Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000087/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00990/2020
Demandante:JUNTA DE ANDALUCIA
Letrado:GABINETE JURÍDICO JUNTA DE ANDALUCIA. SERVICIO JURIDICO PROVINCIAL DE SEVILLA
Demandado:MINISTERIO PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA
Codemandado:GENERALITAT DE VALENCIA, SINDICATO CENTRAL DE REGANTES EL ACUEDUCTO TAJO SEGURA, JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número87/2020interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCIArepresentada por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³ para el mes de diciembre de 2019; han sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandados la Junta de Comunidades de Castilla -La Mancha, representada por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, la Generalitat Valenciana representada por la Abogada de la Generalitat y el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura (SCRATS) representado por el Procurador Sr. Suarez Cordero.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia en la que estimando el recurso se anule la Orden impugnada.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia que desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con expresa imposición de costas.
TERCERO.-La codemandada Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, evacuando el trámite de contestación a la demanda, presentó escrito solicitando se desestime íntegramente el recurso formalizado de contrario, con imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.-Po r la Generalitat Valenciana codemandada, en igual trámite de contestación a la demanda, se alega que se abstiene de formular alegación alguna en concepto de codemandada, por cuanto se sigue el Rec. 2567/2019 contra la misma Orden promovido por la Generalitat Valenciana.
QUINTO.-En similar sentido, el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura, en el trámite de contestación a la demanda, presentó escrito alegando que dado que tiene interpuesto contra la misma Orden objeto de este procedimiento el Rec. 113/2020, no formula alegaciones en defensa de dicha resolución.
SEXTO.- Recibido el recurso a prueba, admitida la documental propuesta y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día de 23 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Fundamentos
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre (publicada en el BOE de 20 de diciembre de 2019), por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³ para el mes de diciembre de 2019.
Orden que se basa en el informe-propuesta de la Comisión de Explotación del Acueducto Tajo- Segura en sesión de 17 de diciembre de 2019, en el que figura que las existencias en el conjunto de embalses de Entrepeñas - Buendía el día 1 de diciembre de 2019 ascienden a 469,2 hm³, con un volumen autorizado pendiente de trasvasar de 26,7 hm3, por lo que resulta un volumen de embalse efectivo de 442,5 hm³,siendo este volumen inferior al de referencia de 605 hm3 de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el Real Decreto 773/2004, de 12 de septiembre, para el mes de diciembre y superior al umbral de 400 hm³, de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se mantiene la situación hidrológica excepcional, nivel 3, que se inició en el mes de mayo.
SEGUNDO.-La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:
-Infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por falta de motivación suficiente de la Orden, así como infracción de los principios de confianza legítima y lealtad institucional previsto en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La Orden no justifica los motivos en base a los cuales se separa de los criterios técnicos del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) seguidos en las ordenes anteriores dictadas también en situación de nivel 3.
-Infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015. Falta absoluta de motivación de la Orden al acordar no transferir ningún volumen a regadío.
Es decir, los motivos se centran en falta de motivación de la Orden impugnada y vulneración de los principios de confianza legítima y lealtad institucional.
TERCERO.- Comenzando por el examen del primer motivo, tenemos que partir de la normativa aplicable al caso.
La Ley 21/2015, de 20 de julio, indica en su Preámbulo que incorpora la Disposición adicional quinta para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2015, de 5 de febrero. Esta Sentencia declaró la inconstitucionalidad de varias disposiciones relativas al trasvase Tajo-Segura, que fueron introducidas mediante enmiendas en el curso de la tramitación parlamentaria de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, por haberse omitido el preceptivo trámite de audiencia a la Comunidad Autónoma de Aragón, y precisamente en ejecución de esta última Ley se dictó el citado Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, que el punto 2 de la Disposición derogatoria de la Ley 21/2015, de 20 de julio, mantiene en vigor.
En concreto, establece la reseñada Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, sobre 'Reglas de explotación del Trasvase Tajo-Segura':
'1. En función de las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases, con un máximo anual total de 650 hectómetros cúbicos en cada año hidrológico (600 para el Segura y 50 para el Guadiana):
Nivel 1 (...).
Nivel 2 (...).
Nivel 3. De situaciones hidrológicas excepcionales, se dará cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía no superen, a comienzos de cada mes, los valores que se determinen por el Plan hidrológico del Tajo vigente. El Gobierno, mediante el real decreto previsto posteriormente en este apartado, establecerá para el nivel 3 el trasvase máximo mensual que el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada, así como los valores mensuales antes referidos, definitorios del nivel 3, con el objetivo único que se indica posteriormente.
Nivel 4. Se dará esta situación cuando las existencias conjuntas en Entrepeñas y Buendía sean inferiores a 400 hectómetros cúbicos, en cuyo caso no cabe aprobar trasvase alguno.
(...).
Los volúmenes cuyo trasvase haya sido autorizado se distribuirán entre abastecimientos y regadíos, en la proporción de un 25 por ciento para abastecimiento y el 75 por ciento restante para regadío, hasta el máximo de sus dotaciones anuales, y asegurando siempre al menos 7,5 hectómetros cúbicos/mes para los abastecimientos urbanos.
2. La Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura autorizará los trasvases cuando concurran las condiciones hidrológicas de los Niveles 1 y 2, y el Ministro que tenga atribuidas las competencias en materia de agua, previo informe de esta Comisión, cuando concurran las condiciones del Nivel 3. En el caso de los niveles 1 y 2 la autorización de los trasvases se efectuará preferentemente por semestres, mientras que en el caso del nivel 3 se realizará preferentemente por trimestres, salvo que el órgano competente justifique en cualquiera de los niveles la utilización de plazos distintos. (...)'.
Por otro lado, mediante el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, se aprobaron diversas normas reguladoras del trasvase por el acueducto Tajo Segura. En concreto, dispone el art. 1 del citado R.D: 'En función de las existencias conjuntas en los embalses de Entrepeñas y Buendía a comienzos de cada mes, se establecen los siguientes niveles mensuales con arreglo a los que se acordará la realización de los trasvases con un máximo total anual de 650 hm3 en cada año hidrológico (...)'. Señala los umbrales que definen el nivel 3 y establece que 'En este nivel, denominado como de situación hidrológica excepcional, el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes'.
Es decir, en la situación hidrológica excepcional de nivel 3, según la normativa expuesta, corresponde a la Ministra de Transición Ecológica autorizar un trasvase de 'hasta' 20 hm3, discrecionalmente y de forma motivada.
CUARTO.- En el caso de autos, la Comisión Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura (CCEATS) se reunió el 17 de diciembre de 2019 para, entre otros puntos, efectuar el análisis de la situación hidrológica y propuesta de actuaciones. En dicha reunión, se constató según el informe de situación del CEDEX, obrante en los documentos del expediente, conforme a la información facilitada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, las existencias en el conjunto de embalses de Entrepeñas-Buendía el día 1 de diciembre de 2019 ascienden a 469,2 hm³, con un volumen autorizado pendiente de trasvasar de 26,7 hm³, por lo que resulta un volumen de embalse efectivo de 442,5 hm³, siendo este valor inferior al de referencia de 605 hm³ de paso entre los niveles 2 y 3 fijado en el Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre, para el mes de diciembre y superior al umbral de 400 hm³ de reservas no trasvasables, por lo que se constata que se mantiene la situación hidrológica excepcional, nivel 3 que se inició en el mes de mayo.
Por tanto, a tenor de la citada normativa, y como señala el informe del CEDEX, tal y como establece la regla de explotación, la determinación del volumen que se puede trasvasar en situación hidrológica excepcional (nivel 3) es discrecional, estando comprendido entre 0 y 20 hm³/mes. Ello, a diferencia de lo que sucede en la situación de nivel 1 o nivel 2, en que la cantidad de trasvase mensual se encuentra determinada directamente por la norma.
Es cierto, que como se desprende del acta de la reunión de 17 de diciembre de 2019, obrante en los documentos del expediente, se propuso un trasvase de 19,6 hm³ para el mes de diciembre de 2019, en aplicación del método lineal propuesto por el CEDEX, mientras que en la Orden impugnada se acuerda un trasvase de 7,5 hm³, pero tenemos que tener en cuenta que, conforme a la normativa anteriormente reseñada, únicamente se define las magnitudes básicas para la aplicación de la regla de explotación y concurriendo el nivel 3, la cantidad a trasvasar se determina mediante una decisión discrecional y motivada entre 0 y 20 hm³/mes.
Conforme a la citada Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, la autorización del trasvase desde los embalses Entrepeñas-Buendía a través del Acueducto Tajo-Segura, corresponde al Ministro competente en materia de aguas, previo informe favorable de la CCEATS. Y, en el caso que nos ocupa, como ha quedado reseñado, existe un informe favorable de la CCEATS para realizar el trasvase para el mes de diciembre de 2019 al concurrir el nivel 3.
Pero, el Ministro competente para ello, de manera discrecional, dentro de la propuesta favorable al trasvase de la CCEATS, puede determinar la cantidad del caudal de agua del mismo, como ha acontecido en el presente supuesto. Cuestión de la discrecionalidad, que no implica arbitrariedad, y debe darse a través de hechos determinantes que lo justifiquen.
Por lo que, conforme a lo expuesto, la Orden recurrida ha tenido en cuenta la regla de explotación aplicada por la CCEATS, basada en estudios técnicos del CEDEX, pero lo que ha acontecido es que se ha reducido el caudal de agua que se puede trasvasar entre los parámetros fijados para la situación de nivel 3.
Dicha disminución se encuentra permitida, siempre que la misma esté debidamente justificada, por lo que entramos a continuación a analizar las cuestiones suscitadas por la parte actora, respecto a la falta de motivación imputada a la Orden recurrida.
QUINTO.- Así las cosas, respecto de la motivación hay que recordar el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras, la STS de 19 de noviembre de 2001 (Rec. 6.690/2000), tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el art. 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el art. 106 CE, siendo en el plano legal, el art. 1061__h6_0035art>35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.
La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, véase la STS 16 de julio de 2001 (Rec. 92/1994),a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.
Motivación de los actos administrativos, que como señala la STS de 29 de marzo de 2012 (Rec. 2940/2010,por todas)no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, debiendo expresar las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión ' facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.
Examinada la Orden Ministerial recurrida, consideramos que la misma sí se ajusta a la exigencia de 'motivación' desarrollada por la doctrina constitucional, en relación con el referido artículo 1 del RD 773/2014 y la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, de 20 de julio, dado que se sustenta en la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura reunida el 17 de diciembre de 2019, que es el órgano competente para formularla y ha seguido la normativa establecida al respecto. Se razona en dicha Orden, que la Comisión ha constatado una situación hidrológica excepcional de nivel 3 tomando en consideración el informe de situación realizado por el CEDEX.
Se pone de manifiesto, la regla de explotación aplicada por el CEDEX, y la previsión que se contiene en el informe del mismo, sobre el que el sistema se encuentra en situación hidrológica excepcional (nivel 3) durante todo el trimestre de 2019 a febrero de 2020, siendo previsible que a principios del mes de marzo el sistema presente unas reservas superiores a los 415,0 hm³, es decir, muy próximo al umbral de 400 hm³, que imposibilita la realización de trasvases, ni siquiera para abastecimiento.
También se hace referencia a la situación meteorológica, reseñando que los datos disponibles a 1 de diciembre indican la existencia de sequía prolongada en el global de la cuenca del Segura. El índice de escasez coyuntural en el subsistema cuenca es de prealerta y en el subsistema del trasvase de emergencia, como no puede ser menos pues refleja las bajas reservas de los embalses de Entrepeñas y Buendía.
Además, como otro aspecto destacable, se tiene en cuenta el estado ambiental del Mar Menor y los esfuerzos que, directa o indirectamente, realizan las Administraciones Públicas para revertir su mala situación actual, reseñando que el Ministerio para la Transición Ecológica no puede ser ajeno a las responsabilidades que le corresponden en esta materia y la Orden 'se adopta teniendo en cuenta la situación actual del Mar Menor y los efectos que el regadío produce en él, con base en los principios de precaución y no deterioro que rigen la gestión del medio ambiente'.
Y, considerando lo expuesto, se realiza en la Orden impugnada, las siguientes consideraciones para autorizar un trasvase de 7,5 hm³: para el mes de diciembre de 2019:
'1) Se constata que a fecha 1 de diciembre de 2019 la situación del sistema es la correspondiente al nivel 3, referida a situaciones hidrológicas excepcionales.
2) Se toma nota de la propuesta de la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura, celebrada el 17 de diciembre de 2019, que, en aplicación al mes de diciembre de 2019 del método «lineal 1/3» propuesto por el CEDEX para una situación de nivel 3, da lugar a un trasvase mensual de 19,6hm³.
3) Se toma nota de que, a fecha de 1 de diciembre de 2019 queda pendiente de trasvasar un volumen de 26,7 hm³ que se aprobó para los meses de octubre y noviembre.
4) Se toma nota de la previsión para el trimestre que indica que, a principios del mes de marzo, el sistema presentará unas reservas inferiores a los 415,0 hm³ y cercano por tanto a la entrada en nivel 4 en el que no se puede realizar trasvase alguno.
5) Se tienen en cuenta, por una parte, que en las mayores presiones al Mar Menor, en este momento en crisis ecológica, es la de la contaminación difusa procedente del regadío en el Campo de Cartagena y, por otra, que no es posible condicionar la aplicación de los volúmenes trasvasables más allá de lo previsto en la legislación por la que se rige el aprovechamiento conjunto Tajo-Segura.
6) En cualquier caso, y según se contempla en la disposición adicional quinta, punto 1, de la ley 21/2015, de 20 de julio, de Montes , debe asegurarse siempre al menos 7,5 hm³/mes para los abastecimientos urbanos'.
A tenor de lo expuesto, la Sala llega a la conclusión que la determinación del trasvase de 7,5 hm³, se encuentra debidamente justificada, y, por otro lado, la resolución recurrida al expresar las razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, que han podido así ser combatidos en la demanda, no genera ningún tipo de indefensión, cumple las exigencias de motivación y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del reconocido en el art. 24 de la Constitución, siendo cuestión distinta, el que la parte actora no comparta dicha motivación.
SEXTO.- Esgrime la actora que la mera referencia que se hace al Mar Menor o la supuesta incidencia del regadío no se corresponde ni encuentra sustento en dato técnico alguno obrante en el expediente y sostiene que si no existen dichos datos es porque realmente no existe una causa-efecto entre el trasvase de agua para regadío y el mal estado del Mar Menor. Pero, a continuación, reconoce que las dos Órdenes de trasvase posteriores hacen referencia al Decreto Ley 2/2019, del Consejo del Gobierno de Murcia, de 26 de diciembre, de Protección del Mar Menor y al informe preliminar de la Confederación Hidrográfica del Segura para la declaración del mal estado químico de la masa de agua subterránea del acuífero cuaternario del Campo de Cartagena, así como el dato avanzado del estudio que Tragsa lleva a cabo respecto a la contaminación difusa procedente del regadío en el campo de Cartagena.
Pues bien, existe cierta contradicción en la argumentación de la actora por cuanto los estudios existen, como ella misma así lo viene a reconocer, y la crítica situación del Mar Menor era ya conocida cuando se dictó la Orden y puso en evidencia, a finales de ese mismo mes de diciembre, el Decreto Ley 2/2019 de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el estudio de Tragsa, sin que conste que la actora haya combatido dicho estudio y en definitiva, dichas consideraciones, mediante la articulación de la prueba correspondiente.
De otro lado, se achaca también falta de motivación de la Orden en relación con el principio de proporcionalidad al acordar no transferir ningún volumen a regadío, considerando que existe una falta de motivación en la graduación del volumen a trasvasar.
Sin embargo, de la normativa aplicable se desprende que en nivel 3, la necesidad de justificación de la cantidad a trasvasar se refiere al volumen total trasvasado. Efectivamente, como ya hemos dicho, el artículo 1 del Real Decreto 773/2014, establece que en nivel 3, denominado como de situación hidrológica excepcional, ' el órgano competente podrá autorizar discrecionalmente y de forma motivada un trasvase de hasta 20 hm3/mes.'
Es una vez determinado el volumen de trasvase autorizado cuando, según establece la Disposición adicional quinta de la Ley 21/2015, apartado 1, último párrafo, se distribuirá ' entre abastecimientos y regadíos, en la proporción de un 25 por ciento para abastecimiento y el 75 por ciento restante para regadío, hasta el máximo de sus dotaciones anuales, y asegurando siempre al menos 7,5 hectómetros cúbicos/mes para los abastecimientos urbanos'.
De tal forma, que en este caso siendo el volumen de trasvase autorizado de 7,5 hm³, debe destinarse para los abastecimientos urbanos, a tenor de dicha Disposición adicional quinta, como así se recoge en la Orden recurrida.
Finalmente, cabe recordar lo ya dicho en nuestras Sentencias de 25 de julio de 2018 y 26 de julio de 2018 ( Recursos 1.686/2015 y 1.783/2015), 17 de mayo de 2019 (Rec. 203/2017), 22 de septiembre de 2020 (Rec. 1094/2018), recaídas en recursos que tenían por objeto tres Órdenes Ministeriales, que autorizaban sendos trasvases desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, en el sentido siguiente: " A tal efecto resulta trascendente indicar que, de conformidad con el repetido artículo 1 del Real Decreto 773/2014, de 12 de septiembre , se permite dicho trasvase en el denominado nivel 3 (ahora aplicado), en cuanto situación hidrológica excepcional, siempre que se efectúe por el órgano competente (el Ministerio de Medio Ambiente), hasta un máximo de 20 hm3/mes y se lleve a cabo de forma motivada y 'discrecional'.
Constituye Jurisprudencia consolidada que concurre la discrecionalidad administrativa (y no potestad reglada), cuando la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho , sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia administración corresponde realizar . Ahora bien, el poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de cualquier manera según el puro arbitrio de quienes lo reciben, por lo que en realidad, la discrecionalidad administrativa nunca es absoluta, y cuando se habla de decisión discrecional se hace referencia, por lo general, a una decisión administrativa cuyo contenido no está totalmente predeterminado, puesto que la ley remite al órgano administrativo competente alguno de los elementos que lo integran en función de consideraciones de oportunidad.
La consecuencia de ello es que por amplia que sea la discrecionalidad administrativa, se somete siempre a unos límites jurídicos generales, pues solo puede ejercerse si existe poder para ello, por el órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, para atender al interés público y nunca intereses particulares o distintos de los previstos, y con sujeción a los principios generales del Derecho (igualdad, proporcionalidad, seguridad jurídica). Limites, tanto generales como específicos, pero en definitiva jurídicos, cuya observancia puede ser siempre controlada por los Tribunales, y ello porque discrecionalidad no equivale a arbitrariedad. Doctrina cumplida en el presente caso, en el que la Orden Ministerial combatida ha sido dictada de conformidad con un correcto ejercicio de dicha potestad discrecional ( artículo 1 del RD 773/2014 ), pues de su lectura resulta un juicio de oportunidad y de valoración entre las necesidades de la cuenca cedente y la cesionaria. Por lo que, en definitiva, gozando el acto administrativo impugnado de presunción de legalidad, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y recayendo sobre la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217.2LEC), no bastaba con una crítica genérica o la mera manifestación de inadecuación de ciertas estimaciones, sino que resultaba exigible una demostración de su irracionalidad, prueba que no se ha producido en el supuesto'.
Así las cosas, dándose el supuesto de hecho necesario para el ejercicio de la potestad discrecional, consistente en la concurrencia de nivel 3 y habiéndose expuesto en la Orden impugnada las razones por las que se determinó el volumen del trasvase en 7,5 hm3 (dentro de los límites establecidos por la norma: hasta 20 hm3), motivándose el volumen trasvasado, no cabe apreciar arbitrariedad alguna.
Criterio el expuesto que hemos seguido en nuestra reciente sentencia de 15 de noviembre de 2021 dictada en el Rec. 2567/2019 en que se impugnaba por la Generalitat Valenciana la misma Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, objeto del presente recurso.
SEPTIMO.-Finalmente, vamos a examinar la invocada vulneración de los principios de confianza legítima y lealtad institucional previstos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, que se sustenta en que durante el año 2019 y hasta octubre de ese año, el Ministerio en los trasvases del Tajo-Segura ha acudido a la Regla Lineal 1/3 producto de los trabajos realizados por el CEDEX, sin embargo inmotivadamente en los meses de noviembre y diciembre, se ha separado de dicha regla. Aporta como documento nº 1 de la demanda, la 'Nota técnica sobre la aplicación de la regla de explotación del trasvase Tajo-Segura en situación hidrológica excepcional (Nivel 3)', de abril de 2019.
En relación con dicho principio de confianza legítima, que en la demanda se conecta con el de lealtad institucional, la jurisprudencia ha reiterado, véase STS de 3 de julio de 2012 (Rec. 6558/2010) que '... La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...'.En esta línea la posterior STS de 13 de junio de 2018 (Rec.2800/2017) subraya que para que opere dicho principio ' es imprescindible que el comportamiento esperado de la Administración -valga la expresión- derive de actos o signos externos lo suficientemente concluyentes como para generar una razonable convicción en el ciudadano - más allá de aquellas insuficientes creencias subjetivas o expectativas no fundadas- de que existe una voluntad inequívoca de la Administración de ajustar su comportamiento a un determinado modo de proceder'.
En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta que no se aprecian la existencia de esos signos concluyentes de la Administración, ni que las esperanzas del administrado sean legítimas, pues en modo alguno está reconocido en el nivel 3 un eventual trasvase sistemático e invariable de 20 hm3, o que la conducta de la Administración sea contradictoria con la anterior, en la medida en que se justifica la decisión adoptada, a la vista de las específicas circunstancias concurrentes puestas de manifiesto en la Orden Ministerial recurrida, sin que, por otra parte, resulte obligatorio seguir el método utilizado por el CEDEX, como pretende la actora, pero sin especificar donde se le confiere carácter normativo.
El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.
OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte demandante, excluidas las de los codemandados Generalitat Valenciana y Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura, dado que no han efectuado alegación en defensa de su posición de codemandado.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCIArepresentada por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra la Orden TEC/1228/2019, de 17 de diciembre, por la que se autoriza un trasvase desde los embalses de Entrepeñas-Buendía, a través del acueducto Tajo-Segura, de 7,5 hm³, para el mes de diciembre de 2019; con imposición de costas a la parte actora, excluidas las de los codemandados Generalitat Valenciana y Si ndicato Central de Regantes del Acueducto Tajo Segura.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a.
EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
