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09/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1687/2015 de 28 de Septiembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Septiembre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANZ CALVO, MARIA LUZ LOURDES
Núm. Cendoj: 28079230012018100466
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3839
Núm. Roj: SAN 3839:2018
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Fundamentos
Orden que se basa en el informe propuesta de la Dirección General del Agua de fecha 21 de agosto de 2015, sobre la situación de los embalses de cabecera del Tajo, en el que consta que el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses Entrepeñas-Buendia, a fecha 1 de noviembre de 2015, era de 402 hm3, por lo que a tenor de la Disposición adicional quinta 'Reglas de explotación del trasvase Tajo-Segura' de la Ley 21/2015, de 20 de julio, se ha constatado que se está en situación hidrológica excepcional, de nivel 3. Situación ésta de nivel 3, a cuyo tenor, según establece el artículo 1 del Real Decreto 773/2004, de 12 de septiembre, corresponde al órgano competente, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, la autorización, de forma discrecional y motivad, de un volumen mensual de hasta 20 hm3/mes.
En concreto, establece el citado artículo 1 del Real Decreto 773/2004, de 12 de septiembre, por el que se aprueban diversas normas reguladoras del trasvase Tajo-Segura:
Y añade que: '
Siguiendo un orden lógico se va a examinar, en primer lugar, la invocada ausencia de motivación de la Orden impugnada.
Falta de motivación, sustentada en que dicha Orden AAA/1750/2015, alude al término 'existencias efectivas' para justificar la situación de los embalses de cabecera del Tajo a fecha 1 de agosto de 2015, basándose en el informe de la DGA de 21 de agosto, pero sin explicar que se entiende por existencias efectivas. Señala que el 'Informe de aplicación de la regla de explotación y seguimiento de la coyuntura hidrológica' de D. Desiderio, señala en la página 6 que son existencias efectivas, '
El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 (Rec. 6690/2000) tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJPAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho, hoy artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994)
Motivación de los actos administrativos, que como señala la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010)
De otro lado, la motivación, como fundamento de la decisión, es también válida por remisión o in aliunde, pues según recuerda la STS de 17 de marzo de 2016 (Rec. 838/2015) '
Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, examinada la Orden Ministerial recurrida, consideramos que la misma sí se ajusta a la exigencia de 'motivación', en relación con el artículo 1 del RD 773/2014, al que nos hemos referido en el fundamento de Derecho precedente, dado que se remite a la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura y a su vez, según resulta de su lectura, tal CEATS se basa en la propuesta efectuada por D. Desiderio, a partir de su Informe de agosto de 2015 (documento núm. 3) y de sus explicaciones en la sesión de fecha 20 de agosto de 2015.
En definitiva, el Informe elaborado por dicho Desiderio, unido a las consideraciones de la CEATS, a las que se remite la orden impugnada, y que obran en el expediente, constituyen motivación in aliunde o por remisión de la resolución impugnada, por lo que en ningún caso estaríamos ante un supuesto de falta de motivación del que pudiera derivarse indefensión para la parte recurrente, sino ante una motivación que tal demandante no comparte, por lo que dicha objeción formal ha de ser rechazada.
Considera la actora que la implantación del nivel de referencia de 400 hectómetros cúbicos para la definición de excedentes trasvasables en la cabecera del Tajo, según la Disposición adicional tercera de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, entró en vigor cuando lo hizo la Disposición transitoria segunda de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, esto es el 12 de diciembre de 2013, al día siguiente de la publicación de dicha Ley, instituyendo dicha disposición transitoria segunda un solo periodo transitorio, que tiene carácter general y único para la implantación del nivel de referencia de los 400 hectómetros cúbicos y que debe ser aplicado a todos los supuestos en que se haya decidido o se decida en el futuro, la implantación de tal nivel de los 400 Hm3, sin excepción.
Interpretación, aduce la parte, que además coincide con la que hizo la propia Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT), que certificó mediante comunicado de prensa de 8 de marzo de 2014 que se había alcanzado un volumen embalsado conjunto en Entrepeñas v Buendía de 900 hectómetros cúbicos, por lo que quedaba automáticamente establecido el umbral mínimo no trasvasable de 400 hectómetros cúbicos de manera permanente (se adjuntan a la demanda como documentos nº 1 y 2, nota de prensa y oficio de la CHT). Se invoca la doctrina de los actos propios, y se concluye que partiendo de que tal umbral mínimo no trasvasable entró en vigor el 8 de marzo de 2014, como con fecha de 1 de noviembre de 2015 el conjunto de Entrepeñas y Buendía se encontraba con un volumen embalsado de 369,61 Hm3 (inferior a los 400 hm3) el 31 de agosto de 2015, es contraria a la Ley la realización de cualquier tipo de trasvase en esta situación, por lo que debe declararse su nulidad.
Frente a ello es importante remarcar que el volumen de agua existente en el conjunto de embalses a comienzos del mes de agosto de 2015, era superior a tal cifra de 400 Hm3. Así, como expone la Orden impugnada, el volumen de existencias efectivas en el conjunto de embalses de Entrepeñas-Buendía a fecha 1 de agosto de 2015 es de 402 hm3. Por lo que basta poner de manifiesto dicho elemento fáctico para concluir, sin necesidad de mayores consideraciones, que tal argumentación de la demanda no resulta de aplicación al supuesto, en el que se enjuicia la conformidad o no a derecho de un trasvase de agua llevado a cabo, exclusivamente, en el mes de agosto de 2015, por lo que procedería su desestimación. En el mismo sentido figura también en el expediente el informe de aplicación de la regla de explotación, a cuyo tenor el volumen de existencias efectivo embalsados a comienzo de agosto de 2015 era de 402 hm3, y por ende superior a 400 hectómetros cúbicos.
En cualquier caso, señalar que la Sala viene considerando improcedente la fijación del nivel de referencia de 400 hectómetros cúbicos a la fecha de entrada en vigor de la Ley 21/2013 (el 12/12/2013), como pretende tal parte demandante, habiéndose pronunciado en tal sentido en Sentencias de 25 de julio de 2018 (Rec. 1686/2015) y 26 de julio de 2018 (Rec. 1783/2015), recaídas en asuntos similares, en que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ha impugnado sendas órdenes de trasvase de 27 de julio y 27 de octubre de 2015 y ha suscitado la citada cuestión con argumentos similares al presente. Decisión que fundamentan las citadas sentencias en las siguientes consideraciones:
'La Ley 52/1980 de 16 de octubre, de Regulación del Régimen Económico del Acueducto Tajo-Segura en su disposición adicional novena.1 indica que el condicionante básico de las aguas que se trasvasan a través de tal Acueducto es que las mismas '
Más tarde, por Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que la STC de 5 de febrero del 2015 declaró la inconstitucionalidad de la regulación de algunos preceptos de la redacción anterior, se mantiene el régimen transitorio para establecer el umbral de 400 hm3 como límite no trasvasable en los siguientes términos
Es evidente, por tanto, que la implantación del nuevo nivel de referencia se remite al futuro, por lo considera la Sala, al igual que entienden tanto la Abogacía del Estado como los codemandados en sus respectivos escritos de contestación, que el plazo de 5 años que opera como elemento de cierre tiene un
En cuanto a lo alegado por la actora respecto a que, en cualquier caso, procedería fijar el nivel de referencia de 400 hm3 con fecha de 8 de marzo de 2014, con base en una nota de prensa y en un oficio interno redactado en términos telegráficos, y sin sustento en ninguna otra justificación documental, dicho alegato también ha sido desestimado por la Sala en las citadas sentencias. En este sentido, señalábamos, que tal y como indica la STJ de Madrid de 1 de febrero de 2018 (Rec. 714/2016), en la que se enjuiciaba un supuesto de gran similitud con el planteado en esta litis y en el que se propuso idéntica prueba:
Pues bien, figura en autos, como se ha indicado, el informe de D. Desiderio en el que se basa la Orden Ministerial combatida y cuya primera parte se refiere a la aplicación de la regla de explotación del RD 773/2014. Informe en el que se efectúan una serie de cálculos, que se extraen de diferentes datos, todos los cuales igualmente se detallan en el mismo, y que la parte recurrente no ha desvirtuado mediante medio probatorio alguno. Según se desprende del repetido informe, sustento de la resolución impugnada, se parte de la serie histórica conocida, para generar, a través de ciertas técnicas estadísticas, series futuras. Así, tal y como se explica (página 17) 'para evaluar el futuro a partir del hoy se ha realizado una simulación Montecarlo de la posible evolución del trasvase en los próximos meses, generando 10000 series sintéticas de 24 meses con origen en el mes actual, y simulando la evolución del sistema por aplicación de la regla de explotación a cada una de las series generadas'. A partir de tales estimaciones se realizan otras posteriores, modificando ciertas hipótesis.
Informe que alcanza las siguientes conclusiones:
Si bien se alega en la demanda respecto de la improcedencia de entender que concurría el nivel 3 a comienzos del mes de agosto de 2015 por considerar que de la cifra de existencias que figuran procede descontar un cierto volumen embalsado, se trata de una afirmación genérica, que no acredita que el volumen de existencias a comienzos del mes fuera diferente del considerado por la Orden combatida, alegación carente de prueba que por tanto no puede ser atendida. En tal sentido y si bien inicialmente se propuso, por tal demandante, la prueba testifical-pericial de D. Desiderio, con posterioridad se renunció a la misma. Alegación, por tanto, carente de sustento probatorio alguno y que por ello no puede ser tomada en consideración.
Al igual que el motivo precedente, el que ahora nos ocupa fue también suscitado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha con argumentos similares en los Recs. 1686/2015 y 1783/2015 y desestimado en las citadas Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018, con la siguiente argumentación, que reiteramos:
'Por otra parte, y tal y como indica el Abogado del Estado en la contestación, la explicación de las nociones de 'volumen mínimo de explotación', 'volumen de sedimentos', 'volumen de embalse muerto' y 'volumen no útil del embalse', no pueden fundar ningún argumento impugnatorio eficaz. Y es que, cualquiera que sea la noción encerrada en tales conceptos, la entidad actora no concreta que, tras el descuento, las existencias sin ellos dejaran de ser conformes a Derecho. Debiendo tomarse en consideración, en cualquier caso, que el artículo 1 del RD 773/2014 se refiere a las '
A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetido artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y 'discrecional'.
Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar. Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.
La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad.
Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional ( artículo 1 del RD 773/2014), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo qué en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2 LEC), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto.'
En sustento de dicho motivo esgrime la actora, que el RD 773/2014 y la Orden AAA/1750/2015, de 21 de agosto, vulneran la Directiva Marco del Agua (DMA) por impedir el cumplimiento de los objetivos ambientales en la Demarcación Hidrográfica del Tajo. Además, también la Directiva de Hábitats, así como la Disposición Adicional Sexta de la Ley 11/2005 del Plan Hidrológico Nacional (PHN), al incumplir el principio de preferencia de la cuenca cedente y de cumplimiento de su planificación hidrológica.
Acompaña a la demanda Informe de la Dirección de Política Forestal y Espacios Naturales sobre evaluación de las afecciones del acueducto Tajo-Segura (documento nº 3) respecto de las masas de agua y los espacios de la Red Natura 2000 del tramo medio del río Tajo, que concluye que el mantenimiento del canal del Acueducto Tajo-Segura es incompatible con las exigencias ambientales que se derivan tanto de la DMA como de la Ley 42/2007, de Evaluación Ambiental (LEA).
Aduce, también, que el PHT 2014 debía elaborarse conforme a la DMA, cuyos artículos 13, 14 y 15 establecen obligaciones sobre procedimiento de información y consulta pública y notificación a la Comisión Europea en la elaboración del Plan, así como una obligatoria de evaluación ambiental estratégica. Los artículos 1 a 12 de la DMA obligan a identificar en el Plan la extracción significativa de agua, así como 'la incidencia de la regulación significativa del flujo de agua, incluidos el trasvase y el desvío del agua ' y evaluar el impacto de dichas presiones sobre el estado de las aguas superficiales (art. 5 y Anexo 11.14 y 5 DMA). El articulo 4 DMA obliga a que el Plan cumpla una serie de objetivos medioambientales regulados en el precepto, poniendo para ello en práctica un programa de medidas básicas y complementarias (art. 11 DMA) que se han incluido en el nuevo PHT teniendo en cuenta las cifras, valores y distribución temporal contenidos en el mismo, incluidos los definitorios del Nivel 3. Nivel 3 del artículo 26, que define el art. 61 y Anejo IX del RD 270/2014, de 11 de abril, que aprueba el PHT como nivel de 'alerta' en el Sistema de Cabecera de la cuenca del Tajo. Sin embargo, solo 3 meses después de la aprobación del PHT 2014 se pretende mediante el artículo 1 del RD del Trasvase Tajo-Segura modificar, a la baja, los valores mensuales de existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía, establecidos en el artículo 26.3 del RD 270/2014 como tal nivel 3 de situaciones hidrológicas excepcionales. Por tanto, aunque la Ley 21/2013, de EA (vigente cuando se aprobó la Orden del trasvase impugnada) establecía en su DA 15 que los valores de existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía definitorios del Nivel 3 podrán modificarse mediante Real Decreto, previamente indicaba que estos valores son los que se determinen por el PHT vigente (Real Decreto 270/2014). Por lo que cualquier modificación debe someterse a los mismos requisitos de contenido y forma que, para la aprobación y revisión de los planes hidrológicos, establece la DMA y su legislación de transposición en nuestro país. Requisitos no cumplidos en el Real Decreto 773/2014.
Cuestiones todas que fueron ya planteadas por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el Rec. 1686/2015 y desestimadas por la Sala en la citada Sentencia de 25 de julio de 2018, con base en los razonamientos siguientes:
'Previamente al análisis de las invocadas vulneraciones de la normativa europea medioambiental, a las que de manera extensa se refiere la demanda, es necesario volver a concretar, como cuestión prioritaria, que el presente litigio se circunscribe a la conformidad o no a Derecho de la Orden AAA/1566/2015, de 27 de julio, (por la que se autoriza un trasvase de 20 Hm3 desde los embalses de Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, en el mes de julio de 2015 (en el caso de autos, de la Orden AAA/1750/2015, de 21 de agosto, por la que se autoriza un trasvase de 15 Hm3 desde los embalses de Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, en el mes de agosto de 2015).
A tal efecto repárese en que la Junta de Comunidades actora, al analizar dicha eventuales lesiones tanto de la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece el Marco Comunitario en Materia de Aguas (DMA), como la Directiva 92/43/CE, sobre Conservación de Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres (Directiva de Hábitats) hace continua referencia a 'planes' o 'proyectos' y, en otras muchas ocasiones, incluso a que dicha lesión se produce por el RD 773/2014, pero sin concretar su incidencia con respecto a la Orden AAA/1566/2015 a la que se circunscribe el presente pleito.
Así, entre otros argumentos, sostiene la demanda que el Plan Hidrológico del Tajo no define caudales ecológicos, lo que determina que no pueda cumplirse el objetivo de la Directiva Marco Europea del Agua referente al buen potencial ecológico en masas de agua, y que se producen efectos sobre la ribera y hábitats asociados a la misma. Cuestión ajena a la presente causa, dado que la impugnación de una autorización de trasvase no permite cuestionar, se insiste una vez más, la norma que aprueba el Plan Hidrológico.
Obsérvese, por otra parte, que la prueba adjuntada con tal demanda como documento nº 3, consistente en un Informe de la Dirección de Política Forestal y Espacios Naturales, evalúa las afecciones que respecto de las masas de agua y los espacios de la Red Natura 2000, se producen por el '
En concreto, y analizados los impactos medioambientales que a juicio de la entidad recurrente conllevarían la nulidad de la OM combatida, refiere la demanda que '
Por otra parte, y de conformidad con el Art 6.3 de la Directiva de Hábitats la afección externa a tales espacios, de existir, habría podido ser formalmente antijurídica si pudiera
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
A tal fin, aduce la Junta de Comunidades demandante, que ya el RD Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, impone la evaluación ambiental respecto de proyectos consistentes en la realización de obras, instalaciones o cualquier otra actividad comprendida en sus anexos I y II. Regulación contenida hoy en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (LEA), cuyo Anexo I, Grupo siete incluye como Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua:
Señala que esto debe relacionarse con el hecho de que existen espacios incluidos en la Red Natura 2000 que pueden verse afectados de forma apreciable por la disminución y distribución temporal de los volúmenes desembalsados desde la Cabecera del Tajo: LIC y ZEPA ES0000092 'Alto Tajo'; LIC y ZEPA ES0000163 'Sierra de Altomira', LIC ES3110006 'Vegas, Cuestas y Páramos del Sureste de Madrid', ZEPA ES0000119 'Carrizales y Sotos de Aranjuez', ZEPA ES0000438 'Carrizales y Sotos del Jarama y Tajo', LIC y ZEPA ES0000169 'Río Tajo en Castrejón. Islas de Malpica de Tajo y Azután'. LIC y ZEPA ES4250013 'Ríos de la margen izquierda del Tajo y Berrocales del Tajo', LIC ES250014 'Sotos del río Alberche'.
La omisión de la evaluación ambiental en los lugares afectados por el trasvase relativos a la Red Natura 2000, supone, a juicio de la recurrente, la nulidad de la norma por omisión de tal trámite. Además, señala, se producen modificaciones de la calidad fisicoquímica y biológica del agua y en el régimen hídrico de los ríos. Considera que siendo la transferencia de recursos acuíferos de considerable envergadura, la EIA debe atender tanto a las obras que lo constituyen (embalses de captación y almacenamiento en la cuenca cedente, de acumulación, sistema de transporte y obras en la cuenca receptora), como al hecho del trasvase de agua en sí.
Motivo que al igual que el precedente, también ha sido planteado en similares términos por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el citado Rec. 1686/2015 y desestimado en la Sentencia de 25 de julio de 2018, por lo que debemos estar al criterio de la Sala expuesto en la citada sentencia, en los términos siguientes:
'Tal y como expone el Preámbulo de dicha Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental:
Como razonaba ya la STC 64/1982 (fj 2º) respecto del anterior RD Legislativo 1/2008,
La Junta de Comunidades actora considera que se debería haber efectuado el correspondiente estudio medioambiental basándose para ello en lo previsto en el apartado c) del Grupo Siete del Anexo I de tal Ley de Evaluación Ambiental (LEA).
A tal efecto establece el artículo 7.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, que han de ser objeto de una evaluación de impacto ambiental ordinaria, entre otros, los siguientes proyectos:
Contemplando el Grupo 7 del Anexo I los 'Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua', y dentro de ellos, el apartado c):
c)
Se observa, por tanto, que en todo momento la LEA conecta la necesidad de evaluación de impacto ambiental con planes, programas o proyectos. Refiriéndose concretamente, el grupo 7.c) del Anexo I que se considera de aplicación a:
Concepto de 'proyecto' que no se define en dicha LEA, pero sí en la normativa europea de aplicación. A tal efecto el artículo 1 de la Directiva 2011/92/UE, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos (parcialmente modificada por la Directiva 2014/52/UE, de 16 de abril), establece lo siguiente:
2. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) 'proyecto':
En consecuencia, y aplicando la mencionada normativa al supuesto de autos tenemos que la Orden AAA/1566/2015, de 27 de julio (aquí AAA/1750/2015), no está autorizando la realización de trabajos de construcción, instalaciones u obras, ni tampoco otras intervenciones en la naturaleza, sino autorizando un trasvase, es decir, un simple traslado de agua de un sitio a otro, de 20 hectómetros cúbicos. Repárese en el que aludido apartado c) del Grupo Siete del Anexo I que en la demanda se considera de aplicación, tampoco hace referencia a trasvase de agua sino a '
Se trata, una vez más, de la improcedente impugnación, por la vía de este recurso contencioso-administrativo, de toda la infraestructura correspondiente al trasvase Tajo-Segura, infraestructura que en cualquier caso estaba ya concluida y en servicio en 1980 (según reconoce la propia demanda ) y por ende antes, incluso, del ingreso de España en la Unión Europea, por lo que no podría aplicarse a su construcción el acervo normativo que ulteriormente se desarrolló y pasó a ser aplicable en nuestro país. En este sentido y conforme a consolidada jurisprudencia comunitaria, el principio de sujeción de los proyectos que puedan tener repercusiones significativas sobre el medio ambiente a una evaluación medioambiental no es aplicable en el caso en el que la fecha de presentación formal de la solicitud de autorización de un Proyecto sea anterior a la fecha de vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 85/337 ( Sentencias de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania, C 431/92, y de 18 de junio de 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Hoíland, C 81/96)'.
Se trata de una cuestión ya suscitada por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el citado Rec. 1686/2015 y desestimada por la Sala en la Sentencia de 25 de julio de 2018, con base en los siguientes argumentos:
'Además de que la autorización de un determinado trasvase no se relaciona causalmente con el incumplimiento de los caudales mínimos, pues la vinculación entre las autorizaciones de trasvase y tal caudal mínimo a respetar radica en que éste podrá determinar un desembalse que provocará que las existencias del comienzo del mes siguiente se minoren, es decir, que la regulación vigente de los trasvases se basa en previsiones de comportamiento de la cuenca cedente, de forma que, de acuerdo con el comportamiento pretérito, y con los correspondientes márgenes de seguridad exigidos, se garantice la atención de las necesidades de la cuenca cedente. En cualquier caso, y como argumenta el Abogado del Estado en la contestación, el pretendido incumplimiento del caudal mínimo del Tajo en Aranjuez no determinaría la antijuridicidad de la resolución combatida dado que dicha situación exigiría una disponibilidad de recursos y una conducta omisiva adicional que determinara el incumplimiento de tal caudal mínimo.
Obsérvese, sobre todo, que es ésta una cuestión que no se plantea por la entidad recurrente en conclusiones y que en la demanda expresamente se somete 'a la fase probatoria', más sin que tal parte actora haya practicado prueba alguna que permita fundamentar sus argumentos dado que ni la documental aportada con la demanda ni la posteriormente propuesta y admitida (esencialmente el informe del CEDEX de 26 de julio de 2017, que se refiere a los estudios disponibles respecto del volumen útil de los embalses de Entrepeñas y Buendía) incorporan elemento alguno favorable a su tesis, por lo que también dicho argumento , carente de acreditación alguna, ha de decaer'.
En aplicación de dicho criterio que es plenamente aplicable al supuesto de autos, al concurrir las mismas circunstancias expuestas en la citada Sentencia de 25 de julio de 2018, el motivo debe ser desestimado.
Efectivamente establece el Artículo 14.1 del Real decreto legislativo 1/2011, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas como Principios rectores de la gestión en materia de aguas, los de: 1.º Unidad de gestión, tratamiento integral, economía del agua, desconcentración, descentralización, coordinación, eficacia y participación de los usuarios. Tal y como indica la STSJ Madrid de 1 de febrero de 2018 (Rec. 714/2016), que resolvió una controversia de gran similitud con la ahora enjuiciada y en la que también se planteó tal infracción del principio de participación, obsérvese que dicho artículo 14.1 TRLA se refiere a la 'participación de los usuarios', y no de las Comunidades Autónomas correspondientes.
Como señalamos en las tan citadas sentencias de 25 y 26 de julio de 2018, que abordan también dicha cuestión planteada en términos similares al presente:
'Lo cierto es que fue el artículo segundo del RD 1982/1978 sobre organización de los servicios encargados de gestionar la explotación de la infraestructura hidráulica 'Trasvase Tajo-Segura', el que constituyó por primera vez la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, bajo la Presidencia del Director General de Obras Hidráulicas, integrada por los Vicepresidentes, Vocales y Secretario que se describen en el indicado precepto. Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo- Segura, a la que corresponde la supervisión del régimen de explotación del Trasvase, los estudios y propuestas relacionadas con la misma y el control y coordinación de las Confederaciones Hidrográficas.
Siendo el artículo Único del RD 2529/1980, de 14 de noviembre, por el que se incorporan nuevos Vocales a tal Comisión de Explotación, el que incorpora a la misma a las Confederaciones Hidrográficas del sur de España, Júcar y Guadiana, en los mismos términos previstos en el artículo 2 del RD 1980/1978, de 26 de julio, para las Confederaciones Hidrográficas del Tajo y el Segura.
Resulta por tanto de dicha normativa de aplicación, en relación con el Acta 06/2015 de la reunión de 23 de octubre de 2015, que ni participó ni estuvo presente en la misma la representación de la Comunidad de Castilla La Mancha, ni tampoco la de ninguna de las demás Comunidades Autónomas, aunque sí estaban presentes los Directores Técnicos de las distintas Confederaciones Hidrográficas del Tajo, Segura, Júcar y Guadiana.
En definitiva, no se encuentra prevista en la normativa de aplicación la participación de tales CCAA en dicho órgano colegiado. La defensa de los recursos hídricos de los territorios afectados por el Trasvase se tutela, en la reunión preparatoria que da lugar a la Orden impugnada, en gran medida, a través de las distintas Confederaciones Hidrográficas cuyas cuencas se integran, respectivamente, en los territorios de cada una de dichas Comunidades Autónomas.
Confederaciones Hidrográficas que, de conformidad con los articulo 21 y siguientes del RD legislativo 1/2001, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, tienen como principales finalidades y cometidos, entre otros, los de planificación hidrológica, gestión de los recursos del dominio público hidráulico de la cuenca donde se encuentren, la concesión de derechos de explotación de los recursos acuíferos, la construcción y planeamiento de infraestructuras hidráulicas y la gestión medioambiental de su zona, con especial atención a la preservación de los recursos y a la calidad del agua'.
Motivo que al igual que el precedente, también ha sido planteado en similares términos por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en el citado Rec. 1686/2015 y desestimado en la Sentencia de 25 de julio de 2018, por lo que debemos estar al criterio de la Sala expuesto en la citada sentencia, en los términos siguientes:
Pretensión, en principio factible, como decíamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018, 'dada la amplitud con la que el artículo 26 LJCA configura el régimen de impugnación indirecta de disposiciones generales al establecer que
Ahora bien, como también señalábamos en la citada Sentencia de 25 de julio de 2018:
'Constituye Jurisprudencia consolidada, no obstante, que solo pueden cuestionarse preceptos de la disposición general que han servido de base para dictar el acto recurrido, sin que sea admisible una impugnación general de la Orden ni de preceptos que ninguna relación guarden con el acto que se recurre. Como indica la STS de 25/02/2002 (Rec. 7960/1997)
De la lectura de la presente demanda en relación con la referida Jurisprudencia se desprende que tal impugnación indirecta se efectúa en el caso de manera genérica, sin referencia a ningún contenido concreto, no estando basada en ningún argumento jurídico-formal. Si bien tal parte recurrente parece que cuestiona la fijación de los niveles a que se refiere el artículo 1 del RD 773/2014, niveles de existencias en los embalses de Entrepeñas y Buendía que dan lugar a trasvases con ciertas intensidades, sosteniendo que deberían exigirse niveles más altos, se trata de cuestiones ajenas a la presente causa, en todo lo que no sea los niveles de existencias por los que se aprecia la concurrencia del nivel 3, que es el único aplicado por la Orden impugnada, por lo que también la pretendida impugnación indirecta ha de decaer'.
Consideraciones que resultan plenamente de aplicación al caso de autos, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Sin embargo, la Sala considera, a tenor de lo expuesto en los Fundamentos de Derecho precedentes, que no existe en el caso concreto motivos para plantear la repetida cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siguiendo la senda del Rec. 1686/2015.
El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en Audiencia Pública. Doy fe.
Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA