Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 302/2017 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000302/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02130/2017

Demandante:BASF ESPAÑOLA, S.L

Procurador:JACOBO GANDARILLAS MARTOS

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. RAFAEL MOLINA YESTE

Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

Vistoel recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido BASF ESPAÑOLA, S.L,y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Jacobo Gandarillas Martos, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de febrero de 2017, relativa a Impuesto de Sociedades, ejercicios 2007, 2008, 2009, 2010, siendo la cuantía del presente recurso de 336.471,66 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por BASF ESPAÑOLA, S.L, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Jacobo Gandarillas Martos, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de febrero de 2017, solicitando a la Sala, que dicte sentencia por la que a por la que estime las pretensiones de la recurrente y anule la resolución recurrida, en tanto que confirma los acuerdos de declaración de fraude de ley y consiguiente liquidación, por ser todos ellos contrarios a Derecho.

SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.

Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno, solicitando a la Sala que dicte sentencia desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la actora.

TERCERO: No habiéndose solicitado recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día quince de octubre de dos mil veinte, en que efectivamente se deliberó, voto y fallo el presente recurso.

CUARTO:En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de febrero de 2017, que estima parcialmente la reclamación interpuesta por la hoy actora, confirmando la declaración de fraude de ley, así como el acto de liquidación, y anulando el cálculo de intereses de demora.

Antecedentes del presente recurso:

1.- Hechos que ha motivado el expediente de fraude de ley:

I. COGNIS IBERIA, S.A. (en adelante, COGNIS IBERIA) se constituyó el 29 de diciembre de 1999 bajo la denominación de PULCRA HOLDING PRODUCTOS QUÍMICOS, S.L., con la finalidad de desarrollar en España la actividad de fabricación y comercialización de productos químicos. La sociedad formaba parte del grupo multinacional COGNIS, propiedad a su vez, del grupo internacional HENKEL. El grupo multinacional COGNIS, cuya última matriz era COGNIS B.V., se dedicaba a nivel mundial al negocio químico en las especialidades de oleo química, química de protección y especialidades orgánicas.

II. El 29 de febrero de 2000, HENKEL IBERICA, S.A. concedió a COGNIS IBERIA, un préstamo por 29.710.434,37 €, para que ésta ejercitara sus derechos de opción de compra sobre determinados activos de la sociedad HISPA NOQUÍMICA, S.A., principalmente, su inmovilizado, la cartera de clientes y el personal de la sociedad. Dicha adquisición respondió al objetivo de la sociedad de reforzar su presencia en el sector de los aditivos de la industria textil, colorantes y crudos.

III. Más de un año después, concretamente el 30 de abril de 2001, dicho préstamo fue ampliado en 11.992.129,54 € para adquirir las participaciones de LABORATORIOS DEL DR. VINYALS, S.L., compraventa que tuvo como fin continuar con la expansión de la compañía, ampliando su mercado al de los extractos botánicos, y reforzando así su presencia en la industria cosmética y de aditivos.

IV. El 12 de septiembre de 2001, el grupo HENKEL transmitió todo el grupo internacional COGNIS a los fondos de inversión GOLDMAN SACHS CAPITAL PARTNERS 2000, LP y SCHRODER VENTURES. El precio de venta del conjunto de la operación ascendió a 1.395,5 millones de euros.

2.- El acto de liquidación de 23 de enero del 2014, regulariza la situación tributaria de la recurrente, a la vista de la declaración del fraude de ley anteriormente descrito.

Cuestiones planteadas en la demanda:

1.- Imposibilidad de declarar una operación en fraude de ley, realizada en un ejercicio prescrito, aunque sus consecuencias afecten a ejercicios no prescritos.

2.- Prescripción del derecho a liquidar por impuesto de sociedades los años 2007 y 2008, improcedencia de los acuerdos de ampliación de las actuaciones inspectoras.

3.- Legitimidad y racionalidad de la operación de compraventa del grupo Cognis en España y su financiación.

4.- Contravención de la libertad de establecimiento consagrada en el Derecho europeo.

5.- El préstamo es recibido por la recurrente, no puede ser considerado mayor precio de adquisición de la sociedad.

6.- Análisis del artículo 14.1 h del Real Decreto Legislativo 4/2004.

7.- Inexistencia de los requisitos del fraude de ley.

SEGUNDO: Declaración de fraude de ley de una operación realizada en un ejercicio prescrito anterior a la vigencia de la Ley General Tributaria.

La administración tributaria ha regularizado los gastos financieros deducidos por la recurrente en los ejercicios que nos ocupan, y que trae su causa de un préstamo realizado en fraude de ley. El préstamo se formalizó el 11 de noviembre de 2001.

Por lo tanto, el fraude de ley declarado, se ha producido en el ejercicio 2001, y ésta es una cuestión aceptada pacíficamente por las partes.

La cuestión controvertida radica, por lo tanto, en determinar si es posible examinar operaciones realizadas en ejercicios prescritos, cuando sus efectos inciden, como es el caso de autos, en ejercicios no prescritos y, lógicamente, regularizando los ejercicios no prescritos.

Tal cuestión ha sido objeto de diverso pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, en los que, en resumen, venía afirmarse que era posible la calificación de operaciones realizadas en ejercicios prescritos, para regularizar sus efectos sobre ejercicios no prescritos. En líneas generales, el Tribunal Supremo admitió esta calificación de operaciones realizadas en ejercicios prescritos, para regularizar sus efectos sobre ejercicios no prescritos, desde la modificación de la ley 43/1995, realizada en 1999, respecto de las BINs, y a partir de la entrada en vigor de la ley 58/2003, respecto de las restantes compensaciones y deducciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2016 (RC 2875/2015), resumió esta línea jurisprudencial que había venido manteniendo el Alto Tribunal en el sentido antes expuesto.

La cobertura legal en virtud de la cual la jurisprudencia sostuvo y sostiene la postura descrita, se encuentra en el artículo 70.3 de la ley 58/2003. Este precepto, en su redacción originaria, señala:

'3. La obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.'

En la interpretación de este precepto, la jurisprudencia es unánime, al afirmar que da cobertura legal al examen y calificación de operaciones realizadas en periodos prescritos, cuando sus efectos se produce en sobre ejercicios no prescritos que están siendo regularizados.

Pero, lógicamente, esta cobertura legal se encuentra, salvo como hemos dicho en el caso de las BINs, en la ley 58/2003, por lo que antes de su entrada en vigor el 1 de julio de ser del 2004, no era posible regularizar compensaciones y deducciones en ejercicios no prescritos, cuando dicha regularización procedía de la ilegalidad de operaciones realizadas en ejercicios prescritos.

Ya hemos dicho que es pacífico en el supuesto de autos, que las operaciones realizadas en fraude de ley lo fueron en el ejercicio 2001, en el que se formaliza los préstamos que dieron origen a las deducciones de gastos financieros, que han sido regularizadas en los ejercicios que nos ocupa. Esta operación realizada en fraude de ley, según declara la Administración, se realizó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 58/2003, por lo que no existía cobertura legal para la calificación de la operación originaria, que dio lugar a la deducción regularizada.

El TEAC acierta, en término generales, cuando señala que la jurisprudencia admite la calificación de las operaciones realizadas en ejercicios prescritos, para regularizar sus efectos sobre ejercicios no prescritos, pero no considera importante dato, de que ello es así, respecto de compensaciones y deducciones, a partir de la entrada en vigor de la ley 58/2003.

Como ya ha quedado establecido, la operación declarada en fraude de ley y que dio origen a la regularización que nos ocupa, se realizó en el año 2001, fecha era que no había entrado en vigor la ley 58/2003, y, por lo tanto, la Administración no tenía cobertura legal para declarar el fraude de ley de una operación de préstamo realizada en un ejercicio ya prescritos.

La única conclusión posible, de todo lo expuesto anteriormente, es la anulación del acuerdo de fraude de ley de las operaciones de préstamos realizadas en el año 2001, y, con ella, la invalidez de la liquidación por la que se regularizaron las deducciones de los gastos financieros de aquellos préstamos, practicadas en los ejercicios que nos ocupa, y que encuentra su fundamento, precisamente en la declaración de fraude de ley de la formalización del préstamo del 2001.

Acogiéndose la alegación del recurrente, antes examinada, que produce la anulación tanto de la declaración de fraude de ley como de la liquidación por la que se regulariza los ejercicios del año 2007 al 2010, es innecesario entrar en el examen de las restantes causas de anulación alegadas.

De lo expuesto resulta la estimación del recurso.

TERCERO: Procede imposición de costas a la demandada, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por ser la presente sentencia estimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

Fallo

Que estimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por BASF ESPAÑOLA, S.L,y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Jacobo Gandarillas Martos, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de febrero de 2017, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularlay la anulamos, y con ella los actos de los que trae causa, con imposición de costas a la demandada.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación y en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta; siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Magistrado D. Javier Eugenio López Candela, votó y deliberó pero no pudo firmar la resolución y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo hace el Presidente.

PUBLICACIÓN/ Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.