Última revisión
10/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 551/2016 de 22 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MOLINA YESTE, RAFAEL
Núm. Cendoj: 28079230022021100273
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1919
Núm. Roj: SAN 1919:2021
Encabezamiento
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número
Antecedentes
Ha sido Ponente D. Rafael Molina Yeste, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 5 de julio de 2016, -confirmatoria del Acuerdo de Liquidación-, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 10 de septiembre de 2014, promovida contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto conjuntamente contra el Acuerdo de Liquidación, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, y contra la sanción tributaria correlativa, así como contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el TEAR de Cataluña en fecha 25 de febrero de 2011, referida al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, y sanción tributaria correlativa.
Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo los siguientes:
1.- En fecha 19 de octubre de 2009, la Inspección de los Tributos incoó a la entidad interesada Acta suscrita en disconformidad (modelo A02), número NUM000, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004.
2.- Trayendo causa de dicho Acta, en fecha 17 de marzo de 2010, el Inspector Regional Adjunto dictó Acuerdo por el que, rectificando la propuesta en cuanto a los intereses, de acuerdo con las circunstancias que en el mismo se expresaban, practicaba la siguiente liquidación provisional (importes en euros): Cuota: 170.667,09; Intereses: 46.012,54; y Deuda: 216.679,63.
El Acuerdo fue notificado a la interesada al primer intento en fecha 24.3.2010.
3.- De los términos del Acuerdo, que aquí se da por reproducido, y del expediente remitido, se constata en lo que aquí importa que la regularización practicada obedece a los siguientes hechos y circunstancias:
a) Las actuaciones inspectoras se iniciaron mediante comunicación notificada en fecha 27.5.2009 y se extendían a la comprobación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004 con alcance parcial limitado a '
En la diligencia de fecha 28.9.2009 se comunicó a la interesada la apertura del trámite de audiencia y del plazo para formular alegaciones por un periodo de 10 días, siendo presentado escrito de alegaciones por la interesada el 16.10.2009 en una Oficina de Correos de Tarragona, teniendo entrada en fecha 21.10.2009 en el registro de la Inspección, por lo cual las mismas no fueron valoradas en el Acta, constando que fueron igualmente formuladas las mismas alegaciones ante el Inspector-Jefe mediante escrito presentado en fecha 5.11.2009. Una vez valoradas ambas alegaciones se procedió a dictar el Acuerdo de liquidación citado.
b) La entidad recurrente se constituyó mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 1984, inscrita en el Registro Mercantil. Se trata de una entidad perteneciente a los cónyuges D. Nazario (51%) y Dña. Nieves (49%).
Según sus Estatutos la sociedad tenía por objeto: 'la fabricación, compra, venta, importación y exportación, representación, distribución, diseño y alquiler de toda clase de artículos de gimnasia, deporte y de ortopedia, especialmente dispositivos, aparatos y soportes para la protección personal contra accidentes en la práctica deportiva, básicamente para la protección y rehabilitación de los miembros articulados; y cualquier otra actividad conexa o relacionada con la indicada.' Sus actividades estaban clasificadas en el epígrafe del IAE nº 392.2, Aparatos y Prótesis de Ortopedia.
El gobierno y representación de la entidad interesada estaban encomendados a tres administradores solidarios: los hermanos D. Nazario y Sebastián y Dña. Nieves.
c) Con anterioridad al inicio de las actuaciones, el sujeto pasivo había presentado la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio objeto de comprobación, que contenía en resumen los siguientes datos referentes al ejercicio 2004 (en euros): Base imponible: 3.493,63; Cuota íntegra: 1.048,09; Retenciones: 0,85; Pagos fraccionados: 4.293,29; y Cuota diferencial: -3.246,05.
d) La regularización practicada obedece, en términos generales, a la verificación por parte de la Inspección de la existencia de renta no declarada reflejada en un ingreso en una de sus cuentas bancarias que no fue declarado como tal, de acuerdo con los siguientes hechos y circunstancias sintéticamente expuestos:
'-Recibida el 16.9.2004 una transferencia bancaria de 500.000,00 euros procedente de la entidad francesa Myriam SARL, participada al 100% por la interesada (90%) y su socio D. Nazario (10%), dicho dinero fue dispuesto en efectivo el 21.9.2004 por el administrador D. Sebastián.
-El movimiento contable fue reflejado el 30.9.2004 mediante la recepción de los fondos (cuenta 572) contra una cuenta de partidas pendientes de aplicación (cuenta 555) con el concepto 'transferencia de divisas' y un asiento en sentido contrario bajo el concepto 'Myriam reconocimiento de deuda'.
-Solicitada por la Inspección justificación del origen y destino de los fondos, según el Acuerdo de liquidación, resulta:
'b.1.-Primera argumentación.
De acuerdo con el contrato privado aportado a la Inspección, el obligado tributario recibe 500.000 euros como cesión de unas participaciones al Sr. Eugenio.
Según reconoce el propio obligado tributario el dinero proviene de una cuenta de la entidad SARL MYRIAM, sociedad de la que el obligado tributario tiene las participaciones que trasmite. A esta misma conclusión se llega examinando los extractos de la cuenta corriente, donde como concepto aparece transferencia de divisas de SARL MYRIAM.
En esta línea argumental, el destino del dinero es la concesión de un préstamo al Sr. Felipe de 500.000 euros a devolver en 30 años, según contrato privado aportado a la Inspección.
b.2.-Segunda argumentación.
Según manifestaciones del representante, el obligado tributario desde los años 80 viene concediendo préstamos en pequeños importes a la sociedad SARL MYRIAM, siendo el fin de estos préstamos vallar unos terrenos que posteriormente la empresa ha urbanizado.
b.3.-Tercera argumentación.
El obligado tributario defiende, en este caso, que el contrato de cesión de participaciones nunca se llevó a cabo. Así el representante manifiesta que 'Como Nazario no tenía claro el fin de la operación, la solvencia de Eugenio y la efectividad del cheque entregado, solicitó a Felipe que le transfiriera el dinero a una cuenta del obligado tributario en La Caixa de Barcelona. De manera que el 13 de septiembre de 2004 Felipe ordenó una transferencia desde la cuenta de SARL MYRIAM en el Banco Societe Generale a la cuenta del obligado tributario en La Caixa. Transferencia esta que se hizo efectiva el 15 de septiembre de 2004'.
Según esta línea argumental, la retirada en efectivo se produjo con el fin de devolver el dinero al Sr. Eugenio, pero esta devolución nunca se llevó acabo puesto que el Sr. Felipe se quedó con el dinero.
Preguntado por la Inspección por qué el Sr. Nazario no había denunciado esta situación, los representantes manifiestan que el Sr. Felipe le convenció de que no lo hiciera porque necesitaba el dinero para conseguir vender el terreno y gestionar la empresa, y que además reconoció haberse quedado el dinero, entregando un documento firmado únicamente por él, donde afirmaba que el obligado tributario había concedido al Sr. Felipe un préstamo de 500.000 euros en fecha de 21 de septiembre de 2004.
Continúa argumentando el obligado tributario que posteriormente, el 04 de mayo de 2007, mediante contrato privado firmado únicamente por el Sr. Felipe, éste reconoce haber cedido los 500.000 euros a la sociedad FILDOY, la cual ha constituido un depósito en el Banco con este dinero. Según escritura de constitución aportada a la inspección, el capital social de esta empresa se divide en 500 participaciones de las que el Sr. Felipe posee 490 y el Sr. Nazario 10.' (vid. Acuerdo de Liquidación).
-La Inspección consideró que existía un incremento no justificado de patrimonio ( art. 134 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RDLeg 4/2004 de 5 de marzo (en adelante TRLIS)), indicando:
'-Para el mismo elemento objetivo, la utilización en contabilidad de la cuenta (555) 'partidas pendientes de aplicación' y los movimientos bancarios, el obligado tributario da justificaciones diferentes en cada momento. Es decir, el obligado tributario ha seguido tres líneas argumentales para justificar una entrada de dinero de 500.000 euros y una posterior retirada del mismo, sin que se haya podido justificar de forma fehaciente estas argumentaciones.
-No existe ninguna aclaración en la Memoria de la empresa que justifique la utilización de la cuenta (555) partidas pendientes de aplicación.
-No existe documento público que acredite la formalización de la promesa de transmisión de participaciones o de los préstamos concedidos por el obligado tributario. E incluso se han aportado contratos privados primero firmados, y después sin firmar o con firmas que no se corresponden.
-La formalización de los préstamos no ha tributado por actos jurídicos documentados.
Todo lo dicho permite concluir que la cuenta (555) 'partidas pendientes de aplicación' esconde un ingreso no contabilizado...
Por todo ello, existe un ingreso por importe de 500.000 euros que no se ha contabilizado como tal, y por el que no se ha tributado, de manera que la regularización de la situación del obligado tributario consiste en incrementar la base imponible el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004 en ese importe.
Así, se procede a la regularización de la situación tributaria de la sociedad en el ejercicio 2004 en base al artículo 134 del RDLeg. 4/2004, que dispone en su apartado tercero: 'Se presumirá que el importe de la renta no declarada es el valor de adquisición de los bienes o derechos no declarados en contabilidad (...)'.
Así, dado que se ha comprobado por la Administración la existencia de un ingreso, cuyo origen no ha podido ser acreditado por parte del obligado tributario, este ingreso se califica por la Inspección como un incremento no justificado de patrimonio'.
4.- Trayendo causa del Acuerdo de liquidación citado y en el seno del procedimiento sancionador abreviado cuyo inicio y propuesta de sanción le fueron notificados en fecha 19.10.2009, el Inspector Regional Adjunto dictó en fecha 17.3.2010 Acuerdo sancionador del que resulta una sanción tributaria de 85.333,55 euros, notificado a la interesada en fecha 24.3.2010. En cuanto a la cuantificación de la sanción, se califica la infracción como leve, puesto que separándose de la propuesta el Inspector Jefe no apreció la concurrencia de ocultación. La sanción se impuso aplicando a la base de sanción (170.667,09 euros) el tipo del 50%.
5.- Disconforme con los dos Acuerdos dictados la interesada interpuso el 22.4.2010 recurso de reposición conjunto que fue desestimado mediante resolución notificada el 4.2.2011.
6.- Frente a la referida desestimación la interesada interpuso en fecha 25 de febrero de 2011 reclamación económico administrativa. Seguido el procedimiento por sus cauces legales y reglamentarios le fue puesto de manifiesto el expediente a la interesada que en fecha 12.6.2013, presentó un escrito de alegaciones que obra en el expediente y aquí se da por reproducido argumentando en síntesis:
- Contra la liquidación, que ha acreditado el origen y destino de los fondos ingresados en su cuenta y dispuestos en efectivo, alegando ausencia de prueba de la regularización inspectora y que no se cumplen los requisitos para considerar que se ha producido un incremento no justificado de patrimonio.
Además desde un punto de vista adjetivo alega nulidad radical por vulneración del trámite de audiencia por falta de valoración de las alegaciones en el Acta y denegación inmotivada de medios de prueba (práctica de determinadas diligencias probatorias que vuelve a reiterar ante esta sede).
- Contra la sanción, se alega añadidamente, ausencia de culpabilidad.
7.- Por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 10 de septiembre de 2014, se acordó '
8.- Interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en fecha 17 de octubre de 2014, éste acordó por Resolución, de fecha 5 de julio de 2016, desestimar el recurso de alzada y confirmar el acuerdo de liquidación.
La parte recurrente en el escrito rector del presente procedimiento, tras exponer profusa y extensamente los antecedentes de hecho y el iter administrativo del presente recurso, intitula, con profuso desarrollo argumental, los siguientes motivos de impugnación:
1.- 'La resolución recurrida es nula de pleno derecho por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.'
2.- 'La resolución recurrida es nula de pleno derecho por confirmar un acuerdo de liquidación que proviene de un Acta de Disconformidad extendida por una persona sin competencia por razón de la materia y del territorio.'
3.- 'La inexistencia de un
4.- 'Las resoluciones del TEARC de 10 de septiembre de 2014 y del TEAC de 5 de julio de 2016 incurren en desviación de poder.'.
5.- 'La resolución del TEAC de 5 de julio de 2016 reproduce literalmente el erróneo planteamiento jurídico del acuerdo de liquidación'.
En síntesis, considera la actora que los hechos acreditados demuestran que la causa del ingreso de 500.000 euros en la cuenta de La Caixa fue el contrato de promesa de venta de participaciones sociales de SARL MYRIAM firmado entre LENOXHILL y el Sr. Eugenio, por lo que:
'(
(d) Se ha acreditado, asimismo, que mi representada entregó los 500.000 euros en metálico al Sr. Felipe para que se los devolviese al Sr. Eugenio.
En base a lo expuesto suplica: '...
Tales motivos de impugnación son puntual y detalladamente rebatidos por la defensa de la Administración demandada interesando la íntegra confirmación del acto administrativo recurrido con expresa condena en costas para el recurrente con fundamento en los argumentos expresados en el escrito de contestación a la demanda.
El presente recurso gravita en torno a la determinación de si la regularización llevaba a cabo por la AEAT, en el ejercicio 2004, que consistió en el aumento de la base imponible declarada, al considerar la existencia de un ingreso calificado por la Inspección como incremento no justificado de patrimonio, es ajustada a Derecho.
El alcance de las actuaciones, de carácter parcial, se limitaron a comprobar las consecuencias tributarias derivadas del ingreso efectuado por transferencia en el ejercicio 2004 en las cuentas titularidad de la recurrente en una entidad bancaria por importe de 500.000 euros.
El fundamento jurídico de la regularización lo encuentra la Inspección de los tributos en la presunción que, en relación con las citadas cantidades, establece el artículo 134 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que dispone que:
La cuantía del valor de adquisición se probará a través de los documentos justificativos de ésta o, si no fuera posible, aplicando las reglas de valoración establecidas en la Ley General Tributaria.
El contenido del precepto legal transcrito es idéntico al del art. 140.4 y 5 de la antigua Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades.
Del anterior precepto, que recoge los denominados 'incrementos injustificados de patrimonio' puestos de manifiesto por disparidad entre los datos suministrados por la contabilidad del sujeto pasivo y la realidad que debe ser objeto de anotación en los correspondientes asientos, se deduce el establecimiento de una presunción legal 'iuris tantum' de que los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponda al sujeto pasivo y no se hallen registrados en sus libros de contabilidad o se hayan registrado deudas inexistentes han sido adquiridos con cargo a renta no declarada.
Nos hallamos ante una presunción iuris tantum cuyo 'hecho base' está constituido por la aparición de una renta que no se justifica con la declarada por el sujeto pasivo; de dicho 'hecho base' (que ha de ser probado por la Administración) se desprende el 'hecho consecuencia' consistente en el sometimiento a tributación de ese incremento patrimonial.
Obviamente, entre ambos hechos debe existir el enlace preciso y directo según las reglas de la sana crítica al que se refiere el artículo 118 de la Ley General Tributaria .
Respecto al valor probatorio de la contabilidad procede indicar que el art. 31 del Código de Comercio establece que '
Interpretando el art. 31 del Código de Comercio la STS (Civil) de 26 de junio de 2001 (Rec. 1546/1996), nos enseña que '
Lo anterior implica que, si bien la contabilidad constituye el punto de partida para analizar la realidad económica de la empresa, sus asientos no constituyen prueba tasada de la realidad de la operación descrita frente a un tercero como la Hacienda Pública. En este sentido, se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia, entre otras, en la STS de 17 de abril de 2013 (Rec. 1836/2010) , donde se declara con claridad que debe primar la realidad de las cosas frente a la calificación contable, y así se establece que corresponde al sujeto pasivo '
Por lo tanto, la realidad reflejada en los libros contables no constituye una prueba tasada que vincule a la Hacienda Pública, lo que justifica que cuando la propia contabilidad o por otras razones, existan dudas razonables sobre la veracidad del asiento, conforme a lo establecido en los arts 105 y ss. de la LGT, corresponderá al obligado tributario justificar la realidad de la operación contabilizada.
Expuesto cuanto antecede descendemos a exponer y examinar los motivos de impugnación deducidos en el escrito rector:
Sostiene la parte recurrente que, de un lado, la Inspección de los Tributos, el TEARC y el TEAC han denegado tácita e inmotivadamente los medios de prueba propuestos para corroborar la existencia del contrato privado de promesa de venta de participaciones sociales celebrado el 6 de septiembre de 2004 entre LENOXHILL y D. Eugenio y, de otro, han negado todo valor probatorio a ese mismo contrato, por ser un mero documento privado, como pretexto para sostener que la parte recurrente no ha acreditado el origen del ingreso de los 500.000 euros que recibió en su cuenta de La Caixa el 15 de septiembre de 2004. Lo expuesto considera que constituye una vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa, generando indefensión.
A estos efectos concreta que en fecha 28 de septiembre de 2009 se inició el trámite de audiencia en el procedimiento inspector, y que el día 30 el representante de la recurrente solicitó los siguientes medios de prueba:
'A.-Recibir declaración a Eugenio y Felipe.
Dicha prueba se reiteró en fecha 19 de octubre de 2009 en su escrito de alegaciones, así como en las alegaciones formuladas en fecha 5 de noviembre de 2009 contra el Acta de Disconformidad, y también se solicitaron los medios de prueba expuestos en el recurso de alzada frente a la desestimación presunta de su reclamación interpuesta frente al TEAR de Cataluña.
Pues bien, frente a esto cabe argüir que en el Acuerdo de Liquidación se ofrece una respuesta expresa y explícita sobre los medios de prueba propuestos: '
Por su parte, el TEAR en fecha 14 de diciembre de 2015 dictó resolución acordando: '
Asimismo, el TEAC también aborda la cuestión:
Es más, el acuerdo de liquidación expresa claramente que '
Por tanto, no puede acogerse la vulneración denunciada pues constan aportados los contratos privados, y las actas notariales que se limitan a corroborar los mismos, por lo que la actora ha podido aportar la documentación que consideraba procedente a lo largo del procedimiento por referirse la misma a las personas implicadas en las operaciones descritas. El problema es que a la vista de tal documentación -contratos privados y extractos bancarios, entre otros- la conclusión de la inspección es que la prueba aportada -con especial mención a la ausencia de documental pública- no permite concluir en el sentido postulado por la actora por las razones que el acuerdo de liquidación detalla, y que son objeto de la regularización practicada.
Procede responder a este motivo con los acertados razonamientos del TEAR respecto a esta queja: '
A mayor abundamiento, no puede soslayarse que la empresa Sarl Myriam le pertenece a la recurrente en un 90%, correspondiendo el 10 % restante a D. Nazario (mercantil de la que D. Felipe es Gerente desde el 6 de agosto de 2004), y que la mercantil aquí recurrente pertenece en un 51% a Don Nazario y el 49% a su Doña Nieves, por lo cual la prueba podía aportarse sin necesidad de auxilio alguno, y sobre las testificales constan las Actas de notoriedad, siendo por demás, personas afectas de modo directo o indirecto a las empresas.
En definitiva, no ha sufrido la parte recurrente indefensión real y efectiva en términos de relevancia constitucional, debiendo reseñarse que ante esta jurisdicción ha ostentado plenitud probatoria, por lo que el motivo no puede prosperar.
En síntesis, postula la parte recurrente que el acuerdo de liquidación procede del Acta de Disconformidad A02- NUM000, de 19 de octubre de 2009, donde se propuso una liquidación con relación al Impuesto sobre Sociedades del año 2004 por importe de 213.593,40 euros (170.667,09 euros en concepto de cuota y 42.926,05 euros en concepto de intereses de demora).
Prosigue argumentando que el Acta de Disconformidad (A02- NUM000) y el preceptivo informe se formalizaron por el Inspector D. Vidal, sin embargo, en fecha 19 de octubre de 2009, esto es, cuando se formalizó el Acta de Disconformidad, D. Vidal no ocupaba legalmente la Jefatura de la Unidad de Inspección número 34 de la Dependencia Regional de Inspección de los Tributos, con sede en Barcelona (actuario 49703) y, por tanto, no tenía competencia, por razón de la materia y del territorio, para extender la citada Acta de Disconformidad.
Sin embargo, la Sección admite la incorporación al ramo de prueba por el cauce procesal que nos concede el art. 61.2 LJCA los siguientes documentos aportados por la defensa de la Administración demandada, y sobre los cuales ambas partes procesales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre su 'alcance e importancia' ( art. 61.4 LJCA): documentos F4R de Resolución de cese en puesto de trabajo de D. Vidal, firmado por el Delegado Especial de Cataluña el 20 de octubre de 2009, y F2R de Resolución de toma de posesión del funcionario firmado por el Subdirector General de Gestión Administrativa de Personal el día 26 de octubre de 2009, con fecha de efectos de dicha toma de posesión de 20 de octubre de 2009.
En consecuencia, el funcionario cesó en el puesto de Inspector Hacienda A, y tomó posesión en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria como Inspector Coordinador, pero ello se produjo, en virtud de Resolución de 13 de julio de 2009, de la Presidencia de la AEAT, por la que se resuelve parcialmente la convocatoria de libre designación, BOE de 29 de julio de 2009.
No obstante, resulta que la Delegación Especial de Cataluña hubo de diferir el cese del funcionario y en aplicación del artículo 57 en relación con el 48.2 del Reglamento 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo, habilitó demorar el cese del funcionario hasta un máximo de tres meses que por razón de las necesidades del servicio permite la normativa de aplicación.
Ello consta acreditado por la Resolución de aplazamiento del cese del funcionario por un periodo máximo de 3 meses, acordada por la Dirección General de la Función Pública a petición de la AEAT de 7 agosto de 2009, admitiéndose igualmente por el cauce procesal del art. 61 LJCA la Resolución previa de aplazamiento del cese por un periodo de hasta 20 días hábiles acordada por el Director Adjunto de Recursos Humanos de la AEAT, de 31 julio de 2009, que se aportan por la defensa de la Administración demandada.
Finalmente, debemos señalar que pese a que la parte recurrente invoca este motivo de impugnación el mismo no encuentra reflejo desde el plano probatorio por cuanto en el 'Segundo Otrosí Digo' del escrito rector se interesa el recibimiento a prueba del proceso y se fijan los puntos de hecho controvertidos (pag. 125 y ss del escrito rector), sin embargo, no se fija esta cuestión como punto de hecho controvertido.
El motivo ha de ser desestimado.
Conviene comenzar sintetizando y recordando los hechos que motivan la regularización, y podemos resumirlos en los siguientes:
La obligada tributaria era propietaria al 90% de una entidad francesa, Myriam SARL, que contaba como único activo con un solar para edificar en Toulouse. El 16.9.2004 la recurrente recibió una transferencia de 500.000 euros procedentes de dicha entidad, la cual a su vez los había recibido por ingreso de un cheque de D. Eugenio, dinero que fue extraído del banco en billetes de 500 euros por uno de los administradores de la recurrente el 21.9.2004 (D. Sebastián). Por último, el importe pagado fue reintegrado al señor Eugenio, junto con 125.000 euros adicionales, por dos entidades ajenas a la obligada tributaria compradoras finalmente de la entidad Myriam SARL.
La recurrente contabilizó el 30.9.2004 la entrada de dicho dinero y su inmediata salida mediante una cuenta 555 ('Partidas pendientes de aplicación'), sin que conste aclaración alguna en la Memoria.
Por tanto, una primera aproximación a la litis nos permite advertir que nos encontramos ante un ingreso cuyo origen no deriva de aportaciones de los socios, resultando acreditado que ha existido un ingreso en el año 2.004.
Ciertamente el Acuerdo de Liquidación considera el ingreso como un incremento de renta no justificado con fundamento en el art. 134.3 TRLIS, por cuanto tras valorar las pruebas aportadas concluye que el origen del ingreso no trae causa del contrato de promesa de venta de participaciones.
Por su parte, el TEAR, al examinar la regularización practicada, circunscribe la cuestión planteada, al igual que lo hace el TEAC, a una cuestión de índole exclusivamente fáctica, estimando que el análisis se centra en determinar si la recurrente obtuvo en 2004 un ingreso que ha de incluirse en la base imponible como consecuencia de la transferencia de 500.000 euros.
En síntesis, la evaluación de la cuestión planteada conduce al TEAR, tesis avalada por el TEAC, a considerar que el art. 134.3 LRLIS sería tangencialmente aplicable por cuanto el origen del dinero resulta conocido, por ello basta acudir al art. 10.3 TRLIS y la 143 TRLIS para confirmar la regularización.
En efecto, el artículo 10.3 TRLIS establece que '
Desde el plano fáctico debemos admitir que los hechos que fundamentan la regularización resultan inalterados, sin que sea preceptiva una concreción de hechos probados como sugiere la recurrente pues no nos encontráramos en el ámbito sancionador.
De otro lado, desde el plano jurídico, consideramos que no existe una modificación relevante que anude vicio invalidante que cause indefensión, pues el TEAR se limita a matizar que no es necesario, para regularizar la situación tributaria del obligado tributario, recurrir al juego de presunciones, sino que basta simplemente con acudir al art. 10.3 TRLIS como hemos expuesto. Y aquí hemos de señalar que existe una coincidencia en las resoluciones impugnadas con carácter mediato o inmediato, al considerar que la recurrente hace suyo el ingreso puesto que, incluso situados en la tercera tesis de la recurrente, transcurrido el plazo de dos meses fijado en el contrato de promesa de venta de participaciones la recurrente no abonó cantidad alguna al Sr. Eugenio ni queda acreditado que ésta efectuara posteriormente pago alguno, por cuanto la devolución, que se afirma se ha producido en fecha 29/8/2006, es ejecutada por dos sociedades ajenas, en nombre y derecho propio, que finalmente compran la sociedad francesa Myriam Sarl.
Así pues, nos enfrentamos ante un examen de credibilidad y valoración del acervo probatorio, y coincidimos plenamente con la valoración de la prueba efectuada por la Inspección, el TEAR y el TEAC, circunscrita exclusivamente a contratos privados, y actas notariales de declaraciones de los sujetos implicados directa o indirectamente.
Es más, como señala el propio TEAR '
Procede incidir en que lo que el TEAR y el TEAC le ofrecen a la recurrente es '
Como se anticipaba, también el TEAC aborda la cuestión referida a la aplicación del art. 134 TRLIS (vid. pág. 32 de su resolución), confirmando el criterio del TEAR, pues resulta de todo punto incuestionable que el incremento de patrimonio neto en forma de entrada de activos no tiene su origen en aportaciones de los socios, por lo que queda acreditado un ingreso en 2004.
Asimismo, y con esto completamos la respuesta a los dos últimos motivos de impugnación, descartamos la alegada concurrencia de desviación de poder. Aunque el TEAR y el TEAC reconozcan como 'conocido' el origen del ingreso en cuenta, procedente de la sociedad Myriam Sarl, el Acuerdo de liquidación lo que sostiene es que el origen del ingreso no queda acreditado que proceda del contrato de promesa de venta participaciones -y ofrece un razonamiento a estos efectos-. No puede argüirse que esta conclusión se desautorice en las posteriores resoluciones, pues coinciden en que no queda acreditada ninguna de las causas con las que se ha pretendido explicar o justificar el origen y el destino del dinero. Es más, el TEAR ancla sus conclusiones en la ausencia de pruebas objetivas y 'f
1.- Carece de sentido que, tratándose de un ingreso por transferencia de cantidad notablemente superior a la cifra de negocios del obligado tributario (300.440,75 euros en el ejercicio 2004), no se haga constar en documento público la operación de la que trae causa la transferencia.
2.- Carece de sentido que la salida del dinero se produzca en seis días, tiempo muy escaso para que tengan lugar los hechos que describe el obligado tributario en sus explicaciones, y además en efectivo, sin que exista un rastro indubitado del verdadero destino dado al dinero, extremo que se hubiera salvado realizando una transferencia al igual que entró el ingreso. Debemos aquí señalar que no resulta lógico que la empresa que atraviesa una situación económica complicada pague sin problema una comisión de 2.500 euros por el envío de la transferencia, y la recurrente sostenga que el dinero se reintegra en efectivo para evitarse una comisión bancaria, cuando no parece que tenga ningún problema económico.
3.- A lo largo de las actuaciones inspectoras se han dado por la recurrente diferentes versiones para unos mismos hechos. Así, mientras que en la primera de las líneas argumentales, manifiesta que la entidad percibe los 500.000 euros como consecuencia de un contrato de promesa de cesión de unas participaciones y un posterior préstamo a Felipe, en la segunda línea argumental indica que se trata de una entrada de dinero como consecuencia de la devolución de unos préstamos concedidos previamente a Myriam Sarl. En la tercera línea argumental vuelve a cambiar de justificación y afirma que se trata de un contrato de promesa de cesión de participaciones que finalmente no se lleva a cabo y que la persona encargada de devolver el dinero se lo queda.
4.- En relación a estas tres argumentaciones, no existe ninguna aclaración en la Memoria que justifique la utilización de la cuenta 'partidas pendientes de aplicación'. La duda sobre contabilizar la operación como depósito o fianza no justifica, en ningún caso, la utilización de dicha cuenta.
5.- No existe documento público que acredite la formalización de la promesa de transmisión de participaciones o del préstamo concedido a Felipe.
6.- En relación a la segunda línea argumental, no se ha aportado ninguna prueba de la existencia de los préstamos otorgados a la sociedad Sarl Myriam con anterioridad.
7.- En cuanto a la tercera de las líneas argumentales, resulta cuestionable la afirmación por parte de la recurrente de que '
8.- Cuando se interpreta que el dinero supuestamente entregado a Felipe es un préstamo, se entrega a la Inspección (04/07/2008) un documento firmado por Nazario, en representación del obligado tributario, y por Felipe, en cambio cuando se alega que es una apropiación indebida por parte de Felipe, se entrega (05/08/2009) el mismo contrato pero firmado sólo por él mismo.
Como conclusión, ni el TEAR ni el TEAC se pronuncian sobre cuestiones distintas a las planteadas, ni existe una extralimitación en sus funciones revisoras, ni se ha sustraído a la parte recurrente en ningún momento el auténtico debate contradictorio, por lo que no existe indefensión real y efectiva en términos de relevancia constitucional. Y es que debe señalarse que el órgano competente para resolver la reclamación tiene la obligación de decidir todas las cuestiones que se susciten en el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados
En consecuencia, procede confirmar el Acuerdo de Liquidación y confirmar el aumento de la base imponible llevado a cabo por la regularización inspectora, sin que por la recurrente se haya enervado por medio probatorio de transcendencia jurídico-fiscal el incremento regularizado.
De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, la Sala dicta el siguiente,
Fallo
1.- Que debemos
2.- Con imposición de costas a la recurrente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.
Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Rafael Molina Yeste estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
