presión de tratar de adelantarse a los competidores o de la de configurar sus vehículos de modo que las mejoras impuestas por la normativa comunitaria de emisiones no se traduzcan en un incremento del precio que paga el cliente o determinen incrementos no significativos. No es razonable, en cambio, admitir que las decisiones del fabricante sobre los precios brutos se diluyen por completo en el proceso intermedio y que distribuidoras, concesionarios o agentes han absorbido durante la larga duración del cártel, a costa de sus márgenes de beneficio, los incrementos de los precios que pagan por los vehículos, sin trasladárselos a los clientes finales.

28. La conclusión fáctica de partida conforme a la cual la conducta ilícita de las cartelistas ha determinado, para los compradores de sus productos durante el periodo de vigencia del cártel, un daño por sobreprecio, se asienta por lo tanto en la propia naturaleza de las cosas según su descripción (in re ipsa), con una alta probabilidad de que así sea, cercana a la seguridad por la prolongada duración de la conducta infractora (catorce años), su reiteración y perfeccionamiento a lo largo del tiempo y por el protagonismo oligopolístico de los partícipes infractores en el concreto mercado de camiones medios y pesados en el EEE. A una práctica continuada y progresivamente perfeccionada restrictiva de la competencia que, como es el caso, busca de propósito eludir o reducir el riesgo de que la presión de los competidores fuerce los precios a la baja y reduce los incentivos de una anticipación competitiva en el mercado, se sigue como consecuencia natural y altamente probable que los consumidores o destinatarios finales de sus productos deban entregar un precio diferente, más elevado que el que habrían de pagar en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado.

29. Nuestra conclusión, en todo caso, se asienta en los hechos descritos en el texto conocido de la decisión sancionadora de la Comisión Europea y va por lo tanto más allá de una mera afirmación general -sin duda también cierta y asentada en la literatura científica- conforme a la cual las prácticas restrictivas de la competencia, en casi todos los casos, (sobre un 93 % según el informe OXERA), incrementan los beneficios de las empresas implicadas a costa del daño que causan a sus clientes por causa de los sobreprecios que se ven obligados a pagar'.

6.3 Y hay que estar de acuerdo, que de la lectura de la Decisión, no se desprende que solo fuera intercambio de información, ... sin duda hay un intercambio de información, pero para la fijación de precios, de los incrementos de los precios brutos de los camiones medios (más de 6t) y pesados (más de 12t), y como realizar el calendario de aplicación y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones que para esos camiones exigían las normas EURO 3 a 6, que imponía a los fabricantes importantes inversiones en adecuación de motores a resultados menos contaminantes, so pena de cuantiosas multas.

Por tanto, de la Decisión sí se desprende del elemento subjetivo de la culpa extracontractual.

Séptimo.- Elemento causal.

Ya se ha indicado que la existencia del nexo causal en esta materia era ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor.

La Decisión contempla como se ha razonado anteriormente una conducta infractora del derecho de la competencia, cuando se trata el elemento subjetivo.

Es este uno de los puntos discutibles de esta resolución, si atendemos al criterio de la teoría clásica de daño, es decir, sobre quien pivota la prueba de la existencia y cuantificación del daño. Pero estamos ante ilícitos de nuevo cuño, realizados en masa, y en circunstancias de acuerdo colusorio y efectos económicos a los que la doctrina clásica no puede alcanzar, ni por volumen ni por extensión de los efectos.

Son ilícitos nuevos con respuestas nuevas, como es la doctrina de la responsabilidad por 'in re ipsa', que estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. ( STS 18.11.2014).

Más cuanto resulta de aplicación a los litigios de esta naturaleza la regla ' ex re ipsa'que permite desprender de la infracción declarada por la autoridad el daño efectivo causado en el mercado, cuando tal resultado es su natural consecuencia, y que ya ha tenido traslado en nuestra jurisprudencia.

Es conocida ya la jurispericia del Tribunal Supremo ( SSTS 17 de julio de 2008 y 21 de octubre de 2014), en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) que ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas'.Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa').

Y siguiendo la SJM Melilla 01.02.21 'existen numerosos datos que justifican su aplicación, y el necesario establecimiento de la relación de causalidad, entre los que encontramos los siguientes:

- El párrafo 27 de la Decisión, donde la Comisión parte de que el mecanismo de fijación de precios en el sector de los camiones para todos los fabricantes sancionados sigue los mismos pasos.

- El párrafo 28 de la Decisión, que señala que entre 2000 y 2006 los fabricantes -cada uno su año- comenzaron a aplicar precios de lista brutos armonizados en el EEE.

- Los párrafos 47 y 51 de la Decisión señalan que los fabricantes ' intercambiaron listas de precios brutos.... y la mayoría de ellos intercambiaron información de las aplicaciones que gestionan la configuración de los camiones'. Asimismo, participaron en encuentros '.... que tenían lugar varias veces al año, donde los participantes discutían y a veces también acordaban los aumentos en sus respectivos precios brutos'.

- Las declaraciones Comisaria Vestager (doc. 4 acompañado con la demanda) que resaltó que durante los siete primeros años del cartel las prácticas colusorias involucraron a altos directivos de las oficinas centrales de las compañías y a partir de 2004 el cártel se organizó a un nivel inferior a través de las filiales de los fabricantes de camiones en Alemania. Y señala ¿qué estaban discutiendo?; primero discutieron los incrementos de precios brutos (por tanto no solo un intercambio de información para aumentar la transparencia en el mercado, sino incrementos, precios brutos que son la base para fijar los precios en la industria de los camiones). También señala que entre las conductas investigadas, probadas y reconocidas por los propios fabricantes, se encontraba la discusión y pacto sobre la forma de dar respuesta a las cada vez más estrictas normas europeas de emisiones. Se coordinaron para ' la fijación de precios para las nuevas tecnologías necesarias para cumplir con las normas (...) y por lo tanto para la repercusión a los clientes de los costes de las tecnologías de emisión requeridas...'.No se refiere a un hipotético sobrecoste para el cliente o consumidor final (entendidos como profesionales del transporte) por un mayor consumo derivado de tecnologías menos avanzadas, sino al incremento de los precios de los camiones para que el cliente final acabe pagando el coste de dicha introducción tecnológica.

- Resulta esclarecedora, en este mismo sentido, la SAP Valencia, 9ª, de 16 de diciembre de 2019, que señala que ' La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en laSentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013(...). En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero,en el nivel fijado para los mayoristas y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por los mayoristas consumidores finales.

En el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.

Y finalmente, partiendo del contenido de los considerandos 50, 51, y 85 de la Decisión, y la cita de textos que considera importantes (Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, también en 2013) deduce los siguientes aspectos relevantes:

'e. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cártel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

f. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los cárteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: 'Estas conclusiones de los efectos de los cárteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.'

Por tanto, que hay relación de causalidad entre la conducta sancionada y un posible perjuicio, está fuera de toda duda.

Octavo.- Elemento objetivo. Daño.

8.1 La STS 7.11.13, en el cartel del azúcar, ya indica cual es la dificultad para la cuantificación del daño en estos procedimientos, dadas las innegables dificultades, y se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación que generan estos procedimientos.

E indica '... En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos...'.

O como indica la SAP Coruña, 08.02.21 'A diferencia de otros casos en los que el daño se determina midiendo un menoscabo patrimonial cierto, en éste es preciso recrear un escenario hipotético -contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto, presumimos que inferior, al que realmente pagó, de modo que la medida del daño patrimonial sufrido es la de un sobreprecio calculado en un marco no real. De una técnica semejante se sirve la jurisprudencia del TS para, por ejemplo, fijar la indemnización correspondiente al daño patrimonial por pérdida de oportunidad procesal en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores (últimamente, STS 50/2020, de 22 de enero), imponiendo 'el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción'; nunca sabremos con seguridad qué habría sucedido si la actuación profesional omitida o perjudicada hubiese sido regularmente hecha, pero es posible valorar circunstancialmente el escenario en el que la conducta negligente se produjo, recrearlo por lo tanto, para deducir sus posibilidades de éxito y, en función de ellas, fijar la indemnización. El cálculo judicial siempre será estimativo, pero no discrecional como en el caso de los daños morales'.

Y concluye ' ... En ausencia de prueba la demanda deberá ser desestimada, porque es el perjudicado el que corre con la carga de demostrar el daño y su importe; pero en supuestos en que la prueba practicada, obviamente costosa e insegura, no alcance un cierto grado de seguridad en la determinación del daño patrimonial que se considere efectivamente ocasionado, será lícito acudir a cálculos estimativos que completen las aportaciones probatorias con datos resultantes de la experiencia y de las resoluciones de otros tribunales en casos análogos'.

8.2 Por tanto se trata de determinar si el informe aportado por la actora, de CABALLER HERRERIAS ET ALT, es razonable y técnicamente fundado. El sincrónico, no los otros diacrónicos que solo los utiliza para ratificar aquel.

Dicho informe utiliza como método preferente el denominado 'sincrónico comparativo', se alinea con las indicaciones de la Guía Práctica, y lo contrasta con las conclusiones ofrecidas por el método diacrónico de comparación temporal, finalmente complementado con un tercer análisis comparativo sincrónico de carácter geográfico. Pero sus conclusiones econométricas se basan en el informe sincrónico comparativo.

El informe de la demandada KPMG, pretende también dar una respuesta razonable y técnicamente fundada, no a la existencia de un perjuicio, -que niega en todo caso, aunque da un análisis comparativo en el que acepta un posible sobrecoste en un 2 %-, sino al informe de la contraparte. Fundamentalmente con una crítica al sistema utilizado, al no tener en cuenta múltiples variantes, como es la intervención de concesionarios como intermediarios en la venta en la que obtienen beneficios económicos, de distintos precios de los camiones en venta final, que son customizados para el cliente, la muestra que utiliza la actora no está justificada y la tría de observaciones no es adecuada, e incluso que se calcula en precio bruto y no neto....

Evidentemente no es este el lugar donde hacer una crítica técnica ni a uno ni a otro informe, seguro que son impecables ambos conforme al razonamiento de quien los ha realizado. Son especialistas en la materia y desde luego seguro que varias formas, todas correctas, de presentar un resultado.

La cuestión aquí es determinar si aquel de la actora es razonable y técnicamente fundado.

Y esto es así porque como indica la ' SAP de Barcelona de 13 de enero de 2020 que analiza el cartel de los Sobres, al que tampoco es de aplicación la Directiva de Daños, explica: '56. La aproximación a las cuestiones que debemos decidir se ha de hacer desde la constatación de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño. Lo expresa bien la Comisión cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

57. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma apriorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 15.1: 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles' (para todo, SJM Pamplona 25.08.2020).

Y esta misma resolución concluye '59. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación. En el bien entendido que esa previsión normativa no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Pero lo que no es exigible es que el esfuerzo probatorio que se exija a las partes sea desmesurado. Si ese esfuerzo probatorio se ha hecho, aunque sus resultados puedan ser discutibles (o así se lo parezcan al órgano jurisdiccional), los problemas de cuantificación no se pueden trasladar a las reglas de la carga de la prueba para desestimar la demanda y está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.'

8.3 De la celebración del juicio parecen desprenderse básicamente, dos criticas esenciales: la no posible comparación entre la evolución de los camiones ligeros con los pesados -objeto de la cartelización-, y que en todo caso, se han obviado por los peritos de la actora, la evolución de los años 1996 y 1997, de donde se desprende que no hay beneficio real para los fabricantes. Las demás pegas, son menores al método utilizado por la pericial de la actora, aunque con lógica influencia.

8.4 Yo sí entiendo perfectamente comparables, como referencia, el comportamiento entre el mercado de camiones ligeros y pesados. Por varias razones. Es cierto que no hay nada más parecido a un camión que otro camión, ... no se ha hecho la comparativa con automóviles u otros medios de movilidad terrestre dedicados a otra actividad que el propio del transporte. El mercado de los camiones ligeros y pesados sí están relacionados en la práctica, ya que el pesado sí realiza el transporte de largo recorrido, el ligero realiza el transporte más corto, en el reparto de lo que ha llegado en el camión pesado, por ambos son complementarios y es razonable pensar que la depresión o alza de uno en sus actuaciones propias, conlleva la del otro: si aumenta cuantitativamente el transporte de largo recorrido, habrá también que realizar el reparto menor, por lo que repercutirá en el aumento del transporte de corto y a la inversa. Por tanto, lo que tiene sentido es que ambos mercados sean paralelos, en cuanto a precio y demanda.

Y no hay posibilidad de comparar con nada más próximo. NO hay mercado de camiones medianos y pesados no cartelizado, y no es comparable con otros mercados, donde ni las exigencias medio ambientales ni las características técnicas de los vehículos son iguales, atendiendo con las condiciones geográficas (no es comparable Australia o EEUU con Europa, en cuanto a exigencias técnicas de los vehículos). Y el no haber fabricantes de camiones pesados NO cartelizados, la necesidad de acudir mercado análogo o similar, que recree un modelo de comparación válido, en el sentido expresado en el apartado 37 de la Guía Práctica, conduce al de camiones ligeros.

No hay identidad, está claro, pero si entiendo la suficiente analogía para poder aplicarlo. La SAP Pontevedra, 23.12.20, hace una crítica al informe de la actora, cuando dice que puede 'compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros, de 4 ó 5 Tm, pueda resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer, (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo)', cuando el camión, la tractora que es lo que fabrica la demandada, no es de 20 TM, sino que puede transportar una masa de hasta 20 Tm, porque se engancha a un tráiler que tiene otro fabricante; y no comparto las dudas de la base de la revista CETM (Confederación Española de Transporte de Mercancías); que son públicas y obviamente alimentada con datos de los propios fabricantes (es una revista técnica dirigida a un sector profesional concreto, del que no puede presumirse falta de fiabilidad o seriedad), y sobre todo, porque tales datos siguieron siendo suministrados por los fabricantes durante el periodo del cártel, y además como precios brutos, salvo en el año 2011, cuando ya estaban siendo investigados.

8.5 En cuanto a la ausencia en el cálculo de los años 1996 y 1997, la fundamentación de la actora es también razonable. Consta que el cartel comienza a funcionar en fecha 1 de enero de 1997, y concluye el 29 de octubre de 2010. Incorporar datos de 1996, no solo no están afectos al cártel sino que desde luego sí justifican la comisión de la infracción tal y como la describe la Decisión, -no hay cartel para gestionar el beneficio, sino para contrarrestar una situación de pérdidas, ¿para qué me pongo de acuerdo con otro si ya tengo beneficios?-; y los del año 1997, no se recogen en la revista de CETM sino hasta el mes de enero, siguiente que es cuando se publican. Por tanto, tiene sentido que no se incorporen los dos años.

Más aún, algún grafico acompañado por las demandadas, que sí incorpora el año 1996 y 1997, no hace sino corroborar esta conclusión. Durante estos años, el precio de los camiones medios y pesados, está en caída, -ya sea por el efecto de la aplicación de las normas EURO I y II, como por la irrupción de PACCAR en Europa-, pero en caída, manteniendo una diferencia sustancial con el precio de los camiones ligeros, ... y es después del cartel que ambas líneas se acercan, quedando por debajo aún la cartelizada, pero con una diferencia mucho más reducida. Por tanto, es durante la vigencia del cartel, que aquellos precios convergen. No consta que motivo puede hacer que esa pérdida inicial se convierta en una convergencia de precios, ... que no sea el cartel.

8.6 Ahora bien, sí es cierto que el informe CABALLER HERRERIAS ET ALT no ha valorado dentro de la categoría de camiones medianos y pesados, las distintas características y precios que tienen entre sí. Los peritos dicen que no es posible, y no será esta sentencia quien discuta la doctrina de econometría que lo sustenta, pero lo cierto es que el análisis sincrónico elegido por la actora, no contempla esta circunstancia.

Y la incorporación del concepto 'marca' en el valor del camión, se incorpora a una constante, y que no parece ajustada a la realidad de un mercando tan dispar (como se hay señalado en algún juicio, el Grupo Volkswagen, tiene dos marcas AUDI y SEAT, de la que no puede predicarse el mismo impacto de marca, para una plataforma e insumos iguales); por lo que derivar la 'marca' a una constante puede estar justificada econométricamente, pero es difícil excluirla de un compra, en parte emocional como llevar un camión 'Premium' o no.

Y también es cierto que se hace un análisis sobre el conjunto de las marcas, y sin entrar en la diversidad de modelos y su impacto en los precios brutos, y no se ha calculado, -y es reconocible la dificultad-, el perjuicio en relación con el vehículo concreto que se reclama y que hace chirriar el sistema de culpa que rige en nuestro sistema jurídico civil, y como se ha indicado antes, afecta al tradicional sistema de prueba de daños.

Sin duda, son cuestiones que la ciencia econométrica explica perfectamente, pero son realidades que están presentes en el informe de la parte actora.

8.7 Y el informe de KPMG presenta también ciertas dudas. Parte en todo su análisis del hecho que la Decisión solo describe mero intercambio de información, y que el precio final pagado por los actores, es el mismo que hubiera pagado sin la existencia de la infracción, porque lo que paga el comprador es fruto de una negociación individual que nada tiene que ver con el precio bruto.

Y no es así, como se ha indicado en los fundamentos anteriores respecto del contenido de la Decisión y está claro que 'el incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática' ( SAP Pontevedra 23.12.20). Y también '... Obvia con ello que el precio bruto es siempre el punto de partida para fijar el precio neto, sin duda el intercambio de precios brutos entre los competidores que tuvo por efecto aumentar la transparencia del mercado y disminuir la incertidumbre propia de la competencia, lo que necesariamente influyó en el precio neto de los camiones durante los años en que se produjeron las conductas sancionadas' ( SAP Girona, 28.01.21).

Sí parte de la no existencia de daño alguno, aún cuando acepte finalmente, como mera hipótesis un aumento próximo a 2 %, no queda claro si por el cartel o por la simple evolución del mercado.

Y la recopilación de datos de este informe, es principalmente aquellos que provee la demandada, ... no ya sin contradicción, es que ni siquiera la base es pública. Incluso anuncia que lo realiza con datos a partir de 2008, -cuando el cartel se inicia en enero de 1997-, que justifica de forma razonada por la homogenización de los datos, pero que es un hecho real.

Por supuesto que no se puede presumir que los datos de una empresa de fabricante de camiones, como la demandada, -auditada informativa y sometida a todos los controles contables posibles-, pueda alterar a su gusto los datos de estos años. Es absurdo. Pero también es cierto que su análisis, por esa sola utilización de su contabilidad, y solo desde 2008, impide el juicio comparativo con la evolución durante el cartel de los demás fabricantes cartelizados, por lo que su conclusión que ella, como fabricante, no ha ganado nada, no implica ni que el efecto del cartel no existiera, y sobre todo, que el comprador no se pudiera beneficiar de las circunstancias del libre mercado, no cartelizado.

8.8 Este estado de impasse, lo resuelve la SAP Pontevedra 23.12.20, indicando 'La sociedad demandada no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y en negar la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones, aunque haya tenido éxito en la contradicción de las conclusiones de la parte contraria; la conclusión de que los resultados de la regresión muestran que el impacto en eventuales subidas concertadas de precios brutos son inexistentes, ..., no la hemos aceptado. Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades'.

Pero también es cierto que '... Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión. Este criterio es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020.

Para esta estimación, dicha sentencia recurre a estos factores:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio. En los compradores que no han podido beneficiarse de la competencia del libre mercado. NO se valoran los beneficios de los infractores.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE. No es lógica esta duración si no hay beneficios de algún tipo.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste, todas ajustadas a los parámetros doctrinales de la econometría.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo.

e) La pericial de la actora no resulta útil al optar por un modelo que no integra ni la marca, ni la diferencia entre los distintos productores,... de forma que su modelo es global, y por año.

f) El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto, ya que no plantea sino un resultado de no beneficio para la parte demandada por la conducta cartelizada, basándose no en datos comparativos, sino solo los de la propia fabricante.

De ahí que sea necesario descartar el daño cero que sostiene la demandada, -e incluso el mínimo que presenta como alternativa-, por lo que la ausencia de datos reales obliga a la estimación judicial (para todo, se sigue la fundamentación de la SAP Girona, 28.1.2021, que sin embargo, se sitúa 'con prudencia en la estimación mínima, habida cuenta las carencias de la prueba aportada por la actora, lo que no impide que en un escenario distinto nos decantemos por una estimación diferente si así resultara de las pruebas aportadas').

Pero no estoy de acuerdo con el porcentaje que opta la Sentencia. Es cierto que es extremadamente difícil, sino imposible, fijar individualmente el perjuicio de cada comprador, y es cierto que este es un mercado muy customizado, y con diferencias de precio entre uno y otro fabricante, lo que dificulta establece porcentajes que agrupen los efectos que el cártel ha provocado en todos los fabricantes,... pero es el único informe que ha dado una respuesta razonable y fundada técnicamente a la necesaria restitución de un daño, por una conducta que ha sido declarada y sancionada.

La actora sostiene un perjuicio medio de 16.35 % (pag 21 informe), y desglosa por años.

Pero ya se ha indicado que no cabe un ejercicio de individualización en relación a cada compra y cada año, sino que debe hacerse una estimación global, que sin dar absoluta validez al informe de CABALLER, HERRERIAS ET ALT, sí acepte que en el mismo y de forma global, hay déficits en el cálculo y en los datos que permitan resolver mediante un porcentaje común, que en este caso, fijo en un 10 % del valor del camión en cada compra, lo que ni satisface íntegramente el perjuicio que ha tenido el comprador, pero que no deja sin cobertura tal daño por el mero hecho de la dificultad de prueba del mismo.

8.9 En este caso, el actor Octavio reclama:

El actor Pelayo, reclama:

El actor Remigio, reclama:

Noveno.- Intereses.

9.1 La SAP Pontevedra 23.12.20 al respecto señala:

52. La reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum , y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva). De ahí la aplicación general al caso de los arts. 1101 y 1108 sustantivos, complementarios del régimen general de la responsabilidad extracontractual. No se trata de una obligación sancionadora, por lo que el argumento relativo a la justificación de la oposición carece de fundamento. La fecha de devengo del interés será la de la adquisición de cada camión, en línea con lo expresado en la sentencia recurrida. El perjuicio a los actores lo hemos entendido producido por el hecho de haber sufrido un quebranto económico por el sobreprecio abonado por los camiones, que hemos considerado acreditado con la documentación aportada con la demanda.

Por tanto las cantidades indicadas devengarían intereses desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones.

9.2 Lo que sucede es que el petitum es clarísimo. Solo pide intereses desde la fecha de la interposición de la demanda.

9.3 Lo que sostiene la parte actora es los intereses, pese al literal de la petitum de la demanda, son desde la fecha de adquisición, y así lo calcula la pericial, donde establece el perjuicio de cada vehículo en función del año de venta, más los intereses legales de esa suma.

La cuestión está en que la Sentencia no acepta la suma indemnizatoria que plantea la parte actora, ya que, aun cuando asume que es la pericial de la actora, es una respuesta razonable y fundada técnicamente a la necesaria restitución de un daño, por una conducta que ha sido declarada y sancionada; también presenta lagunas y puntos con lo que no puedo estar de acuerdo, y por tanto, acepto que hay un sobreprecio genérico, durante todo el cartel y aplico un 10 %, al precio de compra. Por tanto, no es un 10 % de lo reclamado por cada uno de los camiones perjudicados.

Y en todo caso, si lo hiciera así, sobre la reclamación global que hace por cada actor en los que la pericial ya incluye el interés legal del dinero, y volviera a aplicar ese interés, en ambos casos desde la fecha de la compra, aplicaría dos veces ese interés legal.

9.4 Por tanto, no hay interpretaciones posibles a lo que sí indica expresamente el petitum de la demanda, y los intereses se devengarán desde la fecha de la interposición de la demanda.

Décimo.- Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, L. 1/2000 de 8 de enero, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (art. 394-1º); en este caso dada la tremenda disparidad de resoluciones que al respecto se están dando y a falta de una unificación de criterio por parte del Tribunal Supremo, no se hace especial condena en costas.

Fallo

ESTIMO parcialmentela demanda presentada por Octavio, Pelayo y Remigio; contra RENAULT TRUCKS SASU., y en consecuencia.

1 declaroque RENAULT TRUCKS SASU es responsable de los daños objeto de reclamación sufridos por la parte actora, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2. condenoa RENAULT TRUCKS SASU., al pago a Octavio, la suma de 19.747,19 €; a Pelayo, la suma de 8.600 €, a Remigio la suma de 9.000 €; más los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado y para la Audiencia Provincial de Lleida, en el término de VEINTE días desde su notificación, conforme al art. 445 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, L. 1/2000 de 8 de enero.

Lo mando y firmo.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y artículo 5 de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).