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Última revisión
04/11/2016
Sentencia Penal Nº 784/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2046/2015 de 20 de Octubre de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Octubre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 784/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100796
Núm. Ecli: ES:TS:2016:4609
Núm. Roj: STS 4609:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera, de fecha 17 de septiembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, las acusadas Veronica Diana , representada por el procurador Sr. Álvarez Vicario y Isidora Otilia representada por el Procurador Sr. Gil Alegre, y como recurridos Borja Fulgencio , Cristina Zaida , Pilar Sofia , Juliana Rafaela e Geronimo Fulgencio representados por la Procuradora Sra. Zabia de la Mata. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Tercero.- Para materializar la inversión ficticia prometida por Dña. Veronica Diana :
ii) Juliana Rafaela entregó 93.000 euros a Veronica Diana entre los días 25 de septiembre y 22 de octubre de 2009, mediante ingresos en la Cuenta Corriente NUM004 de Isidora Otilia en la Kutxa (ingresos por importe de 33.000 euros) y en la Cuenta corriente de Clemencia Gemma (ingreso por importe de 60000 euros, que ésta última entregó a Veronica Diana ).
Tercero.- En concepto de responsabilidad civil ex delicto, Dña. Veronica Diana abonará 133.594 euros a Borja Fulgencio y Cristina Zaida , 93.000 euros a Juliana Rafaela , 86.000 euros a Geronimo Fulgencio y 5.400 euros a Pilar Sofia .
En el mismo concepto, Dña. Isidora Otilia abonará, de forma solidaria con su madre, 29.550 euros de la cantidad defraudada y de reembolso solicitado a Borja Fulgencio y Cristina Zaida .
Cuarto.- Se subsana el error material padecido en la página 67 al no incluir, entre los perjudicados cuya cantidad defraudada excedió de 50.000 euros, a Dña. Pilar Sofia .
A) Veronica Diana : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECr , por la denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, resultaba pertinente. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECr , dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto se aplica el art. 250.1.5 º en lugar del art. 249 del Código Penal .
B) Isidora Otilia : PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 LECr , vulneración del art. 24 de la Constitución Española , por considerar que no ha existido prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr . por la denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma se considera pertinente. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º LECr , por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios. CUARTO.- Infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECr , por indebida aplicación de los arts. 29 , 248 , 249 , 109 y 116 del Código Penal , así como por la inaplicación del art. 24 de la Constitución .
Fundamentos
Y también condenó a Isidora Otilia como cómplice de un delito de estafa, descrito en los artículos 29 y 249 del Código Penal de 1995 , a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.
En concepto de responsabilidad civil
En el mismo concepto, Isidora Otilia abonará, de forma solidaria con su madre, 29.550 euros de la cantidad defraudada y de reembolso solicitado a Borja Fulgencio y Cristina Zaida .
A estas cantidades procede añadir, como mora, el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la querella hasta la de esta sentencia ( artículo 1108 del Código Civil ), y como interés procesal, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su pago ( artículo 576.1 LEC ).
Se impusieron las costas del proceso a las condenadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.
Los hechos objeto de condena se resumen, a modo de introducción, en que en marzo de 2006 Clemencia Gemma arrendó a la acusada Veronica Diana una vivienda ubicada en la finca donde la propia arrendadora residía, por un precio mensual de 450 euros. El objetivo del arriendo era que la vivienda alquilada sirviera de morada a Veronica Diana y a su hija, Isidora Otilia , nacida el NUM000 de 1991, y también acusada en la causa. A raíz de este arrendamiento se forjó una relación de amistad entre la arrendadora y la arrendataria que se extendió a las personas integrantes de la familia de la primera, familiares que diariamente acudían a la finca en la que radicaba la vivienda donde residía Clemencia Gemma y el departamento de la planta baja alquilado a Veronica Diana . Esta relación de amistad era conocida por Isidora Otilia , dado que convivía con su madre en la vivienda sita en el edificio donde residía también Clemencia Gemma y, por ello, asistió a varias de las reuniones familiares en las que participaba su madre, incluidas celebraciones por festividades, por onomásticas o por aniversarios.
La referida amistad posibilitó que los retrasos en el pago de la renta, que se iniciaron a los dos años de la vigencia de la relación arrendaticia, no dieran lugar a reclamaciones de abono inmediato por parte de Clemencia Gemma a Veronica Diana . También permitió que, en las reuniones a las que asistía Isidora Otilia , Clemencia Gemma acogiera con interés la propuesta de Veronica Diana de realizar inversiones en metálico para adquirir, a un precio sensiblemente inferior al de mercado, bienes que estaban embargados e incursos en procedimientos judiciales. La propuesta, que era ficticia, consistía en que los inversores aportaran dinero para paralizar la subasta, lograr la adjudicación de los bienes y, ulteriormente, proceder a su venta a tercero por un precio sensiblemente superior, logrando, así, unas pingües ganancias. Clemencia Gemma trasladó la propuesta a su sobrino Borja Fulgencio y a la esposa de este último, Cristina Zaida , quienes, convencidos de la bondad de la idea y de lo atractivo de la inversión, y seguros de su viabilidad atendiendo a la confianza que les inspiraba Veronica Diana , la trasladaron también a Beatriz Florencia , madre de Borja Fulgencio y hermana de Clemencia Gemma , y a Pilar Sofia , hermana de Borja Fulgencio e hija de Beatriz Florencia . A su vez, Clemencia Gemma se lo comunicó a su amiga Juliana Rafaela , quien aceptó la propuesta inveraz dada la extrema confianza que Clemencia Gemma tenía en Veronica Diana .
Mediante la referida ficción o apariencia de inversiones en bienes inmuebles embargados en procedimientos judiciales, consiguió Veronica Diana apropiarse del dinero que le entregaron los denunciantes que figuran en la premisa fáctica de esta sentencia, quienes en total abonaron a la referida acusada en diferentes cuantías y en fechas comprendidas entre los años 2008 a 2010 una suma total que supera los 400.000 euros. Dentro de estos episodios, que se recogen en los antecedentes de esta sentencia, se especifica una entrega, a instancias de Veronica Diana , de una cantidad de 29.550 euros el día 10 de febrero de 2009 por Cristina Zaida , esposa de Borja Fulgencio , a Isidora Otilia , hija de Veronica Diana . Isidora Otilia , a pesar de conocer la altísima probabilidad de que el dinero entregado procediera de las operaciones inmobiliarias fraudulentas que su madre, prevaliéndose de la especial relación de amistad que había trabado con ellos, ofrecía a la familia Borja Fulgencio Pilar Sofia , recibió el dinero y procedió a su ingreso en la cuenta corriente de la que era titular y realizó actos de disposición de parte del mismo para satisfacer sus necesidades personales.
Contra la referida condena recurrieron en casación las defensas de las dos acusadas, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.
Alega la recurrente que, tras ser incorporadas a las actuaciones una serie de justificantes de la entidad Kutxabank que la acusada asevera no haber firmado, solicitó mediante escrito de 15 de junio de 2015 -y reiteró en otro del 19 de junio siguiente al interponer recurso de súplica frente a la negativa de la Sala- que se practicara la prueba pericial interesada, resolviéndose definitivamente la petición al inicio de la vista oral del juicio, en el trámite de las cuestiones previas. Y ante la nueva negativa la parte formuló la correspondiente protesta por habérsele rechazado la prueba.
Señala la recurrente que su práctica habría arrojado mucha luz acerca de su participación en los hechos, por lo que la denegación le habría generado indefensión.
1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).
Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio
La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).
En el folio 158 del rollo de la Audiencia consta un escrito de 30 de abril de 2015 en el que la defensa de Veronica Diana y de Isidora Otilia afirman que en los justificantes de transferencias y reintegros remitidos por el Kutxabank aparece una firma a nombre de ' Candida Virtudes ' que no ha sido realizada por Isidora Otilia . En vista de lo cual se interesó la práctica de una pericia caligráfica para clarificar una posible falsificación de firma en perjuicio de las acusadas y beneficio de los querellantes.
Respondiendo a esa petición, la Audiencia Provincial dictó un auto el 21 de mayo siguiente en el que denegó la práctica de la prueba al no considerarla necesaria para dirimir el núcleo del debate planteado en el proceso. En primer lugar, porque lo relevante en la causa se centraba en averiguar si la recurrente obtuvo mediante engaño la entrega de más de 700.000 euros con el fin de dedicar esta suma de dinero a realizar inversiones en la adquisición de bienes inmuebles sujetos a procesos judiciales con las que se podrían obtener pingües beneficios. Y en segundo lugar, porque la cantidad puesta en cuestión debido a la documentación aportada era mínima al lado del importe total de la defraudación.
Frente a la denegación de la prueba formuló recurso de súplica la defensa de las acusadas, recurso que fue rechazado al inicio de la vista oral por el Tribunal sentenciador en el trámite de cuestiones previas.
Ahora en casación reproduce la defensa de Veronica Diana la cuestión procesal que suscitó en su día debido a la denegación de la prueba pericial caligráfica relacionada con varios documentos de reintegro de dinero correspondiente a la cuenta que figura en el Kutxabank a nombre de Isidora Otilia , con el nº NUM004 . Vuelve así a incidir en que la práctica de la prueba era necesaria para la resolución de la causa y que al no admitirla se le ha generado indefensión.
Sin embargo, la impugnación procesal de la acusada Veronica Diana carece de consistencia a tenor de los datos que figuran en la causa. En efecto, para empezar conviene dejar constancia de que la defensa de la acusada no alegó, durante los casi cuatro años de trámite procedimental que precedieron a la solicitud de la prueba, que se hubieran falsificado por los denunciantes u otras personas los reintegros de dinero de la referida cuenta, ni tampoco realizó ningún alegato defensivo haciendo constar que había desaparecido dinero de la cuenta sin que lo autorizara su hija. Y ésta tampoco objetó nada en este sentido, sino que, al contrario, admitió en declaración judicial de la fase de instrucción que ella extraía en algunas ocasiones dinero de la referida cuenta (folio 327 de la causa).
Si la recurrente y su hija tenían a disposición los movimientos de la cuenta lo razonable es que advirtieran las salidas de dinero sin la autorización de su titular, circunstancia que no denunciaron antes de que se abriera este proceso ni en el curso de la instrucción del mismo.
En igual sentido, debe recordarse que, según ya advirtió la Audiencia en el auto de 21 de mayo de 2015 al denegar la práctica de la pericia caligráfica solicitada, el núcleo del objeto del proceso se centra en dilucidar si los denunciantes desplazaron su dinero a las cuentas de las acusadas engañados por la recurrente con el fin de realizar unas inversiones que eran ficticias. Si esa conducta simuladora y fraudulenta de la acusada se había realizado el delito de estafa se habría consumado, independientemente de que después las víctimas consiguieran o no recuperar algo de su dinero.
Además, tal como alegó la acusación particular en su momento, si hubo alguien que extrajo alguna cantidad de dinero de la referida cuenta bancaria con el nombre de Candida Virtudes imitando para ello la firma de ésta, tendría que haberse identificado como titular de la cuenta con el documento de identidad o con alguna tarjeta bancaria de Candida Virtudes . Lo lógico sería, pues, que la persona que así actuó lo hiciera con la autorización y colaboración de la acusada, a no ser que el empleado bancario hubiera actuado con suma negligencia y entregara el dinero a una persona que no fuera Isidora Otilia sin que presentara ninguna documentación que la identificara como tal.
Por último, tal como advirtió el Tribunal en el auto de 21 de mayo de 2015, las cantidades que se cuestionan son una mínima parte del total de la suma defraudada, por lo que no resultaría afectada la calificación penal de la conducta que recoge la sentencia.
Así las cosas, no puede prosperar la queja procesal de la parte recurrente, mediante la que intenta excluir la responsabilidad de las acusadas, dando a entender que eran los querellantes quienes extraían de la cuenta de Candida Virtudes el dinero que había previamente defraudado su madre mediante un plan ficticio de inversiones, para lo cual pretende que, una vez abierto el juicio oral, se compulsen las firmas de la documentación bancaria con las de los querellantes reabriendo de nuevo la investigación ya en la fase de juicio oral sin una razón seria y rigurosa que lo justifique.
La prueba no se considera por tanto necesaria para resolver la causa, vistos los antecedentes procesales que precedieron a su reclamación, lo sorpresivo, novedoso e infundado de la nueva tesis formulada por la defensa y el contexto en que se produce el intento de la parte de practicar una prueba pericial que convertía en sospechosos a quienes hacía cuatro años que figuraban como víctimas en la causa.
En consecuencia, el motivo se desestima.
La defensa de la acusada, después de hacer una referencia meramente genérica a la falta de consistencia de la prueba testifical de cargo, referencia que se halla fuera del marco procesal del art. 849.1º de la LECr ., argumenta que la aplicación de la estafa agravada por razón de la cuantía, que aparece tipificada en el art. 250.1.5º del C. Penal , no se ajusta a derecho y vulnera lo dispuesto en el art. 249 del texto punitivo, precepto que tipifica la estafa básica. La tesis que sostiene la parte para fundamentar esa infracción de ley es que, al no constar que ninguna de las sumas entregadas rebasara individualmente los 50.000 euros que prevé el art. 250.1.5º del C. Penal , no debió apreciar la Audiencia ese subtipo agravado sino el tipo de la estafa básica, aunque en la modalidad de continuada. Con lo cual, la pena a imponer comprendería desde un año, nueve meses y un día hasta tres años de prisión, al aplicarse en su mitad superior por la continuidad delictiva. En lugar de ello, se aplicó una horquilla punitiva comprendida entre un año y seis meses de prisión, que se incrementó debido a la aplicación de la agravante de reincidencia y a la gravedad del hecho.
La alegación de la parte no puede asumirse dado que, según tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala, el principio de especialidad ( art. 8 C. Penal ) impone la prevalencia de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º del C. Penal cuando el total de la conducta defraudada supera los 50.000 euros, sin que después opere ya la agravación específica de la continuidad delictiva ( art. 74.1 C. Penal ) si ninguno de los episodios defraudatorios supera los 50.000 euros.
En efecto, la STS 253/2014, de 18 de marzo , afirma que debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de enero , y 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del artículo 74 por la continuidad. Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, merced a la acumulación prevista en el párrafo segundo del artículo 74; y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (artículo 74, párrafo primero).
Subraya la referida sentencia 253/2014 que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las SSTS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del C. Penal a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP ( SSTS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).
En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.
Esta exclusión -precisa la STS 253/2014 - no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).
A tenor de lo expuesto en los precedentes jurisprudenciales referenciados, los razonamientos de la sentencia aquí recurrida que justifican la aplicación del subtipo agravado de estafa por razón de la cuantía y desplazan en cambio la aplicación de la mitad superior de la pena correspondiente al delito continuado ( art. 74.1 C. Penal ) se ajustan a la prioridad que el principio de especialidad otorga al referido subtipo. No procede en cambio operar a la inversa como pretende la defensa; es decir, aplicar el tipo básico ( art. 249 del C. Penal ) en la mitad superior de la pena por concurrir un supuesto de continuidad delictiva.
En consecuencia, este segundo motivo también se desestima, y con él la totalidad del recurso, imponiéndose a la recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 C. Penal ).
El motivo de impugnación tiene el mismo contenido y la misma fundamentación que el que propuso la defensa de la otra acusada como primer motivo de su recurso. Por lo tanto, esgrimiéndose los mismos argumentos y formulando la misma pretensión en un caso que en otro, se dan ahora por reproducidos los argumentos y la decisión desestimatoria adoptada en el primer fundamento de esta resolución.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Las alegaciones de la defensa sobre la
Pues bien, en contra de lo que aduce la parte recurrente, la Audiencia Provincial sí consignó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.
El hecho que se declara probado cuya certeza cuestiona la recurrente consistió en que el día 10 de febrero de 2009 Cristina Zaida , esposa de Borja Fulgencio , entregó en mano, a instancias de Veronica Diana , a Isidora Otilia la suma de 29.550 euros. Y Isidora Otilia , a pesar de conocer la altísima probabilidad de que el dinero entregado procediera de las operaciones inmobiliarias fraudulentas que su madre, prevaliéndose de la especial relación de amistad que había trabado con ellos, ofrecía a la familia Borja Fulgencio Pilar Sofia , procedió al ingreso del dinero recibido en la cuenta corriente de la que era titular y realizó actos de disposición de parte del mismo para satisfacer sus necesidades personales.
La sentencia considera probado tal hecho en virtud de la declaración testifical de Cristina Zaida , que fue precisamente la persona que le entregó el dinero en metálico a Isidora Otilia para que lo ingresara en la cuenta a su nombre con fines de inversión, cuenta que la madre había abierto en enero de 2007 a nombre de la hija, y de la que se valía aquélla para operar con las inversiones que realizaban engañados los perjudicados en la causa.
Contó, pues, la Sala de instancia con un testimonio de cargo como prueba personal directa sobre el que no constan datos objetivos que permitan afirmar que el Tribunal apreció erróneamente la prueba por no aplicar las máximas elementales de la experiencia en su valoración o haber realizado un análisis que se oponga a la lógica o a las reglas de lo razonable.
La defensa incide en el dato de que el ingreso se hizo a nombre del esposo de Cristina Zaida , Borja Fulgencio , detalle que carece de relevancia, pues si Cristina Zaida le había entregado a la acusada el dinero que su esposo le encomendaba para ingresarlo en la cuenta que controlaban la recurrente y su madre, no tiene nada de particular que en el ingreso se plasmara cuál era su procedencia.
También se hace muy especial hincapié en el recurso en la ignorancia de Isidora Otilia en todo el tema relativo a los negocios de su madre y a las ilegalidades y fraudes que pudiera hacer con el dinero correspondiente a las inversiones de los perjudicados. Sin embargo, también sobre este punto la sentencia replica con argumentos probatorios plenos de razonabilidad, ya que hace referencia a la precariedad económica de la madre, a la falta de actividades profesionales habituales, al hecho de que no le hubiera podido pagar una carrera a la recurrente y a la presencia de ésta en algunas reuniones en las que se trataba el tema de las inversiones de los querellantes.
En consecuencia, ha quedado enervada la presunción de inocencia. Y en lo que respecta a la operatividad en este caso del art. 849.2º de la LECr ., no se especifica en el recurso ningún documento que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, error que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Al margen de que concurren pruebas personales que contradicen la versión que pretende imponer la parte mediante prueba documental.
En consecuencia, los motivos primero y tercero no son atendibles.
En realidad lo que impugna la parte es el elemento subjetivo del tipo penal que se le aplicó, en cuanto que toda su argumentación se orienta a reiterar que actuó sin el
A tenor pues de los cuatro indicios incriminatorios expuestos en su momento, debe considerarse probado que la acusada actuó con el conocimiento y la voluntad de colaborar con la conducta fraudulenta de su madre, conducta que por lo tanto conocía y aprobaba. Es más, el hecho de que la recurrente se lucrara personalmente con el dinero entregado por los inversores con un destino concreto podría haber determinado la autoría de la acusada por apropiarse parcialmente del dinero que resultó así distraído con perjuicio de tercero.
De otra parte, tampoco resulta enervante el dato de que la cuenta bancaria fuera abierta por su madre y puesta a nombre de la acusada cuando ésta era menor de edad, pues cuando Candida Virtudes ejecutó la conducta enjuiciada ya era mayor de edad y conocía que entraba dinero en la misma para que su madre le diera un destino concreto, pese a lo cual la recurrente lo utilizó y se benefició sin que conste la anuencia de sus dueños.
En virtud de todo lo razonado el motivo se desestima, desestimación que se extiende a la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Fallo
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez