Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2010 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 351/2010, interpuesto por el procurador de los Tribunales don Luis Pidal Allendesalazar, actuando en nombre y representación de doña Teresa , contra la desestimación presunta de la reclamación deresponsabilidad patrimonialpresentada contra el Ministerio de la Presidencia y MUFACE por importe de 151.000 euros que se amplió contra la resolución expresa del Ministerio de la Presidencia de 29 septiembre de 2010 por la que se desestimó su reclamación. Han sido partes la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado y la entidadAsisa(Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros SA Sociedad Unipersonal).

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 2 de diciembre de 2010 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la responsabilidad del Ministerio de Presidencia y de la Mutua Muface demandadas y les condene a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados a su persona.

SEGUNDO.La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Considera que existe una falta de responsabilidad patrimonial de la Administración por el servicio sanitario prestado en régimen de concierto, al ser la aseguradora y solo a esta a quien debe imputársele la responsabilidad si concurren los requisitos legalmente exigidos. Falta de relación de causalidad entre los daños reclamados y el funcionamiento de MUFACE, oponiéndose también al fondo de su pretensión.

La entidad Asisa aduce la inadmisibilidad del recurso por cuanto la recurrente no ha ampliado el recurso frente a la resolución expresa dictada en la reclamación dictada en la reclamación por responsabilidad; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al médico al que le imputa los daños por su intervención quirúrgica; falta de legitimación pasiva con relación a la declaración de nulidad de la desestimación de la reclamación de responsabilidad pretendida puesto que su eventual responsabilidad, dado que no tiene la condición de Administración, no puede exigirse más que por culpa civil; falta de legitimación pasiva con relación a la prestación de las asistencias sanitarias, al considerar que carece de responsabilidad por los daños ocasionados a la recurrente por la intervención quirúrgica practicada por el Doctor Moises , dado que la recurrente no prestó asistencia médica a la recurrente sino que puso a su disposición un conjunto de instalaciones y medidos, técnicos y humanos, para que eligiese quien quería que le prestase la asistencia sanitaria. Y finalmente se opone a la cuestión de fondo planteada.

TERCERO.Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 24 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

SiendoPONENTEel Magistrado ILMO. SR.D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso tiene por objeto la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra el Ministerio de la Presidencia y MUFACE y contra la resolución expresa del Ministerio de la Presidencia de 29 septiembre de 2010 por la que se desestimó su reclamación.

La recurrente considera que existió una deficiente prestación sanitaria reclamando 151.000 euros por los daños y perjuicios padecidos por la recurrente por la negligente actuación del Doctor Moises que considera contraria a la 'lex artis' que le han causado secuelas invalidantes.

SEGUNDO. La resolución expresa dictada por la Ministra de la Presidencia y la contestación a la demanda plantean la inexistencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración del Estado al no ser achacable el daño que se reclama al funcionamiento de ningún servicio público. La resolución administrativa considera que para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial es preciso que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sin que la Administración del Estado deba responder cuando la prestación sanitaria se realiza por una entidad concertada.

TERCERO. La entidad Asisa, personada en este procedimiento como codemandada, opone diferentes causas de inadmisibilidad: la inadmisibilidad del recurso por cuanto la recurrente no ha ampliado el recurso frente a la resolución expresa; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al médico al que le imputa los daños por su intervención quirúrgica; falta de legitimación pasiva.

La recurrente, tal y como se desprende claramente del suplico de su demanda, no ejercita pretensión resarcitoria alguna contra Asisa sino que literalmente solicita del tribunal 'dicte sentencia en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad del Ministerio de la Presidencia y de la Mutua Muface demandadas y les condene a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados a su persona'.

Si la demanda no se dirige contra Asisa carece de sentido jurídico que esta entidad cuestione su falta de legitimación pasiva o la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario para que se demande también al médico al que le impute el daño. Es la parte recurrente la que decidió delimitar el alcance de su pretensión ejercitando una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado y Muface y por ello carece de sentido plantear una falta de legitimación pasiva por parte de una entidad que no ha sido demandada y contra la que no se plantea pretensión alguna.

Posteriormente la recurrente, posiblemente inducida por la contestación a la demanda planteada por Asisa, pretende ampliar su pretensión en el escrito de conclusiones solicitando que se 'declare la responsabilidad del Ministerio de Presidencia y de la Mutua Muface y Asisa SA demandadas y les condene a indemnizar a mi representada a los daños y perjuicios causados a su persona'. Es evidente que la parte no puede ampliar las entidades demandadas y, por ende, el ámbito subjetivo de su pretensión en su escrito de conclusiones pues esta quedó delimitada en el suplico de su demanda y a este habrá de estarse. Consciente de esta indebida ampliación Asisa, en su escrito de conclusiones sostiene la imposibilidad de ampliar su pretensión en el escrito de conclusiones, invocando la desviación procesal para seguir sosteniendo, además, su falta de legitimación pasiva.

En definitiva, la entidad Asisa no ha sido demandada en este procedimiento sin que sea posible ampliar la pretensión resarcitoria en el escrito de conclusiones, por lo que carecen de sentido las causas de inadmisibilidad planteadas por esta entidad, especialmente las referidas a la falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Ha de rechazarse también la inadmisibilidad referida a la falta de ampliación del recurso a la posterior resolución expresa. Y ello por cuanto la recurrente amplió el inicial recurso interpuesto contra la desestimación presunta contra la posterior resolución expresa mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2010 y así se tuvo por ampliado mediante providencia de 10 de noviembre de 2010.

CUARTO.En el supuesto que nos ocupa la recurrente es mutualista y eligió libremente en su día la compañía de seguros Asisa en virtud del concierto que dicha compañía tiene suscrito con Muface.

La recurrente fue asistida por los medios y servicios de la compañía y considera que existió una mala praxis médica que le ha generado unos daños y perjuicios que reclamó en vía administrativa directamente de MUFACE, sin que dirija reclamación alguna, ni en vía administrativa ni jurisdiccional, frente ASISA, que sin embargo se ha personado en este procedimiento como codemandada.

A la vista de la pretensión ejercitada y de las razones opuestas tanto en la resolución administrativa como en la contestación a la demanda, la cuestión litigiosa versa, en primer lugar, sobre la obligación de responder por parte de la Administración del Estado por una pretendida mala praxis médica cuando la asistencia sanitaria se presta por una entidad privada (ASISA), libremente escogida por el mutualista de MUFACE. Y ello al considerar que el régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos es un régimen que tiene como uno de sus mecanismos de cobertura el Mutualismo Administrativo gestionado por la Mutualidad general de Funcionarios Civiles del Estado regulado por el Real Decreto legislativo 4/2000, de 23 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Leyes sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado en cuyo artículo 17.1 establece que 'la asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social'. Los afiliados tienen el derecho a elegir la entidad o sociedad con la que Muface tenga concierto para la prestación de asistencia sanitaria, sin perjuicio de la posibilidad de cambios extraordinarios. En el concierto suscrito con ASISA, entre otras entidades, se establece en su cláusula 5.2.1 que el concierto no supone ninguna relación entre Muface y los facultativos o Centros de la entidad que presten la asistencia; y en el art. 5.2.2 configura como relaciones ajenas al conjunto de derechos y obligaciones que determinan los fines del concierto, las relaciones de los beneficiarios con los facultativos de la entidad por causa que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de dichos facultativos y las relaciones de los aseguradores con los centros de la entidad por causa de la actividad asistencial de dichos medios o del funcionamiento de sus instalaciones o por motivo que afecte o se refiera al ámbito propio del ejercicio profesional de los facultativos que, bajo cualquier título, desarrollen su actividad en dichos centros. De todo ello deduce que el daño cuyo resarcimiento se persigue por el recurrente no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o sociedades sin que Muface haya prestado ningún tipo de asistencia sanitaria sino que esta es imputable la entidad concertada elegida por el Mutualista.

La STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 24 de Mayo del 2007 (rec. 767/2003 ) abordó este problema afirmando que'CUARTO.- La Sala de instancia tal y como se ha transcrito, no niega una mala praxis médica en la intervención quirúrgica celebrada de la que se han derivado las secuelas por las que se reclama, sino que excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que la asistencia médica fue prestada por una entidad privada como ADESLAS y por tanto pese a haberse prestado esa asistencia médica en virtud del concierto suscrito entre ADESLAS y MUFACE, esta última quedaría excluida de cualquier responsabilidad a la vista de lo establecido en las cláusulas 5.2.1 y 5.2.2 del Concierto que MUFACE formalizó para los sucesivos años 1.999 y 2.000 con diversas entidades de seguro de Asistencia Sanitaria, entre las que se encuentra ADESLAS, entidad elegida por la demandante.

A efectos de la resolución del primer motivo de recurso, así como del segundo de estos, que se encuentra íntimamente unido con el anterior, ha de tenerse en cuenta lo dicho poresta Sala y Sección en la reciente sentencia de 20 de Febrero de 2.007 Rec. 5791/2002) donde se examinaba un supuesto de responsabilidad patrimonial muy similar al ahora planteado, sobre la base de un concierto entre el ISFAS con la entidad ASISA y en el que la Sala allí sentenciadora, la misma que dicta la sentencia ahora impugnada, se pronunciaba en muy similares términos a los que lo hace en el asunto ahora litigiosos. Decimos en dicha sentencia al afirmar la competencia de la Jurisdicción contenciosa en casos como el que nos ocupa, que:

'La atribución de competencia efectuada por la citadaDisposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92, viene a sujetar a la revisión de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera unitaria, las reclamaciones por daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, que, como establece elart. 45 de la Ley 14/86, General de Sanidad, ya citado antes, integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con 10 previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, de manera que la relación de sujetos pasivos de las reclamaciones que se recoge en dicha Disposición Adicional viene determinada no tanto por su carácter o condición de Administración o entidades públicas como por su condición de entidades, servicios o centros que realizan tales prestaciones sanitarias propias del Sistema Nacional de Salud, 10 que permite que se incluyan en dicha relación entidades privadas que en virtud del correspondiente concierto o relación jurídica realizan tales. prestaciones.....'

Continuando la Sentencia en cuestión afirmando que:

'...Lo cierto es que como ya dijimos en laSentencia de esta Sala y Sección de 3 de Julio de 2.003(Rec. cas. para unificación de doctrina 128/02) en un supuesto en que se examinaba una deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que al igual que ASISA, en el caso ahora contemplado, mantenía un concierto de asistencia sanitaria con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), la existencia de tal concierto, tratándose de una asistencia sanitaria prestada con base al mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según elart. 139 de la Ley 30/1992.

Por todo ello los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia cuando excluye la responsabilidad patrimonial, alegando que el ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia.

Consiguientemente los motivos de recurso tercero y cuarto deben ser estimados.'

Las consideraciones contenidas en dicha sentencia resultan plenamente aplicables al caso de autos y al concierto suscrito entre MUFACE y ADESLAS. Elart. 45 de la Ley General de Sanidadestablece que el Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que de acuerdo con lo previsto en esa ley son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud y por tanto en él debe entenderse incluida MUFACE, pues el citado Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba elTexto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17establece:

'Artículo 17. Forma de la prestación.

1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo.

A ello ha de añadirse cuanto hemos dicho en relación a laDisposición Adicional 12º de la Ley 30/92en la redacción dada por Ley 4/99 lo que nos lleva a concluir que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia vulneran los preceptos mencionados en el primer y segundo motivo de recurso, no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto a quien tiene el carácter de un tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de este acude a recibir asistencia sanitaria de la que es beneficiaria a la entidad médica con la que MUFACE al amparo del art. 17 de aquel Texto Refundido, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de aquella asistencia'.

Ahora bien, con posterioridad a esta sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, en su sentencia de 9 de marzo de 2011 (rec. 793/2008 ) ha vuelto a analizar este problema a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones son por entero asumidas por este Tribunal y trasladables al supuesto que nos ocupa.

En dicha sentencia se afirma que'Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, estamisma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006, ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, 'el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante', añadiéndose que la Administración 'no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer' (Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000).

No obstante, elTribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febreroyde 24 de mayo de 2007, sobre la base de que, 'no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia', mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección.

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene ladisposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 1 dispone que:

'Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público'.

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [artículo 253.a) de la nueva Leyyartículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], figurando entre las obligaciones del contratista la de 'indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración' (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente).

Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que 'la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular' del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna.

Y como quiera que en la demanda no se contiene ninguna pretensión contra los particulares que pudieron intervenir concausalmente en la producción del daño, y concretamente, contra la entidad ADESLAS que ha actuado en este procedimiento como codemandado, al no haberse formulado petición de condena contra ella por el recurrente, debe quedar imprejuzgada su responsabilidad en el caso de autos, con lo cual, el interesado puede hacerla valer en el procedimiento correspondiente, sin que la Sala, en razón de la debida congruencia procesal, pueda examinar una pretensión no deducida por las partes, porque conforme alartículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civillas sentencias deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'.

Siendo ello así, la declaración de conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, nos debe llevar, a desestimar íntegramente la pretensión actora, y consecuentemente, el propio recurso contencioso administrativo'.

Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita, a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la Muface, pues los daños y perjuicios que reclama no son imputables a la actuación administrativa alguna en la que Muface interviniese de manera inmediata y directa interfiriendo en la relación paciente/medico sino que estos daños se los imputa a un profesional médico que integra el servicio asistencial de Asisa, sin que se haya dirigido la acción ni contra esta entidad médica ni contra los médicos que intervinieron en estos hechos por lo que su actuación no puede ser juzgada en este procedimiento y deberá, en su caso, ejercerse ante los tribunales civiles correspondientes.

QUINTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD PLANTEADAS por la entidad Asisa procede así mismoDESESTIMARel recurso interpuesto por doña Teresa , sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

LA SECRETARIA JUDICIAL