Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 238/2016 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000238/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01884/2016

Demandante:PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

Procurador:CAROLINA PÉREZ-SAUQUILLO PELAYO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 238/2016, se tramita a instancia de la entidad PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.,representada por la Procuradora Doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 2 de marzo de 2016, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 a 2007, y cuantía de 8.268.975 euros,y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, en fecha 11 de abril de 2016, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'A LA SALA SUPLICO:Que teniendo por presentado este escrito y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo y tenga por formulada la presente demanda y, previos los trámites oportunos, la estime, anulando tanto la Resolución del TEAC de 2 de marzo de 2016 impugnada, como el Acuerdo de Liquidación dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de fecha 13 de julio de 2012, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los períodos 2005, 2006 y 2007.'

SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'Que tenga por presentado este escrito con sus copias, y por devuelto el expediente, lo admita, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda, y, previa su tramitación legal, dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando los actos recurridos, e imponiendo las costas al actor.'

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito del recurso a prueba, siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2016; y, finalmente, mediante providencia de 5 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Calderón González, Presidente de la Sección,quién expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidadPROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de marzo de 2016, desestimatoria de la reclamación económico administrativa, formulada, en única instancia, contra el acuerdo de liquidación dictado por la Jefa Adjunta de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005-2006-2007.

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:

PRIMERO: De la documentación obrante al expediente administrativo se desprenden los hechos siguientes:

1.- Por la Inspección de los Tributos del Estado se desarrollaron actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, de alcance general, en relación con el Grupo fiscal 20/01, cuya sociedad dominante es PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. Las actuaciones se iniciaron el 22 de julio de 2010 extendiéndose, entre otros conceptos, al Impuesto sobre Sociedades del período 2005/06/07.

2 - Las actuaciones del procedimiento de inspección relativas al Grupo fiscal 20/01 se han referido a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. como dominante y a las siguientes filiales dominadas:

PROSEGUR SEGURIDAD, S.A., que causa baja en el Grupo fiscal con fecha de 30 de septiembre de 2006 al ser absorbida por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.

PROSEGUR TRANSPORTES DE VALORES. S.A. SERVIMAX SERVICIOS GENERALES. S.A.

PROSEGUR ACTIVA ESPAÑÁ, S.L, constituida en el ejercicio 2006.

PROSEGUR ACTIVA HOLDING, S.L., constituida en el ejercicio 2006.

PROSEGUR TECNOLOGÍA. S.L.

3.- Las actuaciones en relación con las filiales dominadas del Grupo fiscal 20/01 concluyeron con las correspondientes diligencias de consolidación de 30 de marzo de 2012.

4.- En el cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones debe tenerse en cuenta que del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no deben computarse 518 días y que, con fecha 19 de mayo de 2011, el Inspector Jefe acuerda la ampliación del plazo máximo de duración de las actuaciones a 24 meses, acuerdo que fue notificado el 10 de mayo de 2011.

5.- Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación se formalizó con fecha 26 de abril de 2012 acta A02 de disconformidad con n° de referencia 72071843 que dio origen al acuerdo de liquidación objeto de la presente reclamación. Dicha acta completa la propuesta de regularización contenida en el acta de conformidad que se incoó simultáneamente.

6.- La entidad PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. adquirió en el ejercicio 2001 el cien por cien de ARMOR ACQUISITION S.A. (en adelante. ARMOR) y de JUNGADELLA PROSEGUR INTERNACIONAL, S.A. (en adelante, JUNCADELLA), sociedades argentinas de las que dependen las sociedades operativas del Grupo Prosegur en Latinoamérica. El coste de adquisición ascendió a 261.075.922,60 €.

En los ejercicios 2001 y 2002 PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A dota provisiones por depreciación de estas participaciones, deducidas y no ajustadas en las. bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades, que ascendieron a 67.340.117,68 €, por lo que el valor neto contable de las mismas a 2 de diciembre de 2002 era de 193.735.805.00 €.

Ese mismo 2 de diciembre de 2002 PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A aportó estas participaciones a la entidad alemana PROSEGUR INTERNATIONAL HANDELS GMBH (entonces denominada TRIPA) por 35.650.103 €. Al día siguiente, 3 de diciembre de 2002, PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. aportó las acciones de PROSEGUR INTERNATIONAL HANDELS GMBH a la holandesa MALCOFF HOLDINGS BV por 170.707.070,00 €. Ambas entidades, la alemana y la holandesa, dependen en un 100 por 100 de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A y son sociedades holdings sin infraestructura administrativa cuyo único activo son las participaciones aportadas.

La contabilización de ambas operaciones en único asiento dio lugar a que PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. computara una pérdida neta en el año 2002 por las transmisiones de 23.053.755,27 €.

El resultado de lo anterior es que PROSEGUR, en los períodos anteriores a los que son objeto de las actuaciones inspectoras, minoró sus bases imponibles en un total de 90.393.872,95 €; La base imponible de 2001 y 2002 se minoró en 67.340.117,68 €, que es el importe de la provisión dotada en dichos ejercicios. por. la depreciación de las participaciones en ARMOR. La base imponible de 2002 se minoró en 23.053.755,27 €, que es el importe de la pérdida derivada, de las transmisiones de dichas participaciones, que se llevan a cabo mediante sucesivas aportaciones, primero, a RROSEGUR INTERNATIONAL HANDELS GMBH y luego a MALCOFF HOLDINGS BV.

7.- La Inspección ha determinado los valores patrimoniales de ARMOR de acuerdo con la documentación aportada por la entidad, valores que alcanzan durante el periodo comprobado los siguientes Importes:

2005 47.634.000,00 €

2006 55.538.000,00 €

2007 72.469.000,00 €

Esta evolución pone de manifiesto la existencia de un incremento patrimonial de 7.904.000 € en el ejercicio 2006 y de 16.931.000 € en 2007, lo que, a juicio de la inspección, determina que PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. deba integrar en su base imponible de estos ejercicios dichas cantidades en concepto de recuperación de las provisiones y pérdidas en su día deducidas, a la luz de lo previsto en el artículo 19.6 del Real Decreto Legislativo 4/2004 (en adelante, TRLIS), de la Resolución del TEAC de 14 de septiembre de 2007 (RG 787/06) y de lo previsto en el Código de Comercio, en el Plan General de Contabilidad y en las resoluciones del ICAC sobre la prevalencia de la imagen fiel y fondo económico de las operaciones entre empresas del grupo.

El 13 de julio de 2012 se dicta Acuerdo de liquidación por la Jefa Adjunta de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en los términos señalados.

Considera este Acuerdo de liquidación que, de conformidad con el artículo 19.6 TRLIS, tanto la pérdida potencial que se refleja a través de una corrección de valor del elemento patrimonial como la pérdida causada por la baja del elemento patrimonial a través de su transmisión, han de incorporarse a la base imponible cuando ese elemento recupere su valor. Frente a la postura de la entidad, que sostenía en sus alegaciones al acta la improcedencia de integrar en su base imponible la recuperación del valor con el argumento de que el articulo 19.6 TRLIS exclusivamente posibilita tal integración en la sociedad que sea titular del elemento patrimonial en el momento en que dicha recuperación se produce, la Inspectora Jefe argumenta que:

'Contrariamente a lo manifestado por la entidad, se considera que la finalidad del precepto transcrito es incorporar a la base imponible del Impuesto sobre Sociedades una cantidad equivalente a la pérdida incorporada a dicha base imponible, cuando el elemento patrimonial determinante de la pérdida recupera su valor inicial, y el mismo se halla en poder de la entidad que sufrió la pérdida o en otra vinculada a la misma (...) Es esta necesaria unión entre pérdida y recuperación de valor, sea en una misma entidad o en una entidad vinculada con la misma, lo que constituye la esencia del precepto.

En el presente caso, la entidad ha reconocido una pérdida asociada a la corrección de valor y posterior transmisión de unas participaciones sociales y el obligado tributario defiende que la recuperación de valor se produce cuando él ya no es titular de las participaciones, pero lo cierto es que cuando se produce dicha recuperación de valor de esas participaciones, éstas permanecen en él patrimonio de una entidad no residente participada al 100% por aquella, por lo que el sujeto pasivo sigue manteniendo la titularidad, de las mismas si bien de forma indirecta en vez de directa, lo que habilita plenamente, a juicio de esta Oficina Técnica, a la reversión de la pérdida computada'.

En apoyo de su argumentación cita la Inspectora Jefe en el acuerdo de liquidación una resolución de este Tribunal Central de 14 de septiembre de 2007 pese a que el criterio de ésta -reconoce la inspectora Jefe- no ha sido, confirmado por la Audiencia, Nacional en su sentencia de 20 de diciembre de 2010.

En el acuerdo de liquidación la Inspectora Jefe realiza las manifestaciones siguientes:

1) Discrepa con la sentencia de la Audiencia Nacional citada, toda vez que, a su juicio, los argumentos de ésta no toman en consideración que el artículo 19.6 del TRLIS es una norma que intenta evitar los defectos de imposición que pueden tener lugar en sociedades en las que, habiéndose producido una pérdida provisional en algún elemento patrimonial, la recuperación de valor se evite por el simple medio de una venta intragrupo, con lo que unas pérdidas provisionales se convertirían en definitivas. De esta forma, señala la Inspectora Jefe que 'la limitación de este precepto a las ventas internas, es decir, a las transmisiones a sociedades residentes supone, de facto, su inaplicabilidad, como decimos, por el simple recurso a la venta a una sociedad del Grupo no residente'.

2) Frente a la crítica del obligado tributario de que el criterio seguido en el acta pudiera generar la tributación de una misma renta en dos jurisdicciones distintas manifiesta la Inspectora Jefe que tal situación no cabe ya que la renta discutida no será gravada, en Holanda, al tener este país una exención similar a la existente en el artículo 21 del TRLlS. que exonera de tributación las rentas de fuente extranjera.

3) Si prospera la tesis que asume la inaplicación del artículo 19.6 TRLIS en el caso de transmisión a una sociedad no residente vinculada, se produciría una discriminación, toda vez que implicaría la consecución de una pérdida definitiva en tanto que si la transmisión se realiza a sociedad española la recuperación de valor tributaría en España. Debe recordarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que las normas que en principio pudiesen tacharse de discriminatorias pueden, sin embargo, desplegar sus efectos si están justificadas, entre otras razones, por la necesidad de garantizar la coherencia del sistema tributario nacional o por la lucha contra la evasión fiscal, siendo estos objetivos los que están precisamente presentes en la norma analizada.

4) Dadas las peculiaridades de la transmisión intragrupo efectuada, que se realiza a sociedades holdings sin infraestructura administrativa alguna y cuyo único activo son las participaciones aportadas por PROSEGUR quien, en todo momento, tiene la titularidad del 100% (si bien de forma indirecta) y ha mantenido el control de las mismas, deben tenerse en consideración las disposiciones sobre beneficiario efectivo previstas en los Convenios de Doble - Imposición, considerando que la entidad titular de la participación no es beneficiaria de la misma, de forma que la potestad tributaria podría ser atribuida al Estado del beneficiario efectivo, que aquí es PROSEGUR.

5) Cabe amparar la regularización también en el principio de imagen fiel del patrimonio, recogido en el artículo 34 del Código de Comercio y en .el Plan General de Contabilidad, y en la doctrina administrativa de prevalencia de la imagen fiel y fondo económico de las operaciones, en cuanto se ha puesto de manifiesto que la. sucesiva aportación de las acciones a Prosegur International Mandéis y a Malcoff Holdings no ha supuesto-utilidad alguna para estas entidades, sino que sólo su matriz, PROSEGUR, ha obtenido utilidades fiscales consistentes en no recuperar los 90 millones de pérdidas.

6) La postura del obligado tributario de que no se produce necesariamente un supuesto de desimposición por no aplicar el artículo 19.6 en el caso de titulares no residentes, sino un diferimiento de la recuperación del valor al momento en que se produzca la futura transmisión de las acciones recibidas a cambio de las entregadas que generaron las pérdidas, no es admisible, toda vez que supondría vaciar de contenido el artículo 19.6 TRLIS, cuya finalidad es recuperar el valor correspondiente a pérdidas deducidas previamente en sociedades vinculadas a medida que se produzca esta recuperación, no en el momento de la transmisión posterior de las participaciones recibidas a cambio de aquéllas cuya entrega generó las pérdidas.

7) En las Consultas de la DGT esgrimidas por la entidad no se contempla un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa, pues en ellas no se especificaba que la entidad vinculada en la que se produce la recuperación de valor era residente en el extranjero. Además, el TEAC en la resolución de 14 de septiembre de 2007 también se refiere a estas consultas señalando que la interpretación manifestada en ellas no es tan claramente la pretendida por la entidad.

8) No nos hallamos, en contra de lo que sostiene la entidad, ante una norma no necesitada de interpretación alguna dada la claridad de sus términos, sino todo lo contrario, resultando razonable interpretar que quien ha de soportar la recuperación será el sujeto pasivo que sufrió y computó la pérdida, en un caso como él presente en el que simple y llanamente el sujeto pasivo mantiene la titularidad del 100% de las mismas participaciones si bien de forma indirecta a través de otras sociedades no residentes de las que tiene también el 100%. Por el contrario, la interpretación que propone el obligado tributario devendría en la inefectividad del mandato del artículo 19.6, lo que advierte respecto de lo erróneo de la misma.

SEGUNDO: Disconforme con el Acuerdo de liquidación la interesada ha promovido frente al mismo reclamación económico-administrativa n° 5079/2012 ante el Tribunal Económico Administrativo Central el 1 de agosto de 2012.

En el trámite de puesta de manifiesto del expediente, concedido por el Tribunal, alegó, en síntesis, lo siguiente:

Incorrecta aplicación del artículo 19.6 del TRLIS por parte de la Inspección, toda vez que la recuperación de valor a que se refiere dicho precepto ha de tener reflejo en sede de la entidad que es, a la fecha de la recuperación de valor, propietaria del elemento. Cita, en apoyo de esta tesis, tres consultas de la Dirección General de Tributos de 27 de diciembre de 1996, 10 de enero de 1997 y 11 de noviembre de 2003, que ya había puesto en conocimiento de la Inspección. Cita igualmente referencias de algunos autores a favor de su punto de vista. No alcanza a comprender la posición mantenida por la Inspección cuando esta misma Inspección admite la existencia de-dos sentencias de la Audiencia Nacional, de 4 de noviembre y de 20 de diciembre de 2010 ( rec. nºs 407/2007 y 611/2007, respectivamente), contrarias al criterio de la resolución del TEAC en que se apoya para liquidar. No resulta admisible que siendo conocedora la Administración de que la resolución en que fundamenta su liquidación ha sido anulada por los Tribunales, se empecine en mantener los mismos argumentos, obligando al contribuyente a impugnar los actos administrativos.

Pretender gravar a la entidad española aportante, por el aumento de valor que en sede de la entidad extranjera se puede producir en las acciones aportadas, supondría una extralimitación fiscal territorial que podría además generar que una misma renta fuera gravada en dos jurisdicciones distintas. La Administración se limita a afirmar que tal extralimitación no se produce porque la renta en discusión no será gravada en Holanda al tener este país una exención similar a la del artículo 21 del TRLIS. pero tales afirmaciones no van acompañadas de la correspondiente explicación y fundamentación sobre cuál es la regulación de esa pretendida exención similar a la española. Por el contrario, en las referidas sentencias de la Audiencia Nacional se señala que la recuperación del valor debe realizarse en la sociedad no residente que sea titular de la participación.

La Administración rechaza la doctrina de la Audiencia Nacional afirmando que no toma en consideración que el artículo 19.6 del TRLIS es una norma que intenta evitar los defectos de imposición que se producirían en el caso de qué unas pérdidas provisionales se convirtieran en definitivas; sin embargo, la improcedencia de recuperación por aplicación de dicho precepto en el caso de titulares no residentes no supone que se produzca necesariamente un supuesto de desimposición que invite a ser atacado a través de una interpretación extensiva de la norma, ya que el hecho de que se materialice una pérdida como consecuencia de la dotación de provisiones por deterioro y de la aportación a una sociedad vinculada extranjera implica que el valor de mercado de los elementos patrimoniales aportados que generan la pérdida constituye el valor de adquisición a efectos fiscales en España de las acciones recibidas, por lo que las pérdidas fiscales generadas en la transmisión no se consolidan de manera definitiva sino que quedan diferidas hasta el momento en que se produzca una futura transmisión de las acciones recibidas.

No se puede hacer recaer un gravamen sobre la revalorización de un bien a una entidad que no es titular jurídicamente del mismo ni se beneficia económicamente de forma directa de dicha revalorización.

La claridad del artículo 19.6 del TRLIS no admite una Interpretación ilegal como la pretendida por la Administración. Nada hay que interpretar. Si se cumple el supuesto contemplado en dicho artículo se debe aplicar dicha norma en el sujeto pasivo titular de las participaciones en el momento de la recuperación de valor, sin que quepa mayor margen interpretativo. La norma no recoge la excepción pretendida por la Inspección en casos de adquisiciones por no residentes. Si el legislador hubiera querido añadir una excepción en casos de adquisiciones por entidades no residentes lo habría hecho expresamente y habría dispuesto que en tales casos la imputación de la recuperación de valor se debe realizar en sede de la entidad residente transmitente.

TERCERO: En fecha 2 de marzo de 2016, el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) desestimó la reclamación económico administrativa, desestimación que constituye el objeto de este recurso.

SEGUNDO.-El recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación:

A) Fundamentos jurídicos sustantivos.

1. El origen de la controversia.

2. El fundamento de la Inspección (ratificado por el TEAC).

3. La incorrecta aplicación del artículo 19.6 del TRLIS por parte de la Inspección y del TEAC.

a) Interpretación de la Dirección General de Tributos

b) Interpretación de la doctrina científica

c) Interpretación del TEAC en Resoluciones previas

4. La claridad del artículo 19.6 del TRLIS no admite una interpretación ilegal como la pretendida por la Administración.

TERCERO.-Sobre el thema debati del presente recurso, se pronuncia el TEAC en su Fundamento de Derecho Segundo declarando al respecto:

'SEGUNDO: La cuestión debatida se centra en conocer si la recuperación de valor a que alude el artículo 19.6 del TRLIS debe integrarse en la base imponible de la entidad que se dedujo fiscalmente la pérdida por deterioro de valor o por transmisión de elementos patrimoniales, como sostiene la Inspección, o si debe integrarse en la de la entidad que en el momento en que tiene lugar dicha recuperación de valor es titular de los elementos patrimoniales revalorizados, como defiende la reclamante.

El artículo 19.6 del TRLIS dispone lo siguiente.

'La recuperación de valor de los elementos patrimoniales que hayan sido objeto de una corrección de valor se imputará en el período impositivo en el que se haya producido dicha recuperación, sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con ella.

La misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron'.

Dicho precepto establece un criterio especial de imputación temporal de la recuperación del valor de los elementos patrimoniales que han sido transmitidos, cuando se haya producido una renta negativa en la transmisión o cuando, con anterioridad, el elemento haya sufrido un deterioro que se haya integrado en la base imponible del obligado tributario.

Asiste la razón a la Inspectora Jefe, a juicio de este Tribunal Central, cuando afirma que la norma no es lo suficientemente clara como para no necesitar de una labor interpretativa. Basta su simple lectura para apreciar que no permite concluir de forma determinante sobre la cuestión aquí debatida.

En efecto, del artículo 19.6 del TRLIS se deduce sin dificultad que la imputación de la recuperación del valor del elemento patrimonial se realizará en el período impositivo en que dicha recuperación se produzca. Siendo el artículo 19 del TRLIS una norma que establece criterios de imputación temporal de ingresos y gastos, el criterio de imputación temporal de los Ingresos constituidos por las recuperaciones de valor quedaría suficientemente precisado con esta afirmación. Y, lógicamente, si el apartado sexto no dijera nada más, no cabría duda alguna de que dicha recuperación de valor habría de imputarse, en la base imponible de la sociedad, que, permaneciendo titular del elemento patrimonial, previamente practicó la correspondiente corrección de valor computando contable y fiscalmente una pérdida por tal motivo. La regla general, por tanto, es que la recuperación de valor de un elemento patrimonial se impute en el período impositivo en que dicha recuperación se produzca en la base imponible de la entidad que tuvo la pérdida por deterioro de valor y que sigue ostentando la titularidad del bien.

Sin embargo, el artículo 19.6 del TRLIS no se limita a fijar un criterio de imputación temporal para el ingreso por recuperación de valor, es decir, no se limita a señalar que dicho ingreso deberá integrarse en el período en que la recuperación del valor se produzca, sino que añade la expresión siguiente: 'sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con ella'.Con esta expresión el precepto contempla la posibilidad de que el elemento que ha sido objeto de corrección de valor se haya transmitido a una entidad vinculada y de que la recuperación de valor tenga lugar en esta última. En este supuesto, resulta claro que la recuperación de valor habrá de imputarse en el período impositivo en que se produzca, pero la norma no establece de manera inequívoca la base imponible en que habrá de integrarse dicha recuperación de valor, si en la de la entidad que se dio el gasto por deterioro de valor o en la de la entidad que es titular del elemento cuando la recuperación de valor se produce. En principio, cualquiera de las dos soluciones sería factible en vista del tenor literal del precepto. Lo que no es aceptable, en ningún caso, es interpretar que puede ser una u otra entidad. Indistintamente y a su libre elección, la que ha de imputar en su base imponible la recuperación de valor, dejando así la decisión en manos de las empresas que han intervenido en la operación. Y es que una interpretación semejante conduciría inexorablemente a la inaplicación del precepto, pues ello equivaldría a dejar el hecho imponible en manos del contribuyente, que podría así decidir si tributa o no por él. Ciertamente, con un planteamiento así, si las empresas intervinientes no se pusieran de acuerdo sobre cuál de ellas ha de tributar por la recuperación del valor, ninguna podría exigir a la otra que lo hiciera.

Tal como señala el Acuerdo de liquidación impugnado, este Tribunal Central se pronunció sobre esta cuestión en su resolución de 14 de septiembre de 2007 (RG 787/2006) en la que se indicaba lo siguiente;

TERCERO: En cuanto a la reclamación con número R.G. 787/06 se alega, en primer lugar, la procedencia o no de imputar a la base imponible individual de la entidad dominante la recuperación de la pérdida sufrida en la enajenación de las acciones de F, S.A.

XT, SA. contabilizó en el año 1998 una pérdida por importe de 35.114.875.757 pese/as (211.044.653,74 €), derivada de la transmisión, mediante aportación no dinerada, de las participaciones sobre F, S.A. y sobre E, S.A. siendo la entidad adquirente XD, BV sociedad holandesa participada al 100% por XT, S.A. El único activo de E, S.A. era una participación sobre F, por tanto, la transmisión a favor de XD, BV tuvo por objeto, la participación, directa e indirecta, de XT, S.A. en F.

La pérdida contabilizada es el resultado de minorar el valor de transmisión -1.703 pesetas/acción-, calculado sobre la base de la cotización en la bolsa de aumentado por el importe de una prima en concepto de traspaso de control, en el valor contable -2.620 pesetas/acción-.

La Inspección no cuestiona el valor de transmisión de las acciones, pero entiende que a 31/12/98 y a 31/12/99 se ha producido una recuperación de valor de las acciones de F en poder de la entidad holandesa XD, BV que imputa a XT, S.A. en aplicación de lo previsto en el artículo 19.6 de la Ley 43/95 . Para determinar el importe de la recuperación de valor ha tomado en consideración el valor teórico de las acciones a 31/12/98 -2.178 pesetas/acción- y a 31/12/99 -2.680 pesetas/acción-.

En consecuencia, como en el ejercicio 1998 se incrementó la base imponible declarada en la cantidad de 18.182.005.877 pesetas (109.276.056,14 €), en el ejercicio 1999, procede incrementar la base imponible individual declarada por XT, S.A. en la cantidad de 16.907.754.672 pesetas (101.617.652,16 €) correspondientes a la recuperación de la pérdida en la enajenación de la participación en F en aplicación del artículo 19.6 de la LIS (diferencia entre el valor teórico a 31 de diciembre de 1998 y el valor contable tomado para determinar la pérdida en el momento de la transmisión).

Por su parte, la entidad alega que no es posible aplicar el artículo 19.6 de la LIS pues no nos encontramos ante ninguno de los dos supuestos previstos en dicho artículo.

El articulo 19.6 de la LIS establece:

'6. La recuperación dé valor de los elementos patrimoniales que hayan sido objeto de una corrección de valor se imputará en el período impositivo en el que se haya producido dicha recuperación, sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con la misma.

La misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron'.

Debemos tener en cuenta que el artículo 19 de la LIS se refiere a la imputación temporal de ingresos y gastos y el apartado 6 del citado artículo regula un supuesto de imputación temporal asociado a pérdidas de valor determinantes de gastos o pérdidas, que posteriormente se recuperan, permaneciendo el elemento patrimonial determinante de las mismas en el patrimonio del sujeto pasivo que se dedujo el gasto o la pérdida o en otro vinculado con el mismo,

El citado precepto contempla el régimen fiscal de la recuperación de valor aplicable tanto a los elementos que previamente se depreciaron y motivaron una dotación de la provisión fiscalmente deducible como a los elementos que se han transmitido generando una pérdida a efectos fiscales.

En el presente caso la entidad ha reconocido en el ejercicio 1998 una pérdida derivada de una transmisión formalizada a través de una aportación no dineraria realizada por el obligado tributario a favor de una entidad no residente vinculada con el mismo. En noviembre de 1998 se produce la aportación de las citadas acciones en la ampliación de capital de XD, BV entidad holandesa participada al 100% por X, S.A. (hoy XT, S.A.) y como consecuencia de dicha transmisión se reconoce una pérdida; cuando se efectúa la transmisión ambas sociedades forman parte de mismo grupo mercantil encabezado por el obligado tributario.

Se reconoce una pérdida en la entidad transmitente y, a su vez, se comprueba- que el valor teórico contable de las citadas acciones a 31/12/99 es de 2.680 pesetas/acción (a 31/12/98 el valor teórico de las acciones es de 2.178 pesetas/acción), con lo que se ha producido una recuperación de valor de las mismas estando el elemento patrimonial en poder de la entidad beneficiaria de la aportación, entidad no residente participada al 100% por la entidad que ha reconocido la pérdida.

Es decir, una entidad ha sufrido una pérdida que se manifiesta a través de una transmisión de un elemento patrimonial perteneciente al inmovilizado y el elemento, en el momento de producirse la recuperación de valor, permanece en el patrimonio. de la entidad transmitente, aunque mediante una propiedad indirecta pues está integrada en el patrimonio de una entidad participada al 100% por la entidad que lo transmitió.

Ciertamente, en. este supuesto la pérdida no se ha manifestado a través de una corrección de valor sino a través de una transmisión por lo que, en principio, sería aplicable el segundo párrafo del artículo 19.6 de la LIS 'La misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron'.

En este caso, resulta evidente que la entidad transmisora de la participación, al transmitirla a favor de otra entidad de la que posee el 100%, en realidad esté transformando una participación directa e indirecta de grado uno sobre la entidad F, por la misma participación pero ahora indirecta de grado 1 y de grado 2 respectivamente (por la tenencia de la participación de F a través de la entidad E, S.A.); en definitiva puede afirmarse que se produce la transmisión y simultánea adquisición por ella misma de las acciones que generan las pérdidas.

En consecuencia, en este caso se produce el supuesto regulado en el segundo párrafo del mencionado artículo 19.6 de la LIS , este párrafo hace referencia a que el elemento transmitido haya sido adquirido posteriormente por la misma sociedad o una entidad vinculada a ella dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la transmisión. Lo importante es que el inmovilizado cuya transmisión determinó la pérdida se encuentre en el patrimonio de la entidad que lo transmitió o de otra vinculada con la misma antes de transcurridos los seis meses desde la transmisión, situación que en este caso si se produce claramente, y, por tanto, deberá precederse conforme a éste, imputando un ingreso en la basé imponible por la recuperación de valor de las acciones que se ha producido durante el ejercicio 1999: Este ingreso, que en definitiva es la reversión de la pérdida contabilizada, deberá imputarse en la base imponible de la entidad transmitente, que fue quien se imputó la pérdida.

En relación a las consultas de la Dirección General de Tributos diadas por la reclamante, éste se apoya en las afirmaciones contenidas en estas consultas para defender dos criterios:

En primer lugar, según la entidad es incorrecto entender que donde la norma habla de 'recompra por el transmitente' puede entenderse comprendido el caso de 'compra directa por una entidad vinculada'; según su criterio, la norma requiere dos actos jurídicos independientes para la transmisión y para la nueva adquisición.

Desde luego, la aludida consulta de la Dirección General de Tributos (n° 0012-97) nada dice al respecto ni directa ni indirectamente y concluir que de la expresión 'El régimen de la recuperación de valor es aplicable... siempre que esos elementos hayan sido adquiridos por la misma sociedad u otra vinculada con ella dentro de los seis meses...' debe concluirse que no se aplica el articulo 19.6 cuando la transmisión se realiza directamente a favor de una sociedad vinculada es darle un sentido mucho más amplio que el que puede concluirse y desde luego, a nuestro juicio incorrecto y además incongruente con la pretensión. de la norma.

Respecto al segundo criterio, la entidad argumenta que no puede imputarse la recuperación de valor a quien no es titular de las acciones, apoyando tal idea, en la citada, consulta y en la n°.1868/03. Cabe señalar que ambas consultas si bien se refieren a la posibilidad de que la recuperación de valor se incorpore a la base imponible de la propietaria directa del bien en el ejercicio de la recuperación, recogen, también ( párrafo c) de la contestación relativa al artículo 19.6, en la consulta 0012-97 y primer párrafo de la contestación a la consulta 1866-03) que el artículo 19.6 de la LIS establece que la. recuperación de valor se imputará en el periodo impositivo en el que se haya producido, dicha recuperación, sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con la misma. De donde se concluye que la interpretación de la Dirección General de Tributos al respecto, cuando menos, no es tan claramente la que pretende la entidad.

Tampoco es cierto que se esté gravando en España un resultado obtenido por una empresa no residente, ya que como se ha indicado estamos ante un supuesto de imputación temporal.

De la resolución parcialmente transcrita se colige que el motivo fundamental por el que este Tribunal Central estimó que la reversión en el caso analizado de la pérdida contabilizada debía imputarse en la base imponible de la entidad transmitente fue porque había sido esta entidad la que se imputó la pérdida.

Tal como se recoge igualmente en el Acuerdo de liquidación, esta resolución del Tribunal Central fue anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo n° 611/2007), a cuyo tenor:

QUINTO:

(...)

El TEAC en la resolución que se revisa, confirma ¡a decisión alcanzada por la Administración en este punto, con base en las siguientes consideraciones:

'(...)

Es decir, una entidad ha sufrido una pérdida que se manifiesta a través de una transmisión de un elemento patrimonial perteneciente al inmovilizado y el elemento, en el momento de producirse la recuperación de valor, permanece en el patrimonio de la entidad transmitente, aunque mediante una propiedad indirecta pues está integrada en el patrimonio de una entidad participada al 100% por la entidad que lo transmitió.

Ciertamente, en este supuesto la pérdida no se ha manifestado a través de una corrección de valor sino a través de una transmisión por lo que, en principio, sería aplicable el segundo párrafo del artículo 19.6 de la LIS (La misma regla se aplicara en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron...).

En este caso, resulta evidente que la entidad transmisora de la participación, al transmitirla a favor de otra entidad de la que posee el 100%, en realidad está transformando una participación directa e indirecta de grado uno sobre la entidad ASTRA, por la misma participación pero ahora indirecta de grado 1 y de grado 2 (por la tenencia de la participación de Astra a través de la entidad Caveant, S.A.): en definitiva puede afirmarse que se produce la transmisión y simultánea adquisición por ella misma de las acciones que generan las pérdidas.

En consecuencia, en este caso se produce el supuesto regulado en el segundo párrafo del mencionado artículo 19.6 de la LIS , este párrafo hace referencia a que el elemento transmitido haya sido adquirido posteriormente por la misma sociedad o una entidad vinculada a ella dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la transmisión. Lo importante es que el inmovilizado cuya transmisión determinó la pérdida se encuentre en el patrimonio de la entidad que lo transmitió o de otra vinculada con la misma antes de transcurridos los seis meses desde la transmisión, situación que en este caso si se produce claramente, y, por tanto, deberá precederse conforme a éste, imputando un ingreso en la base imponible por la recuperación de valor de las acciones que se ha producido durante el ejercicio 1999. Este ingreso, que en definitiva es la reversión de la pérdida contabilizada, deberá imputarse, en la base imponible, de la entidad transmitente, que fue quien se imputó la pérdida.

Frente a ello sostiene la entidad recurrente, en primer término, que no es posible aplicar el art. 19.6 de la LIS 'pues no nos encontramos ante ninguno de los dos supuestos de hecho previstos en dicho artículo', toda vez que partiendo como hace el TEAC en la resolución impugnada de que, en su caso, la norma aplicable sería el segundo párrafo del art. 19.6 de la LIS , pues en el supuesto que se examina no ha habido ninguna 'corrección de valor' previa de las participaciones de ASTRA y CAVEANT, alega la parte que tampoco resulta de aplicación el segundo supuesto de hecho previsto en el citado art: 19-6 de la LIS 'pues no ha existido recompra de los valores por parte de REPSOL', citando al efecto una consulta de la Dirección General de Tributos de 10 de enero de 1997, cuya copia acompaña. Rechaza la parte el criterio de la Inspección y del TEAC consistente en que es posible sustituir la exigencia legal 'de recompra por el transmitente' por el requisito no previsto normativamente de que haya 'compra directa por una entidad vinculada'. Sostiene la parte que la norma antielusoria requiere dos actos jurídicos independientes para la transmisión y para la nueva adquisición posterior en un plazo determinado (seis meses), señalando que 'argüir que ambos actos jurídicos traslativos de la propiedad (compra y recompra) se dan en un mismo acto es desde la pura lógica jurídica criticable y claramente erróneo.'

Sostiene, en forma subsidiaria, que, en su caso, la recuperación de la pérdida debe imputarse al titular de las acciones.

El artículo 19.6 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades establece que:

'6. La recuperación de valor de los elementos patrimoniales que hayan sido objeto de una corrección de valor se imputará en el periodo impositivo en el que se haya producido dicha recuperación, sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con la misma.

La misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron.'

Tal y como recoge la resolución que se revisa el artículo 19 de la Ley del Impuesto , parcialmente transcrito, se refiere a la imputación temporal de ingresos y gastos, regulando el apartado 6 del precepto un supuesto de imputación temporal asociado a pérdidas de valor determinantes de gastos o pérdidas, que posteriormente se recuperan, permaneciendo el elemento patrimonial determinante de las mismas en el patrimonio del sujeto pasivo que se dedujo el gasto o la pérdida, o en otro vinculado con el mismo.

El citado precepto contempla el régimen fiscal de la recuperación de valor aplicable tanto a los elementos que previamente se depreciaron y motivaron una dotación, de la provisión fiscalmente deducible, como a los elementos que se han transmitido generando una pérdida a efectos fiscales y que posteriormente vuelven a adquirirse, siendo el segundo párrafo del precepto el aplicable, en su caso, en el supuesto que se enjuicia.

Así, pues, el apartado 6 del precepto se ocupa del tratamiento fiscal que debe darse a la recuperación de valor de elementos que previamente hayan sufrido una disminución en el mismo determinante de un gasto en concepto de provisión por depreciación, o de una pérdida generada con la transmisión del elemento.

Los supuestos de recuperación de valor previstos en el referido apartado 6 del precepto son dos, de un lado, recuperación de valor de elementos que previamente hayan determinado un gasto en concepto de provisión por depreciación, y de otro, recuperación de valor de elementos que previamente hayan determinado una pérdida como consecuencia de su transmisión, siendo este segundo supuesto el que debe ser ahora examinado.

Considera la Sala, una vez examinado el tenor del referido párrafo la misma regla se aplicará en el supuesto de pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado que hubieren sido nuevamente adquiridos dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se transmitieron'- que entre los requisitos que deben concurrir para su aplicación se encuentra, la naturaleza del elemento cuyo valor se recupera, que debe ser la de elementos patrimoniales de inmovilizado; la existencia de dos variaciones de valor, una primera disminución de valor, que habrá quedado reflejada al transmitir a un tercero o a una sociedad vinculada, el elemento con pérdidas, y posteriormente una recuperación de valor; la titularidad del elemento cuando se produce la recuperación de valor, que debe ser ostentada por la propia sociedad que obtuvo la pérdida con su transmisión para lo cual será necesario que recompre ese elemento, o por otra sociedad vinculada a la misma; y por último, el plazo en que debe producirse la recompra, que es el de los seis meses siguientes a la fecha de transmisión.

De tales requisitos cuestiona la parte actora el criterio de la Inspección y del TEAC consistente en que es posible sustituir la exigencia legal 'de recompra por el transmitente' por el requisito de que haya 'compra directa por una entidad vinculada', alegando en tal sentido que la norma antielusoria requiere dos actos jurídicos independientes para la transmisión y para la nueva adquisición posterior en un plazo determinado, seis meses, y señalando que 'argüir que ambos actos jurídicos traslativos de la propiedad (compra y recompra) se dan en un mismo acto es desde la pura lógica jurídica criticable y claramente erróneo'.

La posición de la parte en este punto no puede ser compartida, al estimar la Sala que la titularidad del elemento cuando se produce la recuperación de valor debe ser ostentada por la propia sociedad que obtuvo la pérdida con su transmisión, para lo que sería necesario que recomprase ese elemento, o por otra sociedad vinculada a la misma, bien porque fue la adquirente en la primera transmisión con pérdidas, tal y como sucede en el supuesto que se enjuicia, o bien porqué recompró el elemento a un tercero, entendiendo la Sala plenamente aplicable esta regla en él caso de que el titular del elemento sea una entidad vinculada dada la remisión que se hace a la regla del párrafo primero.

Por tanto, considera la Sala que debe ser mantenida la posición de la Administración en este punto, en cuanto a la aplicación del párrafo 2° del citado precepto.

Ahora bien, distinta conclusión se alcanza respecto al sujeto al que debe imputarse la recuperación del valor y, por tanto el ingreso, que a Juicio de la Sala ha de ser la sociedad que ostente la titularidad del elemento cuando se produce dicha recuperación, en este caso, la sociedad holandesa titular de las acciones, sin que frente a ello quepa admitir, tal y como la Administración pretende, que dicha regla general no opera cuando el adquirente es una sociedad no residente, como ocurre en el supuesto que se examina, pues, de un lado, la Ley no distingue en su regulación, y de otro, tal conclusión vulnera el reparto de competencias tributarias que establece el Convenio para evitar la doble imposición entre Holanda y España de 16 de Junio de 1971 ( ROL 1972, 1881 y ROL 2004, 734) (BOE de 16 de octubre de 1972 ) pues está gravando en España el resultado obtenido por una empresa residente en Holanda, lo que resulta contrario al art. 14 del Convenio que establece que el país de residencia de la titular de las acciones es quien tiene la potestad exclusiva para gravar las ganancias derivadas de las acciones. A mayor abundamiento, la posición mantenida por la Inspección en este punto podría implicar una discriminación contraria al Derecho Comunitario, al establecer distintos efectos en función de la residencia fiscal de la sociedad adquirente, si es una sociedad residente en España o una sociedad residente en otro Estado de la Unión Europea.

A tal efecto baste con recordar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 159) , dictada en el asunto 0- 487/06 recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE ( ROL 1999, 1205 ter) , por la Comisión Europea contra el Reino de España, en la que el Tribunal decide:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE , apartado 1, al supeditar la exención de los dividendos que distribuyen las sociedades residentes en España al requisito de que las sociedades beneficiarías tengan en el capital de las sociedades distribuidoras de los dividendos un porcentaje de participación más elevado en el caso de las sociedades beneficiarias residentes en otro Estado miembro que en el caso de las residentes en España.

2) Desestimar el recurso en todo lo demás'.

Conforme a cuanto antecede, procede aceptarla pretensión de la parte en este punto en cuanto que el sujeto al que debe imputarse la recuperación del valor y, por tanto el ingreso, ha de ser la sociedad holandesa titular de las acciones con aplicación del Convenio para evitar la doble imposición entre Holanda y España. (...)

La Audiencia Nacional, en la sentencia, adopta el criterio de que ha de ser la sociedad que ostente la titularidad del elemento cuando se produce la recuperación de valor la que debe integrar en su base imponible dicha recuperación.

Si se analizan con detalle tanto la resolución de este Tribunal Central de 14 de septiembre de 2007 como la sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de diciembre de 2010, parcialmente transcritas, se observa que ambas argumentan de forma extensa a favor de que el supuesto concreto analizado en ellas debe enmarcarse en el segundo párrafo del artículo 19.6 del TRLIS, pese a que no existe propiamente recompra de las participaciones por la entidad transmitente, y ello porque la titularidad del elemento cuando se produce la recuperación de valor debe ser ostentada por la propia sociedad que obtuvo la pérdida con su transmisión, para lo que sería necesario que recomprase ese elemento, o por otra sociedad vinculada a la misma, bien porque fue la adquirente en la primera transmisión con pérdidas, tal y como sucede en el supuesto que se enjuicia, o bien porque recompró el elemento a un tercero. Sin embargo, para alcanzar las conclusiones respectivas, y contrarias entre sí, en relación a la cuestión ahora controvertida, es decir, a qué entidad debe imputarse la recuperación del valor, los razonamientos de la resolución y de la sentencia son muy parcos.

Pues bien, llegados a este punto, este Tribunal Central, que no desconoce haberse pronunciado con posterioridad en sentido contrario al de la resolución citada (v.gr. en resolución de 26 de junio de 2008 dictada en reclamación RG 927/07), considera que una interpretación finalista del artículo 19.6 del TRLIS conduce a la conclusión de que la recuperación de valor cuando se transmite el elemento que ha sido objeto de la corrección de valor a una entidad vinculada deberá integrarse en todo caso en la entidad que practicó la corrección, tanto si la entidad vinculada es residente en España como si no. Lo mismo cabe decir respecto del supuesto contemplado en el segundo párrafo del precepto analizado, debiéndose integrar la recuperación de valor en la entidad que sufrió la pérdida. Tal conclusión no sólo es plenamente respetuosa con la literalidad del artículo 19.6 del TRLIS sino también plenamente coherente con la indudable finalidad antielusoria del precepto, como se verá a continuación.

A dicha conclusión se llega igualmente si se tiene presente la indudable finalidad antielusoria del precepto analizado. Tiene razón, en efecto, la Inspectora Jefe cuando recuerda que el artículo 19.6 del TRLIS pretende evitar que se produzcan defectos de imposición como los que tendrían lugar, por ejemplo, en el caso siguiente: una empresa adquiere un elemento del inmovilizado; si el valor de mercado de ese elemento es inferior a su precio de adquisición, el importe del deterioro se registra mediante la correspondiente dotación a una pérdida por deterioro que se computa en el resultado contable y, por tanto, en la base imponible; si después el elemento recupera su valor, debe computarse como ingreso hasta el límite de la pérdida por deterioro dotada con anterioridad. No obstante, este ingreso contable derivado de la recuperación de valor podría evitarse simplemente con la transmisión de ese elemento a otra empresa del grupo, en donde se conserva el elemento patrimonial pero de forma diferente; en este caso, la recuperación de valor del elemento no da lugar, de acuerdo con las normas de valoración recogidas en el Plan General de Contabilidad, al registro contable del ingreso asociado a esta reversión de la corrección de valor inicialmente practicada o de la pérdida derivada de la transmisión del elemento patrimonial. Así pues, la norma fiscal establece una regla contra esas operaciones que tienen por objeto el 'lavado' del ingreso correspondiente a la recuperación del valor del elemento transmitido.

Algo similar cabría señalar en el supuesto del párrafo segundo del artículo 19.6 TRLIS. Es decir, ante la pérdida de valor en el mercado de un elemento del inmovilizado, una entidad decide transmitirlo exclusivamente con la finalidad de darse una pérdida fiscal, pero con la intención de adquirirlo de nuevo una vez que haya recuperado su valor. De no existir el precepto legal esa pérdida se convertiría en definitiva pese a que la entidad nunca tuvo la intención real de desprenderse de forma definitiva del elemento del inmovilizado.

Siendo la finalidad del precepto evitar el 'lavado' del ingreso por recuperación del valor, resulta lógico que dicha recuperación de valor se integre en la .base imponible de la entidad que practicó la corrección de valor o sufrió la pérdida por la transmisión del elemento, puesto que si se integrase en la base imponible de la entidad vinculada .titular del elemento en el momento de la recuperación, no se conseguiría evitar del todo el 'lavado' del ingreso en el caso de que ésta tributara a un tipo de gravamen inferior al de aquélla o tuviese bases imponibles negativas pendientes de compensar. Es decir, si la recuperación del valor se integra en la base imponible de la sociedad titular del elemento patrimonial en el momento en que dicha recuperación se produce, bastaría transmitir el elemento a una sociedad vinculada que tribute a un tipo de gravamen notoriamente inferior, por ejemplo, del 1%, o a una sociedad vinculada con pérdidas, para evitar la tributación de la práctica totalidad del ingreso por reversión.

El criterio señalado es igualmente aplicable, como dijimos, en el caso de que la entidad vinculada no sea residente en España. El precepto analizado pretende evitar, en esta situación, la erosión de la base imponible española que se produciría al trasmitir el elemento patrimonial cuyo deterioro motivó una pérdida fiscal a una entidad vinculada no residente.

La Audiencia Nacional, en su sentencia de 20 de diciembre de 2010, concluye que el sujeto al que debe imputarse la recuperación del valor y, por tanto, el ingreso ha de ser la sociedad que ostente la titularidad del elemento cuando se produce dicha recuperación, sin que frente a ello quepa admitir que dicha regla general no opera cuando el adquirente es una sociedad no residente. Sin embargo, ningún argumento da la sentencia en pro de dicha regla general de imputación, toda vez que los razonamientos que en ella se contienen se limitan a justificar por qué la regla general opera también cuando la entidad adquirente es no residente en España.

Por tal motivo y no constituyendo el criterio de la Audiencia Nacional jurisprudencia consolidada, este Tribunal Central decide mantener su postura de que la recuperación del valor debe integrarse en la base imponible de la entidad que practicó la corrección de valor o, en el supuesto del segundo párrafo del artículo 19.6 TRLIS, de la entidad que sufrió la pérdida, sobre la base de los argumentos anteriormente expuestos.

No se oponen a la conclusión alcanzada por esté Tribunal Central los argumentos que la citada sentencia de la Audiencia Nacional formula para justificar que la recuperación del valor debe imputarse a la sociedad titular del elemento patrimonial también cuando la adquirente es no residente en España.

El primero de ellos es que la ley no distingue al regular la materia entre entidades residentes y no residentes.

Frente a él cabe decir que, por igual motivo, tampoco la regla de la imputación de la recuperación del valor en la entidad que practicó la corrección o sufrió la pérdida ha de quedar inaplicada por el hecho de que la entidad adquirente sea no residente en España.

El segundo argumento de la sentencia es doble; a) que si no aplicara la recuperación de valor en la entidad, titular del elemento cuando ésta fuera no residente se vulneraría el reparto de competencias tributarias que establece el Convenio para evitar la doble imposición entre España y Holanda, pues se estaría gravando en España el resultado obtenido por una empresa residente en Holanda, lo que resulta contrario al art. 14 del Convenio que establece que el país de residencia de la titular de las acciones es quien tiene la potestad exclusiva para gravar las ganancias derivadas de las acciones; y, b) que tal postura podría implicar una discriminación contraria al Derecho Comunitario, al establecer distintos efectos en función de la residencia fiscal de la sociedad .adquirente, si es una sociedad residente en España o una sociedad residente en otro Estado de la Unión Europea.

En el caso analizado en la presente reclamación PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. transmitió las acciones de ARMOR a INTERNATIONAL HANDELS GMBH, sociedad alemana. La aportación posterior que hizo a la entidad holandesa MALCOFF HOLDINGS BV no fue de las acciones de ARMOR sino de las acciones de INTERNATIONAL HANDELS GMBH. Quiere esto decir que en el momento de la recuperación del valor de las acciones de ARMOR, éstas estaban en poder de la entidad alemana INTERNATIONAL HANDELS GMBH y no de la holandesa MALCOFF HOLDINGS BV.

El Convenio de doble imposición entre España y Alemania, de 5 de diciembre de 1966, dispone en su artículo 13.3 que'Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos 1 y 2, sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que reside el transmitente'.

Este precepto, de redacción similar al artículo 14.4 del Convenio con Holanda, no resultaría aplicable, a juicio de este Tribunal Central, al supuesto de hecho analizado, puesto que regula el reparto de competencias tributarias en el caso de ganancias derivadas de la enajenación de acciones, en tanto que el caso que nos ocupa no es de enajenación de acciones sino de recuperación del valor de las mismas, sin que pueda entenderse que en sede de la entidad tenedora de los títulos la imputación de la recuperación de valor de las acciones de ARMOR equivale en realidad a anticipar la ganancia que se derivaría de la enajenación en dicho momento de los títulos en cuestión. Incluso si se admitiera la aplicación del Convenio al supuesto de hecho analizado, como parece sugerir la sentencia de la Audiencia Nacional reiteradamente mencionada, no puede olvidarse que como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 2015; recurso de casación n° 188/2014) la aplicación de un Convenio para evitar la doble imposición no puede amparar operaciones que a la postre conduzcan a la 'desimposición', salvo que los Estados signatarios así lo hayan acordado de forma expresa: lo contrario sería admitir que los Convenios pudieran constituirse en instrumentó para legitimar comportamientos elusivos o para anular las facultades que el ordenamiento reconoce a la Administración tributaria en pos de una correcta tributación.

Por otro lado, y respecto de la posible discriminación a la que alude la sentencia, no hay tal según la postura que sostiene este Tribunal Central puesto que no hay diferente tratamiento en función de que la entidad adquirente sea o no residente en España, toda vez que en ambos casos la recuperación del valor se integra en la base imponible de la sociedad transmitente que sufrió la pérdida y que reside en España.'

Pues bien, sobre tales argumentos cabe indicar que el TEAC reproduce los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2010, Sección Séptima, recurso 611/2007, cuando en realidad reproduce el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de 4 de noviembre de 2010, recurso 407/2007, FJ4, interpuesto por la entidad Repsol YPF SA y en el que se anuló la resolución del TEAC de 14 de septiembre de 2017, citada en su apoyo por la resolución recurrida, y sus términos no dan lugar a dudas al afirmar 'distinta conclusión se alcanza respecto del sujeto al que debe imputarse la recuperación y, por tanto el ingreso, que a juicio de la Sala ha de ser la sociedad que ostente la titularidad del elemento cuando se produce dicha recuperación.'

Dicha sentencia fue confirmada, aunque no tratara del tema referido, por la STS de 29 de noviembre de 2012, RC 7048/2010.

En idéntico sentido se ha manifestado la DGT.

Pues bien, al respecto cabe efectuar las siguientes consideraciones:

a) Interpretando el artículo 19.6, primer apartado, del TRLIS, la Sala considera de que no hay duda de que dicho precepto establece dos principios:

1) Que el ingreso para la recuperación de valor debe integrarse en el periodo en que dicha recuperación tenga lugar. Esto es indubitado.

2) Y que esa recuperación debe producirse 'sea en la entidad que practicó la corrección o en otra vinculada con ella' previniendo que el elemento que ha sido objeto de corrección de valor se haya trasmitido a una entidad vinculada y que la recuperación de valor se produzca en esta última.

3) En principio cualquiera de las dos situaciones podía producirse.

Ahora bien, lo que no resulta admisible es que pueda ser una u otra entidad, indistintamente, y a su libre elección, la que pueda imputarse dicha recuperación, pues ello, en suma, dejaría en manos de las partes que han intervenido en la operación la aplicación del precepto, y en último lugar, la decisión de tributar.

Esa desde luego no puede ser la interpretación del artículo.

4) Coincidimos con la Inspección y con el TEAC, que el comentado precepto tiene una finalidad antielusoria pues está dirigido a evitar supuestos de defectos de desimposición, dada que con la interpretación propugnada por la actora podría evitarse el ingreso de la recuperación con la transmisión del elemento a otra empresa del grupo, donde se conservaría dicho elemento, pero donde también la recuperación de valor de dicho elemento no daría lugar al registro contable de ese ingreso asociado a la reinversión de la previsión.

Es decir, la norma establece una regla contra esas operaciones de 'lavado del ingreso'.

5) Siendo ello así, resulta acertado que la recuperación de valor se integre en la base imponible de la entidad que practicó la corrección de valor y en el momento en que se haya producido dicha recuperación, lo que no ha tenido lugar, pues ese es el thema debati del presente recurso.

Y tampoco, y a mayor abundamiento, se ha producido en la entidad vinculada, extremo que incumbía probar a la actora conforme al principio de facilidad probatoria art. 217.7 LEC, cuando, además, el escrito rector (que habla de diferimiento de rentas), viene a reconocer que ese ingreso tampoco se ha producido por parte de la empresa vinculada, la alemana, que no se olvide es al 100 % de titularidad de la recurrente.

Y las afirmaciones del TEAC no constituyen una interpretación innovadora o extensiva ni suponen ninguna extralimitación.

6) Las sentencias de esta Sala, Sección Séptima, de 20 de diciembre de 2010, recurso 611/17 y de 4 de noviembre de 2010, recurso 407/07, de la Sección Segunda, aquella reproduce el Fundamento de Derecho Cuarto de esta, no se plantean el debate en estos términos, pues hacen referencia al apartado 2, del mencionado artículo.

Y las contestaciones a las Consultas de la DGT no son vinculantes para los Tribunales de Justicia ( STS de 1 de julio de 2000) y no alteran nuestras conclusiones.

De acuerdo con lo expuesto, ello, entendemos que, conforme al artículo 19.6, primer apartado, del TRLIS, la recuperación de valor cuando se transmite el elemento que ha sido objeto de corrección de valor a una entidad vinculada debe integrarse, en todo caso, en la entidad que practicó la corrección, y sufrió la pérdida.

Y ese criterio de imputación se aplicará tanto si la entidad adquiriente del elemento es residente en España como si no lo es. En caso contrario, la recuperación de valor se evitaría por el simple hecho de una venta intergrupo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, conforme al criterio del vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de marzo de 2016, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho, con imposición de costas a la recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.